Рішення

від 17.07.2024 по справі 600/7924/23-а

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2024 р. м. Чернівці справа № 600/7924/23-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кушнір В.О., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Чернівецької обласної прокуратури, Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Офісу Генерального прокурора, про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №5 від 19 жовтня 2023 року про неуспішне проходження атестації прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Чернівецької обласної прокуратури від 15 листопада 2023 року №724-к "Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 16.11.2023 року у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області та органах прокуратури або на рівнозначній посаді з 17.11.2023р.;

- стягнути з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 17.11.2023р. до дня поновлення на посаді.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що згідно з рішенням Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №5 від 19.10.2023р. позивач, як прокурор відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області визнаний таким, який неуспішно пройшов атестацію. У зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації наказом керівника Чернівецької обласної прокуратури №724к від 15.11.2023р. позивача було звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області та з органів прокуратури на підставі пп.2 п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 16.11.2023р.

Повідомив, що, зокрема, підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження позивачем атестації Комісія визначила: «не прибуття позивачем 21.08.2023р. для складання іспиту та не надання документального підтвердження інформації про поважні причини його неявки 21.08.2023р. до початку перенесеного складання відповідного іспиту на 12.10.2023р.». Натомість, позивач звертав увагу на те, що він є інвалідом 2 групи, а у дні проведення іспиту 21.08.2023р. та 12.10.2023р. перебував на лікуванні і об`єктивно не мав можливості прибути в м.Київ для проходження атестації. Про причини неявки на заплановані дати проведення іспиту позивач заздалегідь повідомив комісію (за 3 дні до початку тестування), надавши підтверджуючі документи. Тобто позивач наполягав на тому, що дотримався пункту 11 розділу 1 Порядку №221. Крім того, вказував, на те, що атестація мала проходити в м.Києві (більш ніж 500 км від м.Чернівці), враховуючи запровадження воєнного стану на всій території України, а також 2 групу інвалідності, такі обставини покладали на нього надмірний фізичний тягар.

У зв`язку з цим, посилаючись на правову оцінку Верховного Суду, зокрема, щодо рішень комісій з атестації прокурорів (у постановах від 17.11.2021р. у справі №540/1456/20, від 09.08.2022р. у справі №420/4676/20, від 26.12.2022р. у справі №300/2744/21, від 05.10.2022 року у справі № 420/1199/21), а також те, що положення Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ щодо обов`язковості проходження атестації позивачем містять ряд норм, які суперечать Конституції України і неодноразово визнавались неконституційними Конституційним Судом України, позивач вважає, що є підстави для визнання протиправними та скасування рішення Комісії, наказу про його звільнення та поновлення його на посаді.

Ухвалою судді від 02.01.2024р. відкрито провадження у справі та призначено її до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні). Вказаною ухвалою, серед іншого, відповідачам встановлено 15-денний термін з дня вручення даної ухвали для подання відзиву на позовну заяву.

Чернівецька обласна прокуратура (відповідач-1) позов не визнала та подала до суду відзив на позовну заяву, в якому просила відмовити у задоволенні позову. Пояснила, що позивачем у встановлений строк було подано заяву за визначеною формою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Водночас, він не з`явився 21.08.2023 для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, направивши 18.08.2023 на електронну поштову скриньку комісії заяву з проханням перенести дату складання відповідного іспиту у зв`язку з хворобою та перебуванням на лікарняному. До заяви долучено довідку КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги «Роша» від 16.08.2023, яка на думку відповідача-1, не підтверджує інформацію про поважні причини його неявки на іспит. У зв`язку з наведеним, Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - комісія) 21.08.2023 зафіксовано факт неявки прокурора ОСОБА_1 21.08.2023 на іспит та перенесено дату його складання. У подальшому, комісією на електронну пошту позивача було направлено запрошення на 12.10.2023р. для складання іспиту, однак 12.10.2023р. зафіксовано також факт неявки ОСОБА_1 . На електронну адресу комісії надійшло повідомлення від позивача про те, що він перебуває на лікарняному, у зв`язку з чим не може прибути на іспит 12.10.2023р., до заяви долучено довідку КНП "Міська поліклініка №2" від 09.10.2023. Разом з тим, обласна прокуратура стверджує, що на адресу комісії, у тому числі безпосередньо її секретарю, позивачем не надано будь-якого підтвердження інформації про поважні причини його неявки на іспит 21.08.2023 до початку перенесеного складення іспиту, тобто до 12.10.2023р.

Крім того, відповідач-1 звертав увагу на те, що позивач неодноразово запрошувався на перший етап атестації, проте жодного разу не з`явився у зв`язку з перебуванням саме у ці періоди на лікарняному, з чого прокуратура робить висновок, що позивач перебував на лікарняних лише на періоди проведення атестації.

З огляду на те, що неявка позивача для складання іспиту у визначені графіком дату та час є безумовною підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, а також те, що таке рішення є беззаперечною та остаточною підставою для видання керівником обласної прокуратури, зокрема, наказу про звільнення згідно з положеннями Закону №113-ІХ, відповідач-1 вважає, що звільнення позивача відбулося з дотриманням вимог законодавства, а підстави для поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні.

Шістнадцята кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур відзив на позовну заяву не подала.

Позивачем подано відповідь на відзив, у якій останній зазначив про те, що неявка позивача на іспит 21.08.2023р. підтверджена відповідними медичними висновками. Крім того, повідомив що з 2014 року у нього діагностовано післятравматичний деформуючий остеоартроз правого кульшового суглобу 3 ступеня з асиметричним некрозом головки стегнової кістки. Синтезований консолідований перелом заднього краю вертлюгової кістки. Також вказував на те, що є інвалідом 2 групи. При цьому, згідно відомостей про заробітну плату за 2020-2023, у 2020 році позивач лише у січні, травні, серпні та вересні не перебував жодного дня на лікарняному. У 2021 році лише у липні та серпні, у 2022 році - у березні, квітні, липні та жовтні, у 2023 році в березні, червні, липні, серпні, жовтні. Зазначені обставини, на думку позивача, спростовують доводи відповідача-1, що він перебуває на лікарняному лише у періоди проведення атестації.

Ухвалою суду від 12.01.2024р. справу призначено до розгляду у загальному позовному провадженні та призначено підготовче засідання.

Ухвалою суду від 31.01.2024р. у підготовчому засіданні до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача залучено Офіс Генерального прокурора та встановлено строк для надання пояснень по суті справі.

У письмових поясненнях третьої особи, що надійшли до суду від Офісу генерального прокурора зазначено, що позов є безпідставним, необґрунтованим та не підлягає задоволенню. Третя особа вказувала на те, що комісією встановлено, що ОСОБА_1 не прибув 21.08.2023р. для складення іспиту та не надав документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки 21.08.2023 до початку перенесеного складення відповідного іспиту на 12.10.2023р. При цьому, згідно з вимогами Порядку №221, якщо прокурор не надасть документального підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Наголошував, що у комісії відсутні дискреційні повноваження на прийняття інших рішень, окрім як ухвалення рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. З наведених підстав третя особа вважає, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та наказ про звільнення ОСОБА_1 з посади у зв`язку з неуспішним проходженням атестації відповідають вимогам чинного законодавства.

У підготовчому засіданні 14.02.2024р. протокольною ухвалою, занесеною секретарем до журналу судового засідання, судом закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті.

У вступному слові 13.03.2024р. представник позивача Романюк В.І. позовні вимоги підтримав і просив їх задовольнити, посилаючись на обставини, викладені у позовній заяві.

Представник відповідача-1 та третьої особи Нараєвська А.Ю. у вступному слові проти задоволення позову заперечила та наполягала на його безпідставності та необґрунтованості.

Представники сторін в судовому засіданні клопотали щодо продовження розгляду справи в порядку письмового провадження.

Враховуючи клопотання представників сторін, суд, у відповідності до ч.3 ст.194 КАС України, продовжив розгляд справи в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Заслухавши вступне слово учасників справи, дослідивши матеріали справи, судом встановлені наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

ОСОБА_1 починаючи з 1999 року працював в органах прокуратури Чернівецької області, зокрема, перед звільненням - на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області.

На виконання Закону №113-IX 3 жовтня 2019 року Генеральним прокурором виданий наказ №221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 №102, від 03.06.2021 № 178, від 03.09.2021 № 280, від 28.10.2022 №232.

Наказом Генерального прокурора №233 від 17 жовтня 2019 року затверджено "Порядок роботи кадрових комісій", зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 17.12.2019 № 337, від 04.02.2020 № 65, від 13.03.2020 №145.

Керуючись п.10 Розділу І Порядку проходження атестації 08.10.2019 позивачем на ім`я Генерального прокурора направлено заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с.111 т.2).

У зв`язку з ліквідацією другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, відповідно до наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 №473 утворено Шістнадцяту кадрову комісію, яку наділено повноваженнями з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Рішенням шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15.08.2023 (протокол №85 від 15.08.2023) затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора на 21 серпня 2023 року. До цього графіку під порядковим номером 25 включено ОСОБА_1 (а.с.79-99 т.1).

Суд не має обґрунтованих сумнівів щодо достовірності наведених вище обставин, оскільки такі визнаються сторонами у заявах по суті справи та письмових поясненнях, що узгоджується з матеріалами справи та відповідає положенням ст.78 КАС України.

Згідно матеріалів справи на електронну поштову скриньку ОСОБА_1 « ІНФОРМАЦІЯ_1 », вказану ним у заяві про проходження атестації, кадровою комісією 15.08.2023р. направлено запрошення для складання іспиту із зазначенням дати - 21.08.2023 і місця складання іспиту - м.Київ, вул.Юрія Іллєнка, 81Б (вхід з боку вул.Білоруської), корпус 1, аудиторія 415: 10.00 - 10.20 - реєстрація, 10.20-10.35 - інструктаж, 10.35 - 12.15 - тестування (т.1 а.с.16).

18.08.2023 ОСОБА_1 на електронну поштову скриньку комісії направлено заяву від 18.08.2023 з проханням перенести дату складання відповідного іспиту у зв`язку з хворобою та перебуванням на лікарняному. До заяви долучено довідку комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги «Роша» від 16.08.2023, відповідно до якої ОСОБА_1 перебуває на амбулаторному лікуванні у сімейного лікаря з діагнозом: гіпертонічна хвороба II 3 ст. Гіпертензивне серце (ГЛШ). СН ІА, ФКII (т.1 а.с.15 на звороті).

Згідно з протоколом засідання комісії №90 від 04.10.2023 вирішено перенести дату складання іспиту, в тому числі і для ОСОБА_1 , та затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора на 12 жовтня 2023 року (т.1 а.с.71-76).

До цього графіку, згідно з рішенням Комісії від 04.10.2023р. під порядковим №17 включено ОСОБА_1 (т.1 а.с.77-78).

На електронну поштову скриньку ОСОБА_1 кадровою комісією 04.10.2023р. направлено запрошення для складання іспиту із зазначенням дати - 12.10.2023 і місця складання іспиту (т.1 а.с.16 на звороті).

Позивачем 09.10.2023р. на електронну поштову скриньку комісії направлено заяву, у якій останній повідомив, що у зв`язку із хворобою та перебуванні на лікарняному не може з`явитись на іспит 12.10.2023 та просив перенести дату складення іспиту. Разом із заявою направлено довідку комунального некомерційного підприємства "Міська поліклініка №2" Чернівецької міської ради від 09.10.2023, відповідно до якої ОСОБА_1 рекомендовано амбулаторне лікування у ортопеда-травматолога у зв`язку із захворюванням суглоба (т.1 а.с.20, а.с.35 на звороті).

Згідно протоколу №94 засідання шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 19.10.2023р., на порядок денний винесено. зокрема, питання щодо ухвалення рішення про проходження атестації ОСОБА_1 . Так, у протоколі вказано, що на адресу комісії, в тому числі, безпосередньо її секретарю, до початку перенесеного складення відповідного іспиту, тобто 12.10.2023р., ОСОБА_1 не надано будь-якого документального підтвердження інформації про поважні причини його неявки на іспит на який він не з"явився 21.08.2023 Також, у протоколі зазначено, що ймовірне перебування ОСОБА_1 на лікуванні 21.08.2023 та неможливість у зв`язку з цим прибути на іспит не позбавляє його обов`язку надати комісії відповідний документ, який підтверджує даний факт, у відповідності до вимог Порядку.

У зв`язку з наведеним вище, комісією ухвалено рішення №5 від 19.10.2023 "Про неуспішне проходження атестації у зв`язку з неявкою для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також ненаданням документального підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту" (т.1 а.с.11-14).

У змісті рішення №5 від 19.10.2023 вказано, що комісією встановлено, що ОСОБА_1 не прибув 21.08.2023 для складання іспиту та не надав до початку перенесеного відповідного іспиту, а саме до 12.10.2023, документальне підтвердження інформації про поважність причин його неявки 21.08.2023 При цьому, в комісії відсутні дискреційні повноваження на прийняття інших рішень, окрім як ухвалення рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. У зв`язку з викладеним, прокурор відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Відповідно до вказаного рішення кадрової комісії, наказом керівника Чернівецької обласної прокуратури від 15.11.2023 №724к на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», на підставі рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №5 від 19.10.2023, позивача звільнено з посади заступника прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області та з органів прокуратури з 16.11.2023р. (т.1 а.с.21 на звороті).

З указаним наказом позивач ознайомлений 15.11.2023 під особистий підпис.

Позивач вважає рішення кадрової комісії №5 від 19.10.2023 та наказ керівника Чернівецької обласної прокуратури від 15.11.2023 №724к протиправними і такими, що підлягають скасуванню, у зв`язку з чим звернувся до суду з цим позовом.

До вказаних правовідносин суд застосовує наступні положення законодавства та робить висновки по суті спору.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст.16 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII), є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно із ч.3 ст.16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у ст.51 Закону №1697-VII.

Відповідно до п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно із ч.5 ст.51 Закону №1697-VII на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 ч.1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі - Закон №113-IX в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Цим Законом №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно із п.7 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Відповідно до п.10-14 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (п.10).

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором (п.11).

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора (п. 12).

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор (п. 13).

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису (п.14).

Пунктом 9 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, з урахуванням особливостей, визначених пунктом 7 цього розділу.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221 в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно із абз.3 п. 2 розділу І Порядку №221 проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Згідно із п.8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до п.9 розділу І Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Пунктом 10 Порядку №221 передбачено, що заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до п.2 розділу ІІІ Порядку №221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Згідно із п.11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою.

Абзацом 2 п.11 розділу І Порядку №221 встановлено, що у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

Відповідно до абз.3 та 4 п.11 розділу І Порядку №221 у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Таким чином, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, якщо він для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце не з`явився. Водночас, законом надано право кадровій комісії ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для прокурора, зокрема, у випадку наявності підписаної ним або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) заяви про перенесення дати іспиту із долученням до неї копії документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі відсутності такої заяви із документальним підтвердженням інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, кадрова комісія зобов`язана ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Також із змісту абз.4 п.11 розділу І Порядку №221 слідує, що документальне підтвердження поважності причин неявки на іспит надається безпосередньо особою в той же день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складання відповідного іспиту (це час початку реєстрації для його проходження).

Так, в ході розгляду справи було встановлено, що на виконання вимог Порядку №221 позивачем 18.08.2023 на електронну адресу шістнадцятої кадрової комісії направлено заяву (повідомлення) про те, що у зв`язку із хворобою та перебуванням на лікарняному не може з`явитись 21.08.2023 року для складання іспиту, через що просить вирішити питання про перенесення складання іспиту на іншу дату. Разом із заявою було направлено довідку КНП "Центр первинної медико-санітарної допомоги "Роша" від 16.08.2023, згідно змісту якої ОСОБА_1 перебуває на амбулаторному лікуванні у сімейного лікаря з діагнозом: гіпертонічна хвороба ІІ 3 ст.Гіпертензивне серце (ГЛШ), СН ІА, ФК ІІ.

Шістнадцята кадрова комісія 04.10.2023 розглянула заяву, перенесла дату складання іспиту для ОСОБА_1 , зокрема Рішенням Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від (Протокол №90), затверджено графік, складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора на 12.10.2023. До цього графіку під порядковим №17 включено ОСОБА_1 .

Однак, 09.10.2023 позивач на електронну адресу шістнадцятої кадрової комісії направив заяву (повідомлення) про те, що у зв`язку із хворобою та перебуванням на лікарняному не може з`явитись 12.10.2023 року для складання іспиту та надав довідку комунального некомерційного підприємства "Міська поліклініка №2" Чернівецької міської ради від 09.10.2023, відповідно до якої ОСОБА_1 рекомендовано амбулаторне лікування у ортопеда-травматолога у зв`язку із захворюванням суглоба. та просить вирішити питання про перенесення складання іспиту на іншу дату.

Шістнадцята кадрова комісія 11.10.2023 повідомила позивача про те, що його заява отримана та буде передана на розгляд комісії.

Із матеріалів справи слідує, що Протоколом №92 Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 12.10.2023 зафіксовано факт неявки прокурора ОСОБА_1 12.10.2023 на іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Із Протоколу №94 від 19.10.2023 слідує, що Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур встановлено, що на електронну поштову скриньку комісії надійшло повідомлення від ОСОБА_1 про те, що він перебуває на лікуванні, у зв`язку з чим не може прибути на іспит 12.10.2023. При цьому, ОСОБА_1 не надано документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки на іспит 21.08.2023. Так само, в період з 04.10.2023 по 12.10.2023 на адресу комісії, в тому числі безпосередньо її секретарю, не надано будь-якого документального підтвердження інформації про поважні причини його неявки 21.08.2023 до початку перенесеного складення відповідного іспиту 12.10.2023.

Як наведено у вказаному протоколі, комісія, враховуючи, що ОСОБА_1 не прибув 21.08.2023 для складання іспиту та не надав документальне підтвердження інформації про поважність причини його неявки 21.08.2023 до початку перенесеного складення відповідного іспиту на 12.10.2023, має вирішити питання щодо ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. При цьому, в комісії відсутні дискреційні повноваження на прийняття інших рішень, окрім як ухвалення рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Цим же Протоколом комісії вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації позивачем.

За результатами атестації, Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, 19.10.2023 прийнято оскаржуване рішення №5 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Разом з цим, суд вважає необґрунтованим твердження відповідачів про ненадання доказів перебування позивача на лікарняному, що і стало підставою для його звільнення.

Суд вважає таке рішення необґрунтованим з огляду на наступне.

У матеріалах справи наявні інформаційні довідки з електронної системи охорони здоров`я, у яких відображено медичні висновки про тимчасову непрацездатність ОСОБА_1 , а саме:

- №КС6А-7259-94Е4-2НК7 від 15.08.2023, №6ВМ2-3С58-89К5-КМА2 від 18.08.2023, №С47Е-Х8НЕ-2А8В-45Е8 від 22.08.2023, які підтверджують факт перебування позивача на лікарняному у період з 15.08.2023 по 18.08.2023, з 18.08.2023 по 22.08.2023, з 22.08.2023 по 25.08.2023;

- №67Н4-НВК4-9785-5ЕМС від 05.10.2023, №Х3В4-8ВАЕ-Р5К2-43Х5 від 09.10.2023, №Е5ЕР-3ТА4-НХРР-6842 від 13.10.2023, які підтверджують факт перебування позивача на лікарняному у період з 05.10.2023 по 09.10.2023, з 09.10.2023 по 13.10.2023, з 13.10.2023 по 18.10.2023.

Більше того, представник відповідача також надала до відзиву на позов скріншоти з електронного кабінету страхувальника (роботодавця) вебпорталу Електронних послуг Пенсійного фонду України з інформацією про сформовані е-лікарняні у спірні дати, що також підтверджує обізнаність роботодавця про перебування позивача у спірні дати на лікарняному.

Тобто суд зауважує, що відповідачі не заперечують факт перебування 21 серпня 2023 року на лікарняному ОСОБА_1 .

Спірним в даній справі є питання вчасного надання документального підтвердження неявки позивача на іспит 21.08.2023 з поважних причин.

Так, за правилами п.11 розділу І Порядку №221 позивач мав би надати документальне підтвердження поважності причин його неявки 21.08.2023 безпосередньо саме 12.10.2023, в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складання відповідного іспиту, тобто до початку проведення реєстрації для його проходження - до 10год. 12.10.2023.

Однак, суд звертає увагу, що період тимчасової непрацездатності позивача тривав з 05.10.2023 по 18.10.2023, охоплюючи й строк, протягом якого, відповідно до п.11 Порядку №221 прокурору належало надати документальне підтвердження поважності причин його неявки 21.08.2023. Тобто, позивач фактично не мав фізичної можливості з`явитися для проходження атестації 12.10.2023 та надати документальне підтвердження поважності причин його неявки 21.08.2023.

Варто також зазначити, що Наказом Міністерства охорони здоров`я №1234 від 17.06.2021 затверджений Порядок видачі (формування) листків непрацездатності в Електронному реєстрі листків непрацездатності.

За змістом п.п.1, 2 розділу ІІ цього Порядку, дані медичних висновків про тимчасову непрацездатність (далі - медичний висновок), що внесені до Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров`я, надходять з електронної системи охорони здоров`я.

Листок непрацездатності формується в Реєстрі на підставі інформації про медичний висновок (медичні висновки) у разі ідентифікації пацієнта як застрахованої особи в реєстрі застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування (далі - РЗО).

Сформований листок непрацездатності надсилається страхувальникам, з якими застрахована особа перебуває у трудових відносинах (за основним місцем роботи та за сумісництвом) через кабінет страхувальника на вебпорталі електронних послуг Пенсійного фонду України.

Відповідно до п.16) ч.1 ст.1 Закону України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування», листок непрацездатності - сформований програмними засобами електронного реєстру листків непрацездатності на підставі медичного висновку про тимчасову непрацездатність або документа, що засвідчує факт усиновлення дитини, і зареєстрований за єдиним реєстраційним номером цього реєстру електронний документ, що є підставою для звільнення від роботи, призначення страхових виплат відповідно до законодавства про соціальне страхування.

Із викладеного слідує, що листки непрацездатності формуються в Електронному реєстрі та безпосередньо скеровуються страхувальнику.

Судом було встановлено, що листки непрацездатності позивача у період часу з 15.08.2023 по 25.08.2023 та з 05.10.2023 по 18.10.2023 сформовані в Електронному реєстрі, що підтверджується Витягами з Електронного реєстру листків непрацездатності та як вже зазначалось вище було відомо про них роботодавцю.

В цей же час відповідачами не заперечується, що ОСОБА_1 своєчасно подав заяви про перенесення іспитів, призначених на 21.08.2024 та 12.10.2024, що свідчить про дотримання ним вимог Порядку №221.

Ненадання до кадрової комісії паперового примірника електронного лікарняного, яке у цій справі відповідач прирівняв до неуспішного проходження позивачем атестації, якщо зіставити із юридичними наслідками, які настали для позивача (звільнення з посади прокурора та органів прокуратури), не може замінити атестацію, завданням якої є підтвердження рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного суду від 22.08.2023 року по справі №640/24664/20.

За наведених обставин, суд приходить до висновку про те, що тимчасова непрацездатність позивача є об`єктивною та поважною причиною, що перешкодила йому надати документальне підтвердження (в паперовому вигляді) поважності причин його неявки 21.08.2023 безпосередньо саме 12.10.2023, тобто в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації згідно з приписами Порядку № 221.

Крім цього, суд вважає, що у розумінні положень Закону №113-ІХ, Закону №1697-VII неуспішне проходження атестації можливе за умови безпосередньої участі прокурора в проходженні її певних етапів, і в залежності від результатів, набраних балів, співбесіди, кадровою комісією приймається відповідне рішення.

За наявності заяви прокурора про бажання пройти атестацію, неприбуття на певний її етап у визначений день, не може бути розцінене, як неуспішне проходження атестації, оскільки оцінювання прокурора не проводилось.

За встановлених обставин справи суд зазначає, що позивач не прибув на іспит та не надав паперовий примірник електронного лікарняного, що підтверджує поважність причин його неявки 21.08.2023 безпосередньо саме 12.10.2023, з об`єктивних і поважних причин, а рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації є скоріше наслідком неотримання комісією документального підтвердження про ці причини у встановлений строк, аніж результатом атестації як такої, адже позивач її по суті не проходив.

Неприбуття прокурора на певний етап атестації може бути спричинене різними обставинами, у тому числі й небажанням особи проходити таку атестацію, безвідносно до поданої раніше заяви відповідно до п.10 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX.

Отже, з метою повної та об`єктивної оцінки та застосування відповідних наслідків комісія повинна встановлювати фактичні причини неявки для проходження атестації або одного з її етапів, визначити чи такі причини пов`язані із: самостійним рішенням прокурора не приймати участь у такій процедурі або неявкою прокурора, обумовленою певними об`єктивними причинами (підтвердженими належними та допустимими доказами).

Зважаючи на мету реформування системи органів прокуратури, впроваджену Законом №113-ІХ, й атестації прокурорів як одного із способів її досягти, суд приходить до висновку, що відсутність позивача на іспиті у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, яка підтверджена належним документом, не може сама по собі свідчити про неналежний рівень його професійної компетентності. На думку суду, неналежне/несвоєчасне документальне підтвердження про причини неприбуття на іспит, яке у цій справі прирівняне до неуспішного проходження (позивачем) атестації, якщо зіставити із юридичними наслідками, які настали для позивача внаслідок цього (звільнення з посади прокурора та органів прокуратури), не може замінити атестацію, завданням (призначенням) якої є проявити/підтвердити рівень знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Отже, Чернівецькій обласній прокуратурі та Шістнадцятій кадровій комісії було достеменно відомо про обґрунтованість та поважність причин неявки позивача для проходження 1 етапу атестації 21.08.2023.

З огляду на встановлені фактичні обставини, які перешкодили прибуттю позивача на іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у визначену дату (тимчасова непрацездатність), суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення кадрової комісії, хоча й ухвалено з дотриманням формальних умов і процедур, передбачених п.11 Порядку №221, проте не може відповідати критеріям законності, обґрунтованості та пропорційності.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 17 листопада 2021 року у справі №540/1456/20 та від 28 квітня 2022 року у справі №420/12089/20, від 26 грудня 2022 у справі № 300/2744/21.

Враховуючи наведене, рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 19 жовтня 2023 року №5, є протиправним і підлягає скасуванню.

Абзацом третім пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Отже, оскільки рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 19.10.2023 року №5 про неуспішне проходження позивачем атестації визнане судом протиправним і скасовано, протиправним є і наказ керівника Чернівецької обласної прокуратури від 15.11.2023 року №724к про звільнення ОСОБА_1 .

Щодо посилань відповідача -1 на численні висновки постанов Верховного Суду, то суд зауважує, що обставини справи у таких рішеннях не є подібними до обставин даного спору, тому судом такі висновки не можуть бути взяті до уваги.

Щодо позовних вимог про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зважає на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Враховуючи вищенаведене, суд приходить до висновку про те, що позивача слід поновити на попередній роботі, а саме на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області та органах прокуратури.

Згідно з пунктом 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року №58, днем звільнення вважається останній день роботи.

Із матеріалів справи слідує, що позивач звільнений наказом відповідача-1 15 листопада 2023року. Отже 15.11.2023 є останнім робочим днем позивача, тому такий підлягає поновленню з наступного робочого дня, тобто з 16 листопада 2023 року.

Частиною 2 ст.235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до п. 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з п.5 Порядку №100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абз.1 п.8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних) днів за цей період.

Щодо обчислення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача.

Так, до матеріалів справи відповідачем долучено довідку із якої слідує, що у вересні 2023 заробітна плата позивача за 21 робочий день складає 28674грн, за жовтень 2023 - 22909 за 12 робочих днів. Всього за цих два місяці заробітна плата позивача у довідці зазначена в сумі 51583,09грн, середньоденна заробітна плата складає 1563,12грн.

Однак, суд не приймає наведені відповідачем-1 суми заробітної плати позивача з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.81 Закону України «Про прокуратуру», заробітна плата прокурора регулюється цим Законом та не може визначатися іншими нормативно-правовими актами.

За змістом ч. 2 ст. 81 цього ж Закону, заробітна плата прокурора складається з посадового окладу, премій та надбавок за:

1) вислугу років;

2) виконання обов`язків на адміністративній посаді та інших виплат, передбачених законодавством.

Преміювання прокурорів здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором, за результатами оцінювання якості їх роботи за календарний рік у межах фонду преміювання, утвореного в розмірі не менш як 10 відсотків посадових окладів та економії фонду оплати праці.

Частиною 3 цієї ж статті Закону встановлено, що посадовий оклад прокурора окружної прокуратури становить 15 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року.

З 1 січня 2021 року посадовий оклад прокурора окружної прокуратури становить 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року, а з 1 січня 2022 року - 25 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року.

Посадові оклади інших прокурорів установлюються пропорційно до посадового окладу прокурора окружної прокуратури з коефіцієнтом, зокрема, прокурора обласної прокуратури - 1,2 (п. 1 ч. 4 ст. 81 Закону № 1697).

Згідно із нормою п.8 ч.5 ст.81 Закону №1697, посадові оклади прокурорів, які перебувають на адміністративних посадах, встановлюються у такому розмірі: заступника керівника обласної прокуратури - 1,3 посадового окладу прокурора обласної прокуратури.

Прокурорам виплачується щомісячна надбавка за вислугу років у розмірах: за наявності стажу роботи понад один рік - 10 відсотків, понад 3 роки - 15 відсотків, понад 5 років - 18 відсотків, понад 10 років - 20 відсотків, понад 15 років - 25 відсотків, понад 20 років - 30 відсотків, понад 25 років - 40 відсотків, понад 30 років - 45 відсотків, понад 35 років - 50 відсотків посадового окладу.

Порядок виплати щомісячної надбавки за вислугу років прокурорам затверджується Кабінетом Міністрів України (ч.7 ст.81 Закону №1697).

Відповідно до п.3 Порядку виплати щомісячної надбавки за вислугу років прокурорам та іншим працівникам органів прокуратури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2015 р. №1090, надбавка за вислугу років прокурорам виплачується щомісяця залежно від періоду проходження служби в розмірах, зазначених у частині сьомій статті 81 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно п.6 Порядку №1090 до періоду проходження служби, що дає право на одержання щомісячної надбавки за вислугу років прокурорам, слідчим органів прокуратури, зараховується, зокрема: час роботи (служби) в органах прокуратури; час проходження строкової військової служби та служби на посадах начальницького складу в органах внутрішніх справ, податкової міліції, кримінально-виконавчої служби та інших правоохоронних органах, на посадах в органах поліції з присвоєнням спеціальних звань поліції (не нижче спеціальних звань середнього складу), а також стаж військової служби в Збройних Силах, Службі безпеки, інших утворених відповідно до законодавства військових формуваннях; період здобуття освіти (за денною формою навчання) у вищих навчальних закладах на юридичних факультетах.

Відповідно до абзацу 3 пункту 3 розділу ІІ Закону №113, за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Однак, друге речення абзацу 3 пункту 3 розділу ІІ визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), згідно з Рішенням Конституційного Суду № 8-р(II)/2023 від 13.09.2023.

З урахуванням наведеного, суд вважає, що з вересня 2023 року заробітна плата прокурорів повинна визначатися відповідно до ст.81 Закону №1697.

Продовжуючи вирішувати питання стосовно заробітної плати прокурора за час вимушеного прогулу, суд зазначає, що статтею 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2023 рік» встановлений з 01 січня 2023 року прожитковий мінімум працездатних осіб, який застосовується для визначення посадового окладу прокурора окружної прокуратури, - 1600 гривень.

Аналогічна норма міститься і в ст.7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2024 рік».

Зважаючи на вищевикладене в його сукупності, судом встановлено, що посадовий оклад позивача у відповідності до ст.81 Закону №1697 з вересня 2023 року складає:

25 прожиткових мінімумів для працездатних осіб х 1600грн (прожитковий мінімум для працездатних осіб, який застосовується для визначення посадового окладу прокурора окружної прокуратури) = 40000грн.

40000грн х коефіцієнт 1, 2 (згідно п.1 ч.4 ст.81 Закону №1697) х 1,3 (згідно п.8 ч.5 ст.81 Закону №1697) = 62400грн.

Згідно матеріалів справи, надбавка за вислугу років, що встановлена позивачу становила 40%.

Таким чином, середньомісячна заробітна плата позивача складає 87360грн (62400грн х 40% = 24960грн); 62400грн + 24960грн = 87360грн.

У вересні 2023 року 21 робочий день, при цьому, позивач відпрацював повний місяць - 21 робочий день, тому його заробітна плата становить у вересні 2023 року 87360грн.

Зазначена сума вказана без урахування податків та обов`язкових платежів у відповідності до п.3 Постанови №100, приписами якого встановлено, що при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку. Суми нарахованої заробітної плати, крім премій (в тому числі за місяць) та інших заохочувальних виплат за підсумками роботи за певний період, враховуються у тому місяці, за який вони нараховані, та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт.

У жовтня 2023 року - 22 робочі дні. При цьому, позивач відпрацював 12 робочих днів, а решту робочих днів перебував на лікарняному.

Згідно п.4 Постанови 100, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці та для нарахування матеріальної (грошової) допомоги, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Зважаючи на наведене, заробітна плата позивача у жовтні 2023 року за 12 робочих днів складає 47651грн (87360грн : 22 робочі дні у жовтні 2023 року х 12 фактично відпрацьованих робочих днів).

Таким чином, заробітна плата позивача за два останні місяці, що передують даті звільнення - вересень-жовтень 2023 року складає 135 011грн (87360грн + 47651грн).

У вересні-жовтні 2023 року позивач відпрацював 33 робочих дні, отже середньоденний заробіток складає 4091,24грн (135 011грн : 43).

Оскільки період вимушеного прогулу з 16 листопада 2023 року по 17 липня 2024 року становить 244 робочих днів, тому з відповідача-1 на користь позивача необхідно стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 998262, 56грн (244 робочих днів х 4091,24грн).

Відповідно до п.п.2, 3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду підлягає до негайного виконання в частині: поновлення позивача в органах прокуратури України на посаді на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області та органах прокуратури або на рівнозначній посаді з 16 листопада 2023 року; стягнення з Чернівецької обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Суд також враховує положення Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Також згідно позиції Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформованої, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Відповідно до ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

На підставі наведеного, адміністративний позов підлягає задоволенню повністю з підстав, наведених у мотивувальній частині рішення.

За правилами частини першої статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно з частиною 1 статті 132 Кодексу, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Відповідно до пункту 1 частини 3 статті 132 Кодексу, до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

За змістом статті 134 Кодексу розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Судом встановлено, що витрати позивача, пов`язані з розглядом справи є витратами на професійну правничу допомогу, що надавалася адвокатом Романюком В.І. на підставі договору про надання правової допомоги №28/02/2023 від 28.02.2023, додаткової угоди до договору від 11.12.2023.

У поданому відзиві відповідач-1 зазначав про те, що сума витрат на правничу допомогу у розмірі 10000грн., зважаючи на категорію складності справи, не є співмірною та не відповідає принципу справедливості.

Так, відповідно до умов, визначених в угоді від 11.12.2023, позивач заздалегідь погодив з адвокатом фіксовану вартість наданих йому послуг, яка становить 10000 (десять тисяч) грн.

На підтвердження понесення позивачем витрат на професійну правничу допомогу, до позовної заяви долучено Акт прийому-передачі наданих юридичних послуг адвокатом Романюком В.І. у справі №600/7924/23-а, відповідно до якого адвокатом надано наступні послуги: консультація по справі 2 год., правовий аналіз документів, що стосуються спору 3год., вивчення законодавчої бази та судової практики, що регулює спірні правовідносини 4год., підготовка та подача позовної заяви 5год., участь в суді орієнтовно 1 год. Як зазначено, всього в ході надання правової допомоги витрачено 15 годин робочого часу адвоката, загальна вартість яких складає 10000,00 грн.

На підтвердження оплати вказаної суми гонорару надано платіжну інструкцію АТ"Універсал банк" №0.0.3357942502.1 від 14.12.2023р. на суму 10000грн.

Виходячи з встановлених судом обставин справи, суд вважає, що визначена договором сума понесених позивачем витрат на професійну правничу допомогу, за результатами розгляду даної справи не є повною мірою обґрунтованою та завищеною у контексті дослідження обсягу фактично наданих ним послуг із урахуванням складності справи, кількості витраченого на ці послуги часу, та, відповідно, співмірності обсягу цих послуг і витраченого адвокатом часу із розміром заявленої суми витрат на професійну правничу допомогу.

Отже, з огляду на обсяг наданих послуг адвокатом, виходячи з критерію розумності, пропорційності, співмірності розподілу витрат на професійну правничу допомогу та те, що заявлена сума до відшкодування витрат на правничу професійну допомогу є неспівмірною з вимогами, які заявлені у позовній заяві, суд вважає, що розмір вказаних витрат має бути зменшений до 5000,00 грн.

Відтак, сума витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 5000,00грн. підлягає стягненню на користь позивача пропорційно з Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур та Чернівецької обласної прокуратури, відповідно до задоволених вимог.

Керуючись статтями 241 - 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд-

В И Р І Ш И В:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №5 від 19 жовтня 2023 року про неуспішне проходження атестації прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області ОСОБА_1 .

3. Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Чернівецької обласної прокуратури від 15 листопада 2023 року №724-к "Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 16.11.2023 року у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

4. Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області та органах прокуратури або на рівнозначній посаді з 16.11.2023р.

5. Стягнути з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 998262 (дев`ятсот дев`яносто вісім тисяч двісті шістдесят дві)грн 56коп., з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.

6. Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області та органах прокуратури або на рівнозначній посаді з 16.11.2023р.

7. Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць.

8. Стягнути з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 2 500 (дві тисячі п`ятсот) гривень 00 копійок.

9. Стягнути з Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 2 500 (дві тисячі п`ятсот) гривень 00 копійок.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення (складання).

Повне найменування учасників процесу:

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 )

Відповідач-1 - Чернівецька обласна прокуратура (вул. Кордуби, 21-А, м. Чернівці, 58001; код ЄДРПОУ 02910120)

Відповідач-2 - Шістнадцята кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур (вул.Різницька, 13/15, м.Київ, 01011)

Третя особа - Офіс Генерального прокурора (вул.Різницька, 13/15, м.Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051)

Суддя В.О. Кушнір