Постанова

від 22.07.2024 по справі 200/7404/23

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2024 року справа №200/7404/23

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Компанієць І.Д., суддів: Гайдара А.В., Казначеєва Е.Г.,

за участі секретаря судового засідання Азарової К.В.,

представника третьої особи Карповича А.Р.,

розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Західного офісу держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 12 березня 2024 року у справі № 200/7404/23 (головуючий І інстанції Михайлик А.С.) за позовом комунального підприємства ДОБРОПІЛЬСКА СЛУЖБА ЄДИНОГО ЗАМОВНИКА до Західного офісу держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю Київський республіканський автоцентр про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2023-08-31-010185-a в частині зобов`язання усунути порушення підпункту 2 пункту 44, а також пункту 3 Особливостей № 1178 шляхом вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за укладеним за результатами процедури закупівлі договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ Київський республіканський автоцентр щодо розірвання договору (з врахуванням заяви про зміну позовних вимог від 20.02.2024).

В обґрунтування позову зазначив, що висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі, в частині встановлення невідповідності тендерної пропозиції ТОВ Київський республіканський автоцентр умовам тендерної документації є необґрунтованим, оскільки відсутні порушення під час процедури закупівлі.

Підпунктом 2 пункту 2 постанови КМУ від 24.05.2022 № 617 передбачено можливість застосування на період воєнного стану на території України та протягом шести місяців з дня його припинення чи скасування використання електронних підписів чи печаток, що базуються на сертифікатах відкритого ключа, виданих кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг без відомостей про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису чи печатки.

Отже, наведене свідчить про встановлення тотожності застосування КЕП та удосконаленого підпису у період воєнного стану та відсутність правових підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ Київський республіканський автоцентр через накладення на тендерну пропозицію електронного цифрового підпису, а не кваліфікованого електронного підпису (КЕП).

Крім того, накладення на тендерну пропозицію електронного цифрового підпису жодним чином не впливає та не може вплинути на зміст поданих документів та їх достовірність.

Також вимога відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань з ТОВ Київський республіканський автоцентр за договором є протиправною, оскільки нормативно-правовими актами не встановлено право органів фінансового контролю вимагати як припинення зобов`язань за договором, так і розірвання договорів.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 12 березня 2024 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2023-08-31-010185-а в частині зобов`язання усунути порушення підпункту 2 пункту 44, пункту 3 Особливостей № 1178 та вжити заходи щодо припинення зобов`язань за укладеним за результатами процедури закупівлі договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ Київський республіканський автоцентр (Лот № 1) щодо розірвання договору.

Вирішено питання судових витрат по справі.

Не погодившись з судовим рішенням, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти постанову, якою відмовити в задоволенні позову у повному обсязі.

Обґрунтування апеляційної скарги.

Тендерна пропозиція ТОВ Київський республіканський автоцентр не відповідала вимогам тендерної закупівлі позивача, оскільки учасником торгів накладено на тендерну пропозицію удосконалений електронний підпис, тобто надана пропозиція не містила накладення саме кваліфікованого електронного підпису (КЕП) уповноваженої особи, як то передбачено умовами тендерної документації.

При цьому до спірних правовідносин не може бути застосовано приписи постанови КМУ від 24.05.2022 № 617, оскільки самим позивачем у підпункті 1 розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації передбачено необхідність накладення підписання тендерної пропозиції учасником торгів КЕП.

Враховуючи виявлені під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушення, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, а саме на усунення порушення пп. 2 п. 44, а також п. 3 Особливостей № 1178 вжити заходи щодо припинення зобов`язань за укладеним з ТОВ Київський республіканський автоцентр договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «Київський республіканський автоцентр» (лот 1) щодо розірвання договору.

Така позиція відповідача є правомірною та такою, що відповідає варіантам правомірної поведінки замовника, встановленим законодавством.

Враховуючи режим роботи суддів та працівників апарату Першого апеляційного адміністративного суду з часу введення на території України правового режиму воєнного стану, з метою збереження життя та здоров`я, а також забезпечення безпеки суддів та працівників апарату суду, дана постанова прийнята колегією суддів за умови наявної можливості доступу колегії суддів до матеріалів адміністративної справи.

Апеляційним судом витребувано у Донецького окружного адміністративного суду справу, однак суд першої інстанції листом повідомив, що всі документи у цій справі сформовано в електронному вигляді та експортовано в КП Діловодство спеціалізованого суду.

Верховний Суд листом від 19.08.2022 № 2097/0/2-22 на лист вх. № 1730/0/1-22 щодо надання Науково-консультативною радою при Верховному Суді висновку з питань, пов`язаних з електронним адміністративним судочинством повідомив, що підстав для звернення до НКР щодо надання вченими-членами НКР наукових висновків немає. Суд проводить розгляд справи за матеріалами судової справи у паперовій або електронній формі в порядку, визначеному Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів) (ч. 9 ст. 18 КАС України).

Відповідно до листів Державної судової адміністрації України від 01.08.2018 № 15-14040/18, від 13.09.2018 № 15-17388/18 судами забезпечено сканування та експортування в підсистему Електронний суд матеріалів всіх судових справ, як перебували в провадженні суддів станом на 01.08.2018. Тобто вказана підсистема містить усі матеріали судової справи.

Отже, враховуючи зазначені листи, апеляційний суд вважає за можливе здійснити апеляційний перегляд за документами, наявними в підсистемі Електронний суд.

В судовому засіданні представник третьої особи заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Суд, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового процесу, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, розглядаючи апеляційну скаргу в межах викладених доводів, встановив наступне.

Фактичні обставини справи.

Комунальне підприємство ДОБРОПІЛЬСКА СЛУЖБА ЄДИНОГО ЗАМОВНИКА є юридичною собою, згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців зареєстровано та обліковується за кодом 32897226, місцезнаходженням позивача є: 85000, Донецька область, місто Добропілля, вул. Першотравнева, буд. 40.

Згідно з розпорядженням начальника міської військової адміністрації Покровського району Донецької області № 44 від 31.01.2022 позивачу надано право надання послуг з вивезення твердих побутових відходів на території Добропільської територіальної громади та делеговані права на проведення конкурсу з визначення виконавця послуг з вивезення твердих побутових відходів.

31.08.2023 через електронну систему публічних закупівель ProZorro комунальним підприємством ДОБРОПІЛЬСКА СЛУЖБА ЄДИНОГО ЗАМОВНИКА оголошено процедуру закупівлі К 021:2015:34140000-0: Великовантажні мототранспортні засоби.

Пунктом 1 розділу 3 Тендерної документації до процедури закупівлі відкриті торги (з особливостями) за предметом закупівлі: 34140000-0 Великовантажні мототранспортні засоби на закупівлю товару сміттєвоз передбачено, що відповідно до частини третьої статті 12 Закону під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги". Учасники процедури закупівлі подають тендерні пропозиції у формі електронного документа чи скан-копій через електронну систему закупівель. Тендерна пропозиція учасника має відповідати ряду вимог:

1) документи мають бути чіткими та розбірливими для читання;

2) тендерна пропозиція учасника повинна бути підписана кваліфікованим електронним підписом (КЕП);

3) якщо тендерна пропозиція містить і скановані, і електронні документи, потрібно накласти КЕП на тендерну пропозицію в цілому та на кожен електронний документ окремо.

(окрім випадків, якщо електронні документи тендерної пропозиції видано іншою організацією і на них уже накладено КЕП цієї організації, учаснику не потрібно накладати на нього свій КЕП).

В оголошеній процедурі закупівлі (лот 1) прийняв участь один учасник ТОВ "Київський республіканський автоцентр", за результатами розгляду його тендерної пропозиції позивачем встановлено його відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та відповідність учасника кваліфікаційним критеріям та іншим умовам тендерної документації.

На підставі вищезазначених обставин позивачем, як замовником торгів, прийнято рішення про визнання ТОВ "Київський республіканський автоцентр" переможцем процедури відкритих торгів та укладено з ним договір про закупівлю товару від 28.09.2023 № 193 .

31.10.2023 відповідачем прийнято наказ № 280 "Про початок моніторингу процедур закупівель", згідно з яким відповідно до частини другої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", статті 2 та статті 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, п. 9 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, розпочато моніторинг процедур закупівель визначених в переліку.

Додатком до наказу від 31.10.2023 № 280 визначено перелік процедур закупівель до моніторингу, зокрема, процедура № UA-2023-08-31-010185-a від 31.08.2023. Підставою здійснення моніторингу закупівлі визначено виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За наслідками проведеного моніторингу закупівлі Західним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 22.11.2023 № UA-2023-08-31-010185-a.

У висновку зазначено, що відповідно до пункту 28 Особливостей № 1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. За нормою абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до частини третьої статті 12 Закону під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України Про електронні документи та електронний документообіг та Про електронні довірчі послуги.

У висновку зазначено, що згідно з умовами пункту 1 розділу 3 тендерної документації Замовника тендерна пропозиція учасника повинна бути підписана кваліфікованим електронним підписом (КЕП), якщо тендерна пропозиція містить і скановані, і електронні документи, потрібно накласти КЕП на тендерну пропозицію в цілому та на кожен електронний документ окремо, якщо електронні документи тендерної пропозиції видано іншою організацією і на них уже накладено КЕП цієї організації, учаснику не потрібно накладати на нього свій КЕП.

Отже, Замовником самостійно встановлено вимогу у тендерній документації щодо накладення учасниками на тендерну пропозицію саме кваліфікованого електронного підпису (КЕП).

За нормою пункту 23 частини першої статті 1 Закону України від 05.10.2017 № 2155-VIII Про електронні довірчі послуги кваліфікований електронний підпис удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, а відповідно до пункту 17 частини першої статті 1 зазначеного Закону засіб кваліфікованого електронного підпису апаратно-програмний або апаратний пристрій чи програмне забезпечення, які реалізують криптографічні алгоритми генерації пар ключів та/або створення кваліфікованого електронного підпису, та/або перевірки кваліфікованого електронного підпису, та/або зберігання особистого ключа кваліфікованого електронного підпису, який відповідає вимогам цього Закону.

Згідно з частиною другою статті 18 Закону № 2155-VIII кваліфікований електронний підпис вважається таким, що пройшов перевірку та отримав підтвердження, якщо, серед іншого, під час перевірки за допомогою кваліфікованого сертифіката електронного підпису отримано підтвердження того, що особистий ключ, який належить підписувачу, зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису; під час перевірки підтверджено цілісність електронних даних в електронній формі, з якими пов`язаний цей кваліфікований електронний підпис.

Відповідно до пункту 12 частини другої статті 23 зазначеного вище Закону кваліфіковані сертифікати відкритих ключів обов`язково повинні містити, в тому числі, відомості про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису (для кваліфікованого сертифіката електронного підпису).

Отже, законодавством, зокрема спеціальним Законом № 2155-VIII, розмежовано використання кваліфікованих електронних підписів та удосконалених електронних підписів за рівнем довіри до схем електронної ідентифікації. Зазначене також підтверджується у листі роз`ясненні Мінцифри від 16.02.2021 № 1/06-3-1587.

Проведеною під час моніторингу перевіркою накладеного на тендерну пропозицію учасника ТОВ Київський Республіканський Автоцентр (Лот 1) електронного підпису (за посиланням https://czo.gov.ua/verify) встановлено, що на пропозицію учасника не накладено саме кваліфікованого електронного підпису (підписано електронним цифровим підписом за типом носія особистих ключів незахищений/удосконалений, сертифікат кваліфікований, тип носія особистого ключа незахищений, інформація про зберігання особистого ключа в засобі кваліфікованого електронного підпису відсутня), чим не дотримано вимог частини 1 розділу 3 тендерної документації Замовника.

Враховуючи вищенаведене, як зазначено у висновку, учасник за Лотом 1 ТОВ Київський республіканський автоцентр не відповідав встановленим у тендерній документації вимогам до учасника відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

За нормами підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, коли вона не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Проте, замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника за Лотом 1 ТОВ Київський республіканський автоцентр, а визначено його переможцем тендеру та укладено з ним договір про закупівлю від 28.09.2023 № 193, чим порушено вимоги підпункту 2 пункту 44 та, відповідно, пункту 3 Особливостей № 1178.

У розділі 3 висновку зазначено про порушення підприємством вимог підпункту 2 пункту 44 та пункту 3 Особливостей № 1178, оскільки замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі ТОВ Київський Республіканський автоцентр як такого, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та допустив його до аукціону.

Розділом 3 висновку позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, а саме на усунення порушень підпункту 2 пункту 44, пункту 3 Особливостей № 1178 вжити заходи щодо припинення зобов`язань за результатами процедури закупівлі договору з дотриманням Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ Київський республіканський автоцентр (лот 1) щодо розірвання договору.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов, виходив з того, що ТОВ Київський республіканський автоцентр, правомірно накладено на тендерну пропозицію електронний підпис уповноваженої особи, що відповідає положенням постанови КМУ від 24.05.2022 № 617, так як у період воєнного стану на території України дозволяється використання саме електронних підписів чи печаток, що базуються на сертифікатах відкритого ключа.

Оцінка суду.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з пунктом 31 частини першої статті 1 Закону України Про публічні закупівлі (далі Закон № 922) тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

На підставі частини третьої статті 12 Закону № 922 під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги".

Як визначено пунктом 1 частини другої статті 22 Закону № 922 у тендерній документації зазначаються такі відомості - інструкція з підготовки тендерних пропозицій.

Згідно з частиною третьою статті 22 Закону № 922 тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до частини п`ятої статті 22 Закону № 922 замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України "Про електронні довірчі послуги".

На підставі статті 1 Закону Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги (далі Закон № 2155):

- кваліфікований електронний підпис - це удосконалений електронний підпис, що створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису;

- удосконалений електронний підпис, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, - удосконалений електронний підпис, що створюється з використанням кваліфікованого сертифіката електронного підпису, виданого кваліфікованим надавачем електронних довірчих послуг та не містить відомостей про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису.

Як визначено постановою Кабінету Міністрів України Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів від 03.03.2020 № 193 (далі - Постанова) удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім: використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності, державними реєстраторами, нотаріусами та іншими суб`єктами, уповноваженими державою на здійснення функцій державного реєстратора, а також кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг і центральним засвідчувальним органом; застосування виключно засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання (захищених носіїв особистих ключів); використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток на об`єктах критичної інформаційної інфраструктури для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб, якщо використання електронних довірчих послуг для таких цілей пов`язане з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно-телекомунікаційних систем; вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом.

Відповідно до підпункту 2 пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 24.05.2022 № 617 Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 17.03.2022 № 300 (чинної станом на час виникнення спірних правовідносин) на період воєнного стану на території України та протягом шести місяців з дня його припинення чи скасування дозволяється використання електронних підписів чи печаток, що базуються на сертифікатах відкритого ключа, виданих кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг без відомостей про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису чи печатки, користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом, та випадках, пов`язаних з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно-комунікаційних систем з урахуванням обмежень, установлених абзацом другим частини другої статті 17 Закону України Про електронні довірчі послуги.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922 Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:

- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

- не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

На підставі пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922 Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника:

- не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

- викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

- є такою, строк дії якої закінчився.

Як визначено частиною дев`ятою статті 29 Закону № 922 після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Відповідно до пункту 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженого постановою КМУ від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 12 травня 2023 р. № 471) (далі Особливості) Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Згідно з абзацом четвертим підпункту 2 пункту 44 Особливостей Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

На підставі частини першої статті 8 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993 № 2939 Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, далі Закон № 2939) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з пунктом 8 частини першої статті 10 Закону № 2939 передбачено право органу державного фінансового контролю порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Як свідчать матеріали справи, відповідно до підпункту 1.4 пункту 1 розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації ДК 021:2015:34140000-0: Великовантажні мототранспортні засоби комунальним підприємством ДОБРОПІЛЬСКА СЛУЖБА ЄДИНОГО ЗАМОВНИКА передбачено, що пропозиція учасника має бути підписана із застосуванням електронного підпису, що базується на кваліфікаційному сертифікаті електронного підпису (КЕП).

Також в тендерній документації Замовником не визначалися підстави відхилення тендерної пропозиція учасника, зокрема щодо не накладення саме кваліфікованого електронного підпису.

Підпис учасника торгів ТОВ Київський Республіканський Автоцентр, що накладено на тендерну пропозицію, є електронним цифровим підписом, а не кваліфікаційним електронним підписом (тип носія особистого ключа незахищений/удосконалений), що не заперечується сторонами у справі.

З огляду на визначення законодавством (постановою КМУ № 617) дозволу на використання саме електронних підписів чи печаток, що базуються на сертифікатах відкритого ключа під час дії воєнного стану, відсутності в тендерній документації позивача підстави для відхилення тендерної пропозиція щодо не накладення саме кваліфікованого електронного підпису, визначення ч. 3 ст. 22 Закону № 922 можливості, а не обов`язку Замовнику визначати в тендерній документації іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації, - суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що позивачем під час прийняття тендерної пропозиції учасника ТОВ Київський республіканський автоцентр, яка підписана електронним цифровим підписом, не було допущено порушення вимог абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922, пп. 2 п. 44, п. 3 Особливостей.

Суд не приймає посилання апелянта на правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 02.03.2023 у справі № 640/26603/21, оскільки обставини цієї справи не є подібними обставинам справи, що розглядається.

По-перше, в межах справи № 640/26603/21 в тендерній документації замовником була визначена така підстава відхилення тендерної пропозиція учасника, як не підписання тендерної пропозиції КЕП.

В межах цієї справи такої підстави відхилення пропозиції замовником не визначено, підписання тендерної пропозиції КЕП зазначено як вимогу до оформлення документів електронної закупівлі.

По-друге, на час виникнення правовідносин, що були предметом розгляду у справі № 640/26603/21, не існувала постанова КМУ № 617, яка визначає можливість застосування ЕЦП замість КЕП у період дії воєнного стану.

З огляду на вищевикладене, є протиправним висновок Західного офісу Держаудитслужби від 22.11.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-08-31-010185-a щодо недотримання позивачем вимог п. 3, пп. 2 п. 44 Особливостей, тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про його скасування.

Статтею 242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

За приписами пункту 1 частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвали судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Оскільки судове рішення в межах доводів апеляційної скарги є обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для її задоволення та скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Західного офісу держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 12 березня 2024 року у справі № 200/7404/23 залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 12 березня 2024 року у справі № 200/7404/23 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття 22 липня 2024 року.

Касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів до Верховного Суду з дня складання повного судового рішення в порядку, визначеному ст. 328 КАС України.

Повне судове рішення складено 22 липня 2024 року.

Головуючий суддяІ.Д. Компанієць

СуддіА.В. Гайдар

Е.Г. Казначеєв