Постанова

від 21.11.2024 по справі 600/7924/23-а

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 600/7924/23-а

Головуючий у 1-й інстанції: Кушнір Віталіна Олександрівна

Суддя-доповідач: Сапальова Т.В.

21 листопада 2024 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сапальової Т.В.

суддів: Ватаманюка Р.В. Капустинського М.М.

за участю:

секретаря судового засідання: Пращерук М. О.,

представника позивача - Романюка В.І.,

представника відповідача - Колівошко С.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Чернівецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 17 липня 2024 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чернівецької обласної прокуратури, Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Офісу Генерального прокурора, про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

у грудні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Чернівецької обласної прокуратури, Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Офісу Генерального прокурора, про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що згідно з рішенням Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №5 від 19.10.2023 позивач як прокурор відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області визнаний таким, який неуспішно пройшов атестацію. У зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації наказом керівника Чернівецької обласної прокуратури №724к від 15.11.2023р. позивача було звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області та з органів прокуратури на підставі пп.2 п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 16.11.2023р.

Підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження позивачем атестації Комісія визначила: «неприбуття позивачем 21.08.2023 р. для складання іспиту та ненадання документального підтвердження інформації про поважні причини його неявки 21.08.2023 р. до початку перенесеного складання відповідного іспиту на 12.10.2023 р.». Натомість, позивач звертав увагу на те, що він є інвалідом 2 групи, а у дні проведення іспиту 21.08.2023 та 12.10.2023 перебував на лікуванні і об`єктивно не мав можливості прибути в м.Київ для проходження атестації. Про причини неявки на заплановані дати проведення іспиту позивач заздалегідь повідомив комісію (за 3 дні до початку тестування), надавши підтверджуючі документи. Тобто позивач наполягав на тому, що дотримався пункту 11 розділу 1 Порядку №221. Крім того, вказував, на те, що атестація мала проходити в м.Києві (більш ніж 500 км від м.Чернівці), враховуючи запровадження воєнного стану на всій території України, а також 2 групу інвалідності, такі обставини покладали на нього надмірний фізичний тягар.

У зв`язку з цим, позивач вважає, що є підстави для визнання протиправними та скасування рішення Комісії, наказу про його звільнення та поновлення його на посаді.

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 17 липня 2024 року позов задоволено, а саме:

- визнано протиправним та скасовано рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №5 від 19 жовтня 2023 року про неуспішне проходження атестації прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області ОСОБА_1 ;

- визнано протиправним та скасовано наказ керівника Чернівецької обласної прокуратури від 15 листопада 2023 року №724-к "Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 16.11.2023 року у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області та органах прокуратури або на рівнозначній посаді з 16.11.2023р.;

- стягнуто з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 998262 (дев`ятсот дев`яносто вісім тисяч двісті шістдесят дві) грн 56 коп., з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів;

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області та органах прокуратури або на рівнозначній посаді з 16.11.2023р.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць.

Стягнуто з Чернівецької обласної прокуратури та Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 2 500, 00 грн. з кожного.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, Чернівецька обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора подали апеляційні скарги, в яких просять суд скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги вказали, що у позивача був обов`язок, який визначений п. 11 розд. І Порядку № 221, та можливість надати належне документальне підтвердження про поважність причин неявки на іспит, призначений на 21.08.2023, однак листок непрацездатності про перебування в період призначеного дня іспиту на лікарняному позивачем до кадрової комісії не надано, про що й зазначено в рішенні кадрової комісії.

Зазначені факти вказують на невиконання прокурором ОСОБА_1 вимог п. 11 розділу І Порядку № 221, як щодо особистої обов`язкової участі прокурора на всіх етапах атестації, так і щодо надання належного документального підтвердження інформації про поважність причин неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту.

Відповідно, неявка позивача для проходження атестації у визначені графіком дату та час є безумовною підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації.

У зв`язку із викладеним кадровою комісією, відповідно до пункту 11 розділу І, пунктів 13, 17 розділу ІІ Порядку № 221, правомірно ухвалено рішення від 19.10.2023 № 5 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації у зв`язку з неявкою для складання іспиту.

Також апелянти зазначили, що судом першої інстанції неправильно обраховано середній заробіток за час вимушеного прогулу. Так судом неправильно застосовано коефіцієнт 1,3, оскільки він відповідає адміністративній посаді, яку позивач не обіймав. Також неправильно порахована кількість робочих днів для обчислення середнього заробітку, та неправильно застосовано норми матеріального права для визначення посадового окладу позивача.

Позивач подав відзив на апеляційні скарги, в якому просить відмовити у задоволені апеляційних скарг Чернівецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора, а рішення суду першої інстанції залишено без змін.

В судовому засіданні представник позивача заперечував проти задоволення апеляційних скарг.

Представник апелянтів підтримала вимоги скарг та просила їх задовольнити.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представників сторін, які прибули в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 починаючи з 1999 року працював в органах прокуратури Чернівецької області, зокрема, перед звільненням - на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області.

На виконання Закону №113-IX 3 жовтня 2019 року Генеральним прокурором видано наказ №221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 №102, від 03.06.2021 № 178, від 03.09.2021 № 280, від 28.10.2022 №232.

Наказом Генерального прокурора №233 від 17 жовтня 2019 року затверджено "Порядок роботи кадрових комісій", зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 17.12.2019 № 337, від 04.02.2020 № 65, від 13.03.2020 №145.

Керуючись п.10 Розділу І Порядку проходження атестації 08.10.2019 позивачем на ім`я Генерального прокурора направлено заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с.111 т.2).

У зв`язку з ліквідацією другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, відповідно до наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 №473 утворено Шістнадцяту кадрову комісію, яку наділено повноваженнями з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Рішенням Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15.08.2023 (протокол №85 від 15.08.2023) затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора на 21 серпня 2023 року. До цього графіку під порядковим номером 25 включено ОСОБА_1 (а.с.79-99 т.1).

Суд не має обґрунтованих сумнівів щодо достовірності наведених вище обставин, оскільки такі визнаються сторонами у заявах по суті справи та письмових поясненнях, що узгоджується з матеріалами справи та відповідає положенням ст.78 КАС України.

Згідно з матеріалами справи на електронну поштову скриньку ОСОБА_1 « ІНФОРМАЦІЯ_1 », вказану ним у заяві про проходження атестації, кадровою комісією 15.08.2023р. направлено запрошення для складання іспиту із зазначенням дати - 21.08.2023 і місця складання іспиту - м.Київ, вул.Юрія Іллєнка, 81Б (вхід з боку АДРЕСА_1 , аудиторія 415: 10.00 - 10.20 - реєстрація, 10.20-10.35 - інструктаж, 10.35 - 12.15 - тестування (т.1 а.с.16).

18.08.2023 ОСОБА_1 на електронну поштову скриньку комісії направлено заяву від 18.08.2023 з проханням перенести дату складання відповідного іспиту у зв`язку з хворобою та перебуванням на лікарняному. До заяви долучено довідку комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги «Роша» від 16.08.2023, відповідно до якої ОСОБА_1 перебуває на амбулаторному лікуванні у сімейного лікаря з діагнозом: гіпертонічна хвороба II 3 ст. Гіпертензивне серце (ГЛШ). СН ІА, ФКII (т.1 а.с.15 на звороті).

Згідно з протоколом засідання комісії №90 від 04.10.2023 вирішено перенести дату складання іспиту, в тому числі і для ОСОБА_1 , та затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора на 12 жовтня 2023 року (т.1 а.с.71-76).

До цього графіку, згідно з рішенням Комісії від 04.10.2023 р., під порядковим №17 включено ОСОБА_1 (т.1 а.с.77-78).

На електронну поштову скриньку ОСОБА_1 кадровою комісією 04.10.2023р. направлено запрошення для складання іспиту із зазначенням дати - 12.10.2023 і місця складання іспиту (т.1 а.с.16 на звороті).

Позивачем 09.10.2023р. на електронну поштову скриньку комісії направлено заяву, у якій останній повідомив, що у зв`язку із хворобою та перебуванням на лікарняному не може з`явитись на іспит 12.10.2023 та просив перенести дату складення іспиту. Разом із заявою направлено довідку комунального некомерційного підприємства "Міська поліклініка №2" Чернівецької міської ради від 09.10.2023, відповідно до якої ОСОБА_1 рекомендовано амбулаторне лікування у ортопеда-травматолога у зв`язку із захворюванням суглоба (т.1 а.с.20, а.с.35 на звороті).

Згідно з протоколом №94 засідання шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 19.10.2023р., на порядок денний винесено, зокрема, питання щодо ухвалення рішення про проходження атестації ОСОБА_1 . Так, у протоколі вказано, що на адресу комісії, в тому числі, безпосередньо її секретарю, до початку перенесеного складення відповідного іспиту, тобто 12.10.2023р., ОСОБА_1 не надано будь-якого документального підтвердження інформації про поважні причини його неявки на іспит, на який він не з`явився 21.08.2023 У протоколі зазначено, що ймовірне перебування ОСОБА_1 на лікуванні 21.08.2023 та неможливість у зв`язку з цим прибути на іспит не позбавляє його обов`язку надати комісії відповідний документ, який підтверджує даний факт, у відповідності до вимог Порядку.

У зв`язку з наведеним вище, комісією ухвалено рішення №5 від 19.10.2023 "Про неуспішне проходження атестації у зв`язку з неявкою для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також ненаданням документального підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту" (т.1 а.с.11-14).

У рішенні №5 від 19.10.2023 вказано, що встановлення комісією факту, що ОСОБА_1 не прибув 21.08.2023 для складання іспиту та не надав до початку перенесеного відповідного іспиту, а саме до 12.10.2023, документальне підтвердження інформації про поважність причин своєї неявки 21.08.2023 При цьому, в комісії відсутні дискреційні повноваження на прийняття інших рішень, окрім, як ухвалення рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. У зв`язку з викладеним прокурор відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Відповідно до вказаного рішення кадрової комісії наказом керівника Чернівецької обласної прокуратури від 15.11.2023 №724к на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», на підставі рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №5 від 19.10.2023, позивача звільнено з посади заступника прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області та з органів прокуратури з 16.11.2023р. (т.1 а.с.21 на звороті).

З вказаним наказом позивач ознайомлений 15.11.2023 під особистий підпис.

Позивач, вважаючи протиправним рішення кадрової комісії №5 від 19.10.2023 та наказ керівника Чернівецької обласної прокуратури від 15.11.2023 №724к, звернувся до суду з цим позовом.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов висновку про протиправність рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №5 від 19 жовтня 2023 року про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 та наказу керівника Чернівецької обласної прокуратури від 15 листопада 2023 року №724-к "Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", оскільки відсутність позивача на іспиті у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, яка підтверджена належним документом, не може сама по собі свідчити про неналежний рівень його професійної компетентності. Суд зазначив, що неналежне/несвоєчасне документальне підтвердження про причини неприбуття на іспит, яке у цій справі прирівняне до неуспішного проходження (позивачем) атестації, якщо зіставити із юридичними наслідками, які настали для позивача внаслідок цього (звільнення з посади прокурора та органів прокуратури), не може замінити атестацію, завданням (призначенням) якої є проявити/підтвердити рівень знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Суд першої інстанції, враховуючи норми ст. 81 Закону України «Про прокуратуру» та Рішення Конституційного Суду №8-р(ІІ)/2023 від 13.09.2023, самостійно розрахував посадовий оклад позивача, вирахував середньоденний заробіток, обчислив середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 998262,56 грн.

Суд апеляційної інстанції частково погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 3 статті 16 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VII (далі - Закон №1697-VII) визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (далі - Закон №113-ІХ). Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019.

Вказаним законом були внесені зміни до Закону №1697-VII. Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно на Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури.

Пунктами 6 та 7 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ визначено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, з урахуванням особливостей, визначених пунктом 7 цього розділу (п. 9 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ).

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (п. 10 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ).

Відповідно до п.п. 2 п. 21 Закону №113-IX у Законі України "Про прокуратуру" (Відомості Верховної Ради України, 2015 р., №2 - 3, ст. 12 із наступними змінами) у статті 7: у частині першій: пункт 1 викладено в такій редакції: "1) Офіс Генерального прокурора"; у пункті 2 слово "регіональні" замінено словом "обласні"; у пункті 3 слово "місцеві" замінено словом "окружні"; пункт 4 виключено.

Таким чином, згідно з частиною першою статті 7 Закону №1697-VII (у редакції Закону №113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Статтею 14 Закону №1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону №1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ.

Статтю 51 Закону №1697-VII доповнено частиною 5, відповідно до якої на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті (у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Розділом ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ визначені принципи реформи органів прокуратури.

Так, згідно з п. 3, 4 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Пунктами 6, 7, 9, 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (у редакції, чинній до 11.07.2021) установлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Відповідно до пункту 15 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

За пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII за умови настання, зокрема, такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури (підпункт 2 пункту 19).

Згідно з правовою позицією, сформованою Верховним Судом, щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у взаємозв`язку із пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 29.09.2021 у справах №440/2682/20 та №640/24727/19, від 17.11.2021 у справі №540/1456/20, від 25.11.2021 у справі №160/5745/20, від 22.12.2021 у справі №640/1208/20, від 28.12.2021 у справі №640/25705/19, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації, і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора врегульовано розділом ІV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок №221).

Відповідно до пунктів 1, 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно із абз.3 п. 2 розділу І Порядку №221 проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Згідно з пунктом 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктом 6 Порядку №221 визначено, що атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно із п.8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до п.9 розділу І Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Пунктом 10 Порядку №221 передбачено, що заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до п.2 розділу ІІІ Порядку №221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Згідно із п.11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Таким чином, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, якщо він для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце не з`явився. Водночас, законом надано право кадровій комісії ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для прокурора, зокрема, у випадку наявності підписаної ним або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) заяви про перенесення дати іспиту із долученням до неї копії документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі відсутності такої заяви із документальним підтвердженням інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, кадрова комісія зобов`язана ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Також за змістом абз.4 п.11 розділу І Порядку №221 слідує, що документальне підтвердження поважності причин неявки на іспит надається безпосередньо особою в той же день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складання відповідного іспиту (це час початку реєстрації для його проходження).

Відповідно до матеріалів справи позивач, на виконання вимог Порядку №221, направив 18.08.2023 на електронну адресу шістнадцятої кадрової комісії заяву (повідомлення) про те, що у зв`язку із хворобою та перебуванням на лікарняному не може з`явитись 21.08.2023 року для складання іспиту, через що просив вирішити питання про перенесення складання іспиту на іншу дату. Разом із заявою було направлено довідку КНП "Центр первинної медико-санітарної допомоги "Роша" від 16.08.2023у якій зазначено, що ОСОБА_1 перебуває на амбулаторному лікуванні у сімейного лікаря з діагнозом: гіпертонічна хвороба ІІ 3 ст.Гіпертензивне серце (ГЛШ), СН ІА, ФК ІІ (т.1 а.с. 15 зв. стор.).

Шістнадцята кадрова комісія 04.10.2023 розглянула заяву, перенесла дату складання іспиту для ОСОБА_1 , зокрема, Рішенням Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від (Протокол №90), затверджено графік, складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора на 12.10.2023. До цього графіку під порядковим №17 включено ОСОБА_1 .

Однак, 09.10.2023 позивач на електронну адресу шістнадцятої кадрової комісії направив заяву (повідомлення) про те, що у зв`язку із хворобою та перебуванням на лікарняному не може з`явитись 12.10.2023 року для складання іспиту та надав довідку комунального некомерційного підприємства "Міська поліклініка №2" Чернівецької міської ради від 09.10.2023, відповідно до якої ОСОБА_1 рекомендовано амбулаторне лікування у ортопеда-травматолога у зв`язку із захворюванням суглоба. та просить вирішити питання про перенесення складання іспиту на іншу дату.

Шістнадцята кадрова комісія 11.10.2023 повідомила позивача про те, що його заява отримана та буде передана на розгляд комісії (т. 1 а.с.21).

Протоколом №92 Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 12.10.2023 зафіксовано факт неявки прокурора ОСОБА_1 12.10.2023 на іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора.

У Протоколі №94 від 19.10.2023 зазначено, що Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур встановлено, що на електронну поштову скриньку комісії надійшло повідомлення від ОСОБА_1 про те, що він перебуває на лікуванні, у зв`язку з чим не може прибути на іспит 12.10.2023. При цьому, ОСОБА_1 не надано документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки на іспит 21.08.2023. Так само, в період з 04.10.2023 по 12.10.2023 на адресу комісії, в тому числі безпосередньо її секретарю, не надано будь-якого документального підтвердження інформації про поважні причини його неявки 21.08.2023 до початку перенесеного складення відповідного іспиту 12.10.2023.

Таким чином, комісія, враховуючи, що ОСОБА_1 не прибув 21.08.2023 для складання іспиту та не надав документальне підтвердження інформації про поважність причини його неявки 21.08.2023 до початку перенесеного складення відповідного іспиту на 12.10.2023, має вирішити питання щодо ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. При цьому, в комісії відсутні дискреційні повноваження на прийняття інших рішень, окрім як ухвалення рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Цим же Протоколом комісії вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації позивачем.

За результатами атестації, Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, 19.10.2023 прийнято оскаржуване рішення №5 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Проте, матеріали справи містять інформаційні довідки з електронної системи охорони здоров`я, у яких відображено медичні висновки про тимчасову непрацездатність ОСОБА_1 (т.1 а.с. 17-20), копії листків непрацездатності та Е-лікарняних (т.2 а.с. 120-189).

Отже, позивач подав докази щодо причин його відсутності на іспиті.

Спірним в даній справі є питання вчасного надання документального підтвердження неявки позивача на іспит 21.08.2023 з поважних причин.

Так, за правилами п.11 розділу І Порядку №221 позивач мав би надати документальне підтвердження поважності причин неявки 21.08.2023 безпосередньо саме 12.10.2023, в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складання відповідного іспиту, тобто до початку проведення реєстрації для його проходження - до 10 год. 12.10.2023.

Проте, період тимчасової непрацездатності позивача тривав з 05.10.2023 по 18.10.2023, охоплюючи й строк, протягом якого, відповідно до п.11 Порядку №221, прокурору має надати документальне підтвердження поважності причин його неявки 21.08.2023. Тобто, позивач фактично не мав фізичної можливості з`явитися для проходження атестації 12.10.2023 та надати документальне підтвердження поважності причин його неявки 21.08.2023.

Водночас відповідачами та третьою особою не заперечується, що ОСОБА_1 своєчасно подав заяви про перенесення іспитів, призначених на 21.08.2024 та 12.10.2024, що свідчить про дотримання ним вимог Порядку №221.

Так, ненадання до кадрової комісії паперового примірника електронного лікарняного, яке у цій справі відповідач прирівняв до неуспішного проходження позивачем атестації, якщо зіставити із юридичними наслідками, які настали для позивача (звільнення з посади прокурора та органів прокуратури), не може замінити атестацію, завданням якої є підтвердження рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного суду від 22.08.2023 року по справі №640/24664/20.

Враховуючи викладене суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що тимчасова непрацездатність позивача є об`єктивною та поважною причиною, що перешкодила йому надати документальне підтвердження (в паперовому вигляді) поважності причин його неявки 21.08.2023 безпосередньо саме 12.10.2023, тобто в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації згідно з приписами Порядку № 221.

За встановлених обставин справи суд зазначає, що позивач не прибув на іспит та не надав паперовий примірник електронного лікарняного, що підтверджує поважність причин своєї неявки 21.08.2023 безпосередньо саме 12.10.2023, з об`єктивних і поважних причин, а рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації є наслідком неотримання комісією документального підтвердження про ці причини у встановлений строк, аніж результатом атестації як такої, адже позивач її по суті не проходив.

Отже, Чернівецькій обласній прокуратурі та Шістнадцятій кадровій комісії було достеменно відомо про обґрунтованість та поважність причин неявки позивача для проходження 1 етапу атестації 21.08.2023.

З огляду на встановлені фактичні обставини, які перешкодили прибуттю позивача на іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у визначену дату (тимчасова непрацездатність), суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення кадрової комісії, хоча й ухвалено з дотриманням формальних умов і процедур, передбачених п.11 Порядку №221, проте не може відповідати критеріям законності, обґрунтованості та пропорційності.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 17 листопада 2021 року у справі №540/1456/20 та від 28 квітня 2022 року у справі №420/12089/20, від 26 грудня 2022 у справі № 300/2744/21.

За таких обставин суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 19 жовтня 2023 року №5, є протиправним і підлягає скасуванню.

Абзацом третім пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Оскільки рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 19.10.2023 року №5 про неуспішне проходження позивачем атестації визнане судом протиправним і скасовано, тому наказ керівника Чернівецької обласної прокуратури від 15.11.2023 року №724к про звільнення ОСОБА_1 також є протиправним та підлягає скасуванню.

Згідно з частиною 1 статті 235 КЗпП України, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулось незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі, а саме, - прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області.

Колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про протиправність наказу про звільнення, а тому позивач є таким, що підлягає поновленню на посаді, з якої його звільнено.

Однак, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо обчислення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача та про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 998262,56грн.

За змістом статей 1, 2 Закону України "Про оплату праці" заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України, при винесені рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку №100 середньомісячна зарплата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, із якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 згаданого Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом 2-х місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Отже Порядок №100 передбачає розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу із розрахунку заробітної плати працівника, яка була ним фактично отримана за останніх 2 місяці роботи.

Відповідно до довідки Чернівецької обласної прокуратури середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складала - 1563,12 грн. Відповідно до Постанови №100

Період вимушеного прогулу за період з 17 листопада 2023 року по 17 липня 2024 року становить 244 календарних днів, з них робочих - 174 дні, а не 244 як зазначено судом першої інстанції.

Також судом апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції при обчисленні посадового окладу позивача безпідставно застосовано коефіцієнт 1,3 до посадового окладу, як заступнику керівника обласної прокуратури, оскільки позивач не займав таку посаду.

Таким чином, судом першої інстанції помилково визначено кількість робочих днів за період вимушеного прогулу, необґрунтовано застосовано коефіцієнт посадового окладу, а також неправильно застосовано норми матеріального права при визначені розміру середнього заробітку, який підлягає стягненню на користь позивача.

За таких обставин, з урахуванням норм п. 2 Порядку №100, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню становить 271 982,88 грн. (174 робочих дні х 1563,12 грн. середньоденного заробітку).

Суд першої інстанції у рішенні зазначає, що Рішенням Конституційного Суду України від 13.09.2023 у справі № 8-р(ІІ)/2023 (далі - Рішення № 8-р(ІІ)/2023) визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним) друге речення абзацу третього пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, яке передбачало, що на зазначений період оплата працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до Постанови № 505. Суд зазначає, що вказана норма втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України Рішення № 8-р(ІІ)/2023, тобто з 13.09.2023.

Відповідно до ст.242 КАС України визначено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Статтею 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4)неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції зазначає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення позову. При цьому, суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права - неправильно визначив розмір суми середнього заробітку, який підлягає до стягнення на користь позивача, не здійснивши обрахунку такого розміру відповідно до Порядку №100.

Разом з тим, вказана обставина, не може бути підставою для встановлення помилковості висновків суду першої інстанції та не є підставою для скасування ухваленого рішення.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає за необхідне змінити судове рішення шляхом викладення його резолютивної частини у новій редакції, в іншій частині рішення суду першої інстанції - залишити без змін.

Розподіл судових витрат, відповідно до вимог ст.139 КАС України не передбачений.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційні скарги Чернівецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 17 липня 2024 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чернівецької обласної прокуратури, Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити.

Викласти пункт 5 резолютивної частини постанови у наступній редакції: "Стягнути з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 271 982 (двісті сімдесят одна тисяча дев`ятсот вісімдесят дві) гривнi 88 копійок, з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів."

В іншій частині рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 17 липня 2024 року залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 09 грудня 2024 року.

Головуючий Сапальова Т.В. Судді Ватаманюк Р.В. Капустинський М.М.