Постанова

від 25.11.2024 по справі 240/5499/24

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/5499/24

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Панкеєва В.А.

Суддя-доповідач - Біла Л.М.

25 листопада 2024 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Білої Л.М.

суддів: Гонтарука В. М. Матохнюка Д.Б. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 18 липня 2024 року у справі за адміністративним позовом Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Управляюча компанія Комфорт - Буд", про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 06.03.2024 про результати моніторингу процедури закупівлі "Реконструкція лікувального корпусу (дитяче відділення) в обласному протитуберкульозному диспансері Житомирської обласної ради під інфекційне відділення за адресою: смт. Гуйва, вул. Бердичівська, 64, Житомирського району Житомирської області" (ДК 021:2015 (CPV) - 45454000-4 - Реконструкція) за ідентифікатором UA-2023-12-18-009163-a.

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 04 квітня 2024 року залучено до участі у справі в якості третьої особи на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "Управляюча компанія Комфорт-Буд".

За результатами розгляду справи, рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 18 липня 2024 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким позов задовольнити в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору.

Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, у відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів встановила наступне.

Відповідно до наказу голови Державної аудиторської служби України №22 від 09.02.2024 "Про початок моніторингу процедур закупівель" відповідно до частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", зважаючи на пункт 23 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178, та згідно з пунктом 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, вирішено розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку процедур для здійснення моніторингу процедури закупівлі, в тому числі ідентифікатор закупівлі UA-2023-12-18-009163-а "Реконструкція лікувального корпусу (дитяче відділення) в обласному протитуберкульозному диспансері Житомирської обласної ради під інфекційне відділення за адресою: смт. Гуйва, вул. Бердичівська, 64 Житомирського району Житомирської області" (ДК 021:2015 (CPV) 45454000-4- Реконструкція".

Моніторинг публічної закупівлі UA-2023-12-18-009163-а проводився в період з 13.02.2024 по 04.03.2024.

Підставою проведення такого моніторингу слугували виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

06.03.2024 Державною аудиторською службою України складено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2023-12-18-009163-а, де зазначено, що з аналізу розгляду тендерної пропозиції ТОВ "УК "Комфорт-Буд" встановлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону та абзацу 2 частини 2 пункту 44 Особливостей.

За результатами аналізу визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостям, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушення не встановлено.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із вказаним висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, діяв у межах повноважень, наданих йому законодавством, та довів правомірність своїх дій.

Надаючи оцінку висновкам суду першої інстанції та доводам апеляційної скарги, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до частин шостої та сьомої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно ч.10 ст.8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Таким чином, висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, можливість оскарження якого у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону України «Про публічні закупівлі».

Тендерною документацією, в розумінні п.31 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII, є документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. (п.32 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII)

Статтею 16 Закону №922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

Статтею 26 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота).

З системного аналізу вищевикладених приписів законодавства вбачається, що спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано чітку та послідовну процедуру проведення торгів. Дана процедура, зокрема, передбачає необхідність визначення замовником переліку тендерної документації, що повинна бути подана учасниками торгів, та перевірку тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації. При цьому, підстави для відхилення замовником пропозиції конкурсних торгів встановлені ст.31 Закону № 922-VIII.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі -Особливості).

Відтак, з 19.10.2022 на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням норм Особливостей.

Відповідно до частини 2 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей;

є такою, строк дії якої закінчився;

є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;

не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону.

З матеріалів справи встановлено, що в констатуючій частині оскаржуваного висновку зазначено, що за результатами аналізу розгляду тендерної пропозиції ТОВ "УК "Комфорт-Буд" Держаудитслужба встановила порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922 та абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

На думку перевіряючого органу, суть порушення полягала в тому, що учасник ТОВ "УК "Комфорт-Буд" не підтвердив відповідний досвід виконання аналогічних договорів, а замовник на порушення абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "УК "Комфорт-Буд" як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність зокрема, документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, установленим статтею 16 цього Закону, визначив його переможцем та уклав з ним Договір.

Відповідно до абзацу 1 та 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною 1 статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Частиною 1 статті 16 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Згідно з частиною 2 статті 16 Закону № 922-VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно із абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до абзацу 7 пункту 28 Особливостей у тендерній документації зазначаються: один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Згідно з пунктом 48 Особливостей у разі закупівлі послуг або робіт замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційному критерію (кваліфікаційним критеріям) відповідно до статті 16 Закону.

Отже, замовник на власний розсуд визначає для себе необхідний перелік вимог, наявність яких повинні підтвердити учасники, що виявили намір взяти участь у закупівлі та який дозволить замовнику провести належну оцінку тендерної пропозиції учасника відповідно до вимог Закону № 922-VIII.

При цьому, беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим Замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у Тендерній документації з тим, щоб Замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі.

Як встановлено судом першої інстанції, у пункті 5.3 Розділу ІІІ тендерної документації Замовник, позивач у справі, встановив кваліфікаційний критерій до учасників - наявність документально підтвердженого відповідного досвіду виконання аналогічних договорів:

5.3.1. Інформаційну довідку про виконання аналогічних договорів згідно Додатку 7 цієї документації.

5.3.2. Завірені копії підтверджуючих документів, а саме: аналогічних договорів з додатковими угодами та актів виконаних робіт на всю суму договору). У випадку коли сума актів виконаних робіт не відповідає вказаній вартості договору - надати пояснення.

5.3.3. Оригінали листів-відгуків від контрагентів, зазначених в довідці про виконання аналогічних договорів, з зазначенням інформації про належне виконання договору, з додаванням підтверджуючих документів про прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів.

Відповідний досвід роботи: не менше 2 виконаних аналогічних договорів протягом останніх 4 календарних років без урахування періоду дії військового стану із вартістю кожного договору не менше 30% від очікуваної вартості закупівлі.

Під аналогічними розуміються договори співставні за складом та характером робіт.

Відповідність поданої пропозиції за цим критерієм підтверджується наданням у складі пропозиції конкретно оформленої довідки згідно Додатку №7 та сканами підтверджених документів, зазначених у підпунктах 5.3.2. - 5.3.3.

Суд першої інстанції, надаючи оцінку обставинам справи, доцільно зауважив, що поняття аналогічний договір є достатньо оціночним, за винятком випадків коли тендерна документація конкретизує цей термін.

Наразі, позивач в тендерній документації конкретизував, що під аналогічними розуміються договори співставні за складом та характером робіт.

В спірних правовідносинах, предметом закупівлі є "Реконструкція лікувального корпусу (дитяче відділення) в обласному протитуберкульозному диспансері Житомирської обласної ради під інфекційне відділення за адресою: смт.Гуйва, вул.Бердичівська,64 Житомирського району Житомирської області" (ДК 021:2015 (CPV) - 45454000-4 - Реконструкція).

Відповідно до технічного завдання (Додаток № 3 до тендерної документації) основні види робіт предмету закупівлі: підготовчі та будівельні роботи, вентиляція, опалення, внутрішній водопровід каналізація, та електрообладнання та електроосвітлення, системи пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу, передавання тривожних сповіщень, провідна мережа інтернет, телефонізація, регламент часу, виклична палатна сигналізація, цифрове телебачення, мережа охоронної сигналізації, трубопроводи та устаткування лікувального газопроводу, на ліфт 2 зупинки, пусконалагоджувальні роботи, зовнішні електромережі, блискавкозахист, встановлення ДЕС, майданчики для кисневого пункту та дизельного генератора, зовнішні мережі водопроводу, каналізації та теплопостачання та медичного газопостачання, система кабельного підігріву покрівлі та водостоків, монтаж технологічного обладнання, благоустрій, озеленення, покриття, майданчик для дезинфекції транспортних засобів, балонна рампа.

Учасник ТОВ "УК "Комфорт-Буд" на вимогу пункту 5.3.2 Розділу IIІ тендерної документації надав договір підряду від 24.06.2021 №23, предметом закупівлі якого є "Реконструція скверу на Майдані Соборному у м.Житомирі зі встановленням флагштоку Державного прапору України" та договір підряду від 28.09.2020 №47 з предметом закупівлі "Реконструкція території благоустрою бульвару Нового в місті Житомирі".

Суд першої інстанції, дослідивши надані учасником договори, дійшов висновку про їх невідповідність аналогічному договору в розумінні тендерної документації.

Обгрунтовуючи помилковість вказаних висновків суду першої інстанції, апелянт в апеляційній скарзі відзначив, що об`єкт будівництва, на якому виконуються роботи, не має принципового значення, оскільки порядок виконання будівельно-монтажних робіт на різних об`єктах регулюється одними й тими ж будівельними нормами, зокрема ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва», відповідно до п.1 якого ці норми встановлюють загальні вимоги до організації будівельного виробництва під час нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту. технічного переоснащення будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, їх комплексів або частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури.

Також, апелянтом відзначено, що тендерною документацією не встановлено переліку видів робіт за аналогічним договором, досвід виконання яких учасник повинен підтвердити під час подання власної тендерної пропозиції, а також не встановлено вимог про обов`язкову наявність в аналогічних договорах учасників ідентичних або однакових робіт з роботами, що передбачені в технічному завданні тендерної документації. Так, на переконання апелянта, в тендерній документації йдеться виключно про співставність робіт предметом закупівлі, тобто робіт з нового будівництва/капітального ремонту або реконструкції.

Судова колегія, надаючи оцінку вказаним доводам апеляційної скарги, відзначає, що в даному випадку, зі змісту наданих Учасником - ТОВ "УК "Комфорт-Буд", договорів та технічного завдання тендерної документації Замовника чітко прослідковується їх неспівставність за складом та характером робіт в частині вентиляції, опалення, внутрішній водопровід та каналізація, системи пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу, передавання тривожних сповіщень; провідна мережа інтернет, телефонізація, виклична палатна сигналізація, цифрове телебачення, мережа охоронної сигналізації, трубопроводи та устаткування лікувального газопроводу, ліфт на 2 зупинки, блискавкозахист, встановлення ДЕС, майданчики для кисневого пункту та дизельного генератора, зовнішні мережі медичного газопостачання, системи кабельного підігріву покрівлі та водостоків, монтаж технологічного обладнання, майданчик для дизенфекції транспортних засобів, балонна рампа.

Відтак, колегія суддів не приймає до уваги вищевказані доводи апелянта, оскільки Закон №922-VIII не надає право замовникам закупівель на власний розсуд трактувати власні вимоги тендерної документації та здійснювати вибіркове їх застосування.

Окрім того, судова колегія враховує, що відповідно до пункту 6 Розділу III тендерної документації учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документальне підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником Додатку №3 до цієї тендерної документації.

Інформація про відповідність запропонованої пропозиції технічним вимогам, встановленим замовником у Додатку 3 до цієї тендерної документації, повинна бути підтверджена наступними документами, поданими і підписаними у складі тендерної пропозиції:

- договірною ціною;

- зведеним кошторисним розрахунком;

- пояснювальною запискою;

- локальними кошторисами (мають бути складені відповідно до технічного завдання з урахуванням технологічного процесу);

- підсумковою відомістю ресурсів;

- проектом календарного графіку виконання робіт.

Інформація про відповідність запропонованої учасником пропозиції технічним вимогам, встановленим замовником у Додатку №3 до цієї тендерної документації, має бути розрахована у програмному комплексі АВК, або у програмному комплексі, який взаємодіє з ним в частині передачі кошторисної документації та розрахунків.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, Учасник ТОВ "УК "Комфорт-Буд" на виконання вимог пункту 6 Розділу III тендерної документації щодо підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником у Додатку №3 до тендерної документації, а саме, пункту 677 до тендерної документації Вишки телескопічні (на автомобілі), вантажопідйомність 0,35 т у кількості 16 маш/год вказав спеціальний вантажний автомобіль ГАЗ-3307 (з автопідйомником телескопічним вантажопідіймальністю 300 кг на його базі) у кількості 10,24 маш/год (пункт 49 Локального кошторису на будівельні роботи №02-01-02), який не може бути еквівалентом приведеної у Додатку №3 техніки в частині вантажопідйомності. Окрім цього, заявлена учасником ТОВ "УК "Комфорт-Буд" кількість маш/год роботи спеціального вантажного автомобіля ГАЗ-3307 (з автопідйомником телескопічним вантажопідіймальністю 300 кг на його базі) не відповідає кількості маш/год роботи вишки телескопічної (на автомобілі), вантажопідйомність 0,35 т, зазначених Замовником у пункті 677 Додатку №3 до тендерної документації.

Заперечуючи вказане, апелянтом відзначено, що умовами п.п.5.1.2 Розділу ІІІ тендерної документації встановлено вичерпний перелік обов`язкової техніки, обладнання та механізмів наявність якої повинен підтвердити учасник при поданні тендерної пропозиції відповідно до технічного завдання, а саме:

- кран на автомобільному ходу, вантажопідйомністю не менше 10 т - мінімум 1 одиниця;

- автогрейдер - мінімум 1 одиниця;

- екскаватори одноковшеві на гусеничному ходу - мінімум 2 одиниці;

- котки дорожні самохідні ґрунтові - мінімум 1 одиниця;

- навантажувачі одноковшеві, вантажопідйомність 1 т;

- компресори пересувні - мінімум 1 одиниця;

- апарат для стикового зварювання поліетиленових труб - мінімум 1 одиниця.

Учасник на виконання зазначеної вимоги вказав спеціальний вантажний автомобіль ГАЗ-3307 (з автопідйомником телескопічним вантажопідіймальністю 300 кг на його базі), з врахуванням технічних характеристик механізму, що є еквівалентом зазначеної техніки, яка не призводить до зміни трудових і технічних ресурсів та не впливає на якість робіт, зокрема не перевищує нормативну-розрахункову вартість робіт. З урахування того, що спеціальний вантажний автомобіль ГАЗ-3307 (з автопідйомником телескопічним вантажопідіймальністю 300 кг на його базі) не власний, а орендований, трудовитрати на перебазування та обслуговування не враховуються в кількості машино-годин застосованої техніки у відповідності до КНУ "Настанова з розроблення ресурсних елементних кошторисних норм", Учасником змінена кількість машино-годин в бік зменшення.

Окрім того, апелянтом відзначено, що скоригованим проєктом запроєктовано припливно-витяжну систему вентиляції з механічним спонуканням. За проєктною документацією забір зовнішнього повітря має здійснюватися припливними установками через повітрозабірні грати в зовнішніх стінах та вікнах, витяжка - через існуючі вентиляційні канали та існуючі вентиляційні шахти за допомогою змонтованих на горищі вентиляційних установок. Тобто, монтаж усієї проєктної припливно-витяжної системи (як то: установлення усіх вентиляторів, фільтрів, дифузорів, клапанів, гратів, повітропроводів та усього іншого вентиляційного обладнання) технологічно має здійснюватися внутрішньо по приміщеннях. Відповідно, технічна необхідність у використанні вишки телескопічної (на автомобілі) вантажопідйомністю 0,35 т. - відсутня.

Проаналізувавши ці обставини, суд першої інстанції зауважив, з чим погоджується і судова колегія, що згідно з пунктом 33 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Відповідно до частини 4 статті 23 Закону № 922-VIII технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

При цьому, судом першої інстанції доцільно враховано висновок Верховного Суду, що міститься у постанові від 25 квітня 2023 року у справі №520/15117/20, де Суд дійшов висновку про те, що враховуючи, що в силу статті 22 Закону №922-VIII технічна специфікація є складовою тендерної документації, яка безоплатно оприлюднюється замовником разом із оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу, замовник у випадку необхідності посилається на конкретні марку, виробника, конкретний процес, що характеризують продукт або послугу, на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва має його обґрунтувати в технічній специфікації, як це передбачено частиною четвертою статті 23 Закону №922-VIII.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що тендерна пропозиція ТОВ "УК "Комфорт-Буд" не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, оскільки учасником не дотримано вимог пункту 6 Розділу III тендерної документації щодо підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником у Додатку №3.

Протилежного апелянтом не доведено.

Згідно з підпунктом 2 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Подібне положення міститься у пункті 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.

При цьому Закон та Особливості не містять інших альтернативних наслідків у вказаних ситуаціях.

Натомість, за результатами моніторингу встановлено, що позивачем на порушення абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилено учасника ТОВ "УК "Комфорт-Буд", а укладено з ним договір від 02.02.2024 №52-24ZH05A_02_W на закупівлю робіт по об`єкту "Реконструкція лікувального корпусу (дитяче відділення) в обласному протитуберкульозному диспансері Житомирської обласної ради під інфекційне відділення за адресою: смт.Гуйва, вул.Бердичівська,64, Житомирського району Житомирської області" (ДК 021:2015 (CPV) - 45454000-4 - Реконструкція) на загальну суму 33078024,00 гривень (з ПДВ).

Враховуючи вищенаведене, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про обгрунтованість оскаржуваного висновку UA-2023-12-18-009163-a від 06.03.2024 в частині виявлених порушень.

Щодо оскаржуваного висновку про результати моніторингу в частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом розірвання, укладеного за результатами тендеру договору, судова колегія зазначає наступне.

Згідно ст.5 Закону №922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі.

Оскільки учасник, якого визнано переможцем, не відповідає вимогам, які встановлені тендерною документацією, та у зв`язку з порушенням замовником закупівлі пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII щодо відхилення такої тендерної пропозиції, зобов`язання щодо припинення зобов`язань за договором (розірвання договору) є пропорційним виявленому порушенню.

Аналогічну правову позицією висловлено Верховним Судом у постановах від 02.11.2022р. по справі №120/14951/21-а, від 08.06.2023р. по справі №420/3390/22.

У постанові від 12.10.2023р. у справі №420/7999/21 Верховний Суд зазначив, що варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Отже, у разі дотримання вимог Закону № 922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено. При визначенні заходів усунення виявлених порушень враховано реальну можливість такого усунення та недопущення невідповідності діям, які слід вчинити.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За приписами статті 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно із частиною другою статті 16 ЦК України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Правову позицію подібного змісту висловлено Верховним Судом у постанові від 27.09.2023р. по справі №160/17664/22.

Державна аудиторська служба України конкретизувала, яких саме заходів має вжити позивач, визначила спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про чіткість та визначеність складеного за результатами моніторингу процедури закупівлі висновку.

На підставі викладеного у сукупності колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що зобов`язання, викладене у висновку є законним, має легітимну мету - усунення виявленого порушення законодавства. Відсутній інший спосіб усунення порушення вимоги імперативної норми Закону. Якщо б вимогу норми Закону про закупівлі було дотримано Замовником, визначення учасника ТОВ "УК "Комфорт-Буд" переможцем торгів з подальшим укладенням з ним договору за результатами даної процедури закупівлі не відбулося б. Таким чином, зобов`язання є співмірним легітимній меті, на досягнення якої воно спрямоване.

Доводи апеляційної скарги таких висновків суду не спростовують.

При цьому, надаючи оцінку доводам апеляційної скарги, судова колегія враховує, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 18 липня 2024 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили в порядку та в строки, передбачені ст. 325 КАС України.

Головуючий Біла Л.М. Судді Гонтарук В. М. Матохнюк Д.Б.