Рішення

від 24.07.2024 по справі 580/2749/24

ЧЕРКАСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2024 року справа № 580/2749/24

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Паламаря П.Г., розглянувши в порядку спрощеного провадження без виклику сторін адміністративну справу за позовом Відділу освіти, культури, туризму, молоді та спорту Чигиринської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Відділ освіти, культури, туризму, молоді та спорту Чигиринської міської ради (20901, м. Чигирин, вул. Б.Хмельницького, 13А) звернувся до Черкаського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби (79000, м. Львів, вул. Костюшка, 8) в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-27-002497-а.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначає, що провів процедури закупівлі «м`ясо (свинина, яловичина, філе куряче)». Вказано, що тендерна документація була сформована відповідно до вимог Закону України Про публічні закупівлі та з урахуванням положень Особливостей №1178, проте відповідач необгрунтовано направив висновок про порушення Закону про закупівлі. Позивач вважає, що вищевказаний висновок не відповідає реальним обставинам, є необгрунтованим та таким, що підлягає скасуванню.

Відповідач позов не визнав, надав до суду письмовий відзив, в якому зазначив, що за результатами моніторингу закупівель позивача встановлено порушення: вимог пункту 14 Порядку №1082 та, відповідно, пунктів 3 та 24 Особливостей №1178; вимог пунктів 3 та 28 Особливостей №1178 та пункту 17 частини другої статті 22 Закону, а також вимог пункту 3 та підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178. На підставі вищевикладених обставин відповідач вважає, що позов є необґрунтованим та задоволенню не підлягає.

Розглянувши подані документи і матеріали, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд зазначає наступне.

Із наявних у матеріалах справи доказів судом встановлено, що Західним офісом Держаудитслужби відповідно до наказу від 07.02.2024 №26 та за дорученням Державної аудиторської служби України від 09.01.2024 №003100-18/303-2024 проведено моніторинг закупівлі за ID: UА-2023-11-27-002497-а (Код ДК 021-2015 (СРУ) ДК 021:2015:15110000-2 М`ясо ( Свинина, яловичина, філе куряче)).

За наслідками проведеного моніторингу закупівлі Західним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 01.03.2024 №UA-2023-11-27-002497-а, в якому зазначено, що за результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 14 Порядку №1082 та, відповідно, пунктів 3 та 24 Особливостей №1178. За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пунктів 3 та 28 Особливостей №1178 та пункту 17 частини другої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 встановлено порушення вимог пункту 3 та підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, Держаудитслужби зобов`язано здійснити заходи направлені на усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, розірвання договору та проведення навчання щодо публічних закупівель.

Позивач вважаючи висновок про результати моніторингу процедури закупівлі протиправним звернувся до суду із цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, судом враховано, що відповідно до ст. 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. (ч. 6 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі).

Судом встановлено, що за наслідками проведеного моніторингу закупівлі Західним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 01.03.2024 №UA-2023-11-27-002497-а, в якому зазначено:

1) згідно предмету закупівлі, замовник зазначив вид предмету закупівлі: товар, а саме: свинина - 1 800 кг, яловичина - 100 кг та філе куряче - 4 500 кг та вказано код ДК 021-2015:15110000-2 М`ясо щодо кожної номенклатурної позиції товару. Водночас, національний класифікатор України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 №1749, містить наступні коди щодо номенклатурних позицій товару, який є предметом досліджуваної закупівлі, зокрема: 15112130-6 «Курятина», 15111100-0 «Яловичина», 15113000-3 «Свинина». Однак, під час розміщення та оприлюднення інформації щодо предмета закупівлі в оголошенні про проведення відкритих торгів замовником не зазначено коду товару, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі, чим порушено вимоги пункту 14 Порядку № 1082 та, відповідно, пунктів 3 та 24 Особливостей №1178;

2) у проекті договору, що міститься у складі тендерної документації, вказано: «Зазначені в цьому додатку основні вимоги до договору не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору». Водночас, включення до тендерної документації умов щодо можливості доповнення і коригування договору під час його укладання з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов договору суперечить нормам пунктів 18 та 49 Особливостей №1178 та, відповідно, є порушенням вимог пунктів 3 та 28 Особливостей;

3) відповідно до вимог Додатку №1 (Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, в тому числі відповідна технічна специфікація (Додаток №1 до тендерної документації) за досліджуваною процедурою закупівлі замовником буде здійснюватися закупівля м`яса охолодженого. При цьому замовником встановлено вимогу щодо строку придатності та умови зберігання товару - до 48 годин, при температурі від +4 до +6 °С, вимоги щодо якості товару (для свинини - відповідність ДСТУ 7158:2010, для яловичини -відповідність ДСТУ 6030:2008, для філе курячого -відповідність ДСТУ 3143:2013) та вказано, що потужності повинні перебувати у державному реєстрі потужностей операторів, що ведеться компетентним органом, що формує та забезпечує реалізацію державної політики у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів. Учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції експлуатаційний дозвіл на холодильний склад, який вказаний ним у довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, який надає право провадити діяльність зі зберігання харчових продуктів тваринного походження. Складське приміщення (склад, потужність) повинно бути зареєстроване у встановленому законом порядку (у складі тендерної пропозиції надається документ, виданий учаснику компетентним органом, що формує та забезпечує реалізацію державної політики у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів, який підтверджує державну реєстрацію використовуваних учасником потужностей). Моніторингом встановлено, що учасником ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, у якій вказано складське приміщення за адресою АДРЕСА_1 - 1 поверх (частина складського приміщення площею 35 кв.м із загальної площі 303,2 кв.м) за договором оренди нерухомого майна №23/11/28 від 28.11.2023, із зазначенням що таке приміщення має холодильну та морозильну камери. Учасником надано зазначений вище договір оренди, укладений учасником з ФОП ОСОБА_2 , та акт прийому-передачі майна в оренду, відповідно до яких в оренду передається нежитлова будівля (частина складського приміщення площею 35 кв.м, із загальної площі 303,2 кв.м). У складі тендерної пропозиції учасника також міститься Експлуатаційний дозвіл №23-21-57 від 12.04.2019, виданий ФОП ОСОБА_2 щодо потужностей загального призначення, холодильного складу за адресою АДРЕСА_1 (реєстраційний номер потужностей: а-UА-23-21-57-0-СS). Учасником ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної прпозиції надано лист Черкаського міського управління Головного управління Держпродслужби в Черкаській області від 12.03.2021 №30.1/29.2-24-09/321-21, у якому зазначено про прийняття рішення про державну реєстрацію та присвоєння особистого реєстраційного номера потужностей ФОП ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_1 (г-UА23-21-566 від 04.03.2021) за видом діяльності - діяльність, пов`язана з харчовими продуктами, які не потребують дотримання температурного режиму та можуть зберігатися при температурі вище 10°С і залишатися придатними для споживання людиною, а саме: транспортування, зберігання, реалізація. У наданій під час моніторингу відповіді на запит Західного офісу Держаудитслужби надано лист від 08.12.2023 №1208 ФОП ОСОБА_2 , у якому, на запит Замовника від 06.12.2023 №987, повідомлено, що згідно договору оренди нерухомого майна №23/11/28 від 28.11.2023 ФОП ОСОБА_1 орендує частину складських приміщень загальною площею 35 кв.м. з розподілом: холодильна камера (+2 +4) - 13 кв.м, морозильна камера (-18 -20) - 2,5 кв.м, с клад-камера - (+ 2 +6) - 9 кв.м, склад сухий бакалійний - 10,5 кв.м. Проте, наданий до моніторингу Замовником лист від 08.12.2023 №1208 ФОП ОСОБА_2 у складі тендерної пропозиції учасника відсутній. Замовник в порядку пункту 43 Особливостей №1178 повідомлення про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції ФОП ОСОБА_1 під час розгляду тендерної пропозиції учасника не оприлюднювалося. Таким чином, наданими у складі тендерної пропозиції документами учасником ФОП ОСОБА_1 не підтверджено наявності документу, виданого учаснику компетентним органом, що формує та забезпечує реалізацію державної політики у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів, який підтверджує державну реєстрацію використовуваних учасником потужностей для зберігання продуктів тваринного походження у відповідності до технічних та якісних характеристик, визначених у Додатку №1 до тендерної документації Замовника. Проте, на порушення вимог підпункту 2 пункту 44 та, відповідно, пункту 3 Особливостей №1178, Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 , а визначено його переможцем процедури закупівлі та укладено з ним договір від 22.12.2023 №776 на суму 1 241 200,00 гривень;

4) У тендерній документації замовника не вказано посади посадової особи, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками ( ОСОБА_3 ), що є порушенням вимог пунктів 3 та 28 Особливостей №1178 та пункту 17 частини другої статті 22 Закону. Оскільки, «Класифікатор професій» ДК 003:2010 (затверджений наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 28.07.2010 №327) посади «уповноважена особа» не визначено, натомість зазначений Класифікатор містить, зокрема, посаду «фахівець з публічних закупівель».

Відповідно до п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі у тендерній документації зазначається інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

Відповідно п. 2 ч. 2 ст. 21 Закону України Про публічні закупівлі оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити назву предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності).

Пунктом 22 ч. 1 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону України Про публічні закупівлі із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник, встановлені Порядком визначення предмета закупівлі, що затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 708.

В свою чергу наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 №1749 Про затвердження національного класифікатора України ДК 021:2015 та скасування національного класифікатора України ДК 021:2007 затверджено національний класифікатор України Єдиний закупівельний словник, який базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев`яти цифр. Код складається з 8 цифр.

Так, додатком 1 до тендерної документації позивачем визначено конкретний перелік товарів, які він планує закупити в межах процедури закупівлі за кодом ДК 021:2015, а саме: м`ясо свинини - 1 800 кг, м`ясо яловичини - 100 кг та філе куряче - 4500 кг

При цьому, тендерна документація та оголошення містять визначені коди щодо предметів закупівель, які деталізують товар: 15112130-2 М`ясо (Свинина, яловичина, філе куряче).

Національний класифікатор України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 №1749, містить наступні коди щодо номенклатурних позицій товару, який є предметом досліджуваної закупівлі, зокрема: 15112130-6 «Курятина», 15111100-0 «Яловичина», 15113000-3 «Свинина».

Отже, виявлене відповідачем порушення фактично ґрунтується на не зазначенні коду товару, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі, стосовно такого товару.

Суд погоджується, що м`ясо дійсно за є різнорідним (свинина, яловичина, куряче і т.д.), Єдиний закупівельний словник також відносить м`ясо до різних кодів в залежності від походження, однак, суд акцентує увагу, що суть порушення стосується суто відсутності зазначеного коду товарної позиції, яка зазначена у тендерній документації, що жодним чином не стосується правильності обрання того чи іншого коду.

Як зазначалось вище, в силу вимог п. 2 ч. 2 ст. 21 Закону України Про публічні закупівлі, оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити назву предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності).

Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (далі - Мінекономіки) надано роз`яснення від 03.09.2020 № 3304-04-53972-06 Щодо визначення предмета закупівлі та розміщення інформації в електронній системі закупівель, зокрема стосовно зазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів деталізованої інформації щодо назви товару чи послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі, а також коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

В тому числі надано роз`яснення щодо випадку, якщо предмет закупівлі не має в ієрархічній структурі Єдиного закупівельного словника відповідного Порядку коду, згідно якого у електронній системі закупівель технічно реалізована можливість обрання замовником показника 99999999-9 Не визначено.

З урахуванням викладеного, суд приходить до висновку, що позивач, виокремивши у тендерній документації окремо назву номенклатурної позиції предмета закупівлі, зобов`язаний був виконати вимоги п. 2 ч. 2 ст. 21 Закону України Про публічні закупівлі або шляхом зазначення коду, або шляхом обрання замовником показника 99999999-9 Не визначено.

З огляду на вказані обставини, стверджуване відповідачем порушення знайшло своє підтвердження.

Щодо пропорційності зобов`язання, то суд погоджується з відповідачем про відсутність механізму усунення даних порушень на відповідному етапі проведення процедури закупівлі та викладено зобов`язання не усунути його, а вжити заходи щодо недопущення в подальшому.

Щодо встановленого порушення вимог пунктів 3 та 28 Особливостей №1178 та пункту 17 частини другої статті 22 Закону (У тендерній документації Замовника не вказано посади посадової особи Замовника, у пункті 1.9 частини 1 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено неправильний пункт Особливостей №1178, формулювання аномальної ціни, зазначення ч. 1 ст. 17 Закону, порушення у проекті договору).

Відповідно до пункту 28 Особливостей №1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Згідно з п. 17 ч. 2 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі у тендерній документації вказується прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

Моніторингом встановлено, що у підпункті 2.3 «Посадова особа замовника, уповноважена здійснювати зв`язок з учасниками» пункту 2 «Інформація про замовника торгів» розділу І тендерної документації Замовника зазначено: ОСОБА_3 , уповноважена особа.

Водночас, згідно з п. 35 ч. 1 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі, уповноважена особа (особи) - службова (посадова) чи інша особа, яка є працівником замовника і визначена відповідальною за організацію та проведення процедур закупівлі/спрощених закупівель згідно з цим Законом на підставі власного розпорядчого рішення замовника або трудового договору (контракту).

Замовник має право визначати уповноважену особу (осіб) для організації та проведення процедур закупівель/спрощених закупівель як серед наявних працівників організації, так і шляхом введення нових посад або укладення трудового контракту з дотриманням вимог статті 11 Закону України Про публічні закупівлі, Кодексу законів про працю України та законодавства в цілому (роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 10.04.2020 №3304-04/24218-06).

Національним класифікатором України «Класифікатор професій» ДК003:2010 (затверджений наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 28.07.2010 №327) посади «уповноважена особа» не визначено, натомість зазначений Класифікатор містить, зокрема, посаду «фахівець з публічних закупівель» (належить до класифікаційного розділу «Професіонали»).

Таким чином, у тендерній документації дійсне не вказано посади посадової особи Замовника, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками - ОСОБА_3 , а тому висновок узгоджується з нормами законодавства.

Щодо виявленого порушення про включення до тендерної документації умов щодо можливості доповнення і коригування договору під час його укладання з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов договору суперечить нормам пунктів 18 та 49 Особливостей №1178 та, відповідно, є порушенням вимог пунктів 3 та 28 Особливостей.

Згідно тендерної документації позивачем визначено проект договору, однаку додатку 2 до тендерної документації вказано: «Зазначені в цьому додатку основні вимоги до договору не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору».

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 33 Закону України Про публічні закупівлі, замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

Відповідно до пункту 18 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою КМУ від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі - Особливості), умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків: визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті; перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі; перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

Пунктом 49 Особливостей зокрема визначено, що рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником відповідно до статті 33 Закону та цього пункту. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю автоматично формується електронною системою закупівель протягом одного дня з дати оприлюднення замовником рішення про визначення переможця процедури закупівлі в електронній системі закупівель. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника до органу оскарження договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через п`ять днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладення договору про закупівлю зупиняється.

Суд погоджується з відповідачем, що включення до тендерної документації умов щодо можливості доповнення і коригування договору під час його укладання з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов договору суперечить нормам пунктів 18 та 49 Особливостей №1178, відповідно, є порушенням Особливостей.

Щодо пропорційності зобов`язання, відповідачем враховано відсутність механізму усунення даних порушень на відповідному етапі проведення процедури закупівлі та визначено зобов`язання не усунути його, а вжити заходи щодо недопущення в подальшому.

Щодо встановленого порушення вимог пункту 3 та підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 (не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до вимог чинного законодавства).

Частиною 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим Замовником, інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, в тому числі відповідна технічна специфікація, викладена в Додатку №1.

Також за умовами частини 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації товар повинен відповідати показникам безпечності та якості для харчових продуктів, чинним нормативним документам, затвердженим у встановленому законодавством порядку, відповідати вимогам Законів України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення»), санітарним правилам для підприємств продовольчої торгівлі, технічним умовам та стандартам, передбаченим законодавством України.

Так, відповідно до вимог Додатку №1 (Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, в тому числі відповідна технічна специфікація (Додаток №1 до тендерної документації) за досліджуваною процедурою закупівлі Замовником буде здійснюватися закупівля м`яса охолодженого.

Замовником встановлено вимогу щодо строку придатності та умови зберігання товару - до 48 годин, при температурі від +4 до +6 °С, вимоги щодо якості товару (для свинини - відповідність ДСТУ 7158:2010, для яловичини - відповідність ДСТУ 6030:2008, для філе курячого - відповідність ДСТУ 3143:2013) та вказано, що потужності повинні перебувати у державному реєстрі потужностей операторів, що ведеться компетентним органом, що формує та забезпечує реалізацію державної політики у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів. За вимогами у Додатку №1 тендерної документації, учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції експлуатаційний дозвіл на холодильний склад, який вказаний ним у довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, який надає право провадити діяльність зі зберігання харчових продуктів тваринного походження. Складське приміщення (склад, потужність) повинно бути зареєстроване у встановленому законом порядку (у складі тендерної пропозиції надається документ, виданий учаснику компетентним органом, що формує та забезпечує реалізацію державної політики у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів, який підтверджує державну реєстрацію використовуваних учасником потужностей).

Моніторингом встановлено, що учасником ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надано Довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, у якій вказано складське приміщення за адресою АДРЕСА_1 - 1 поверх (частина складського приміщення площею 35 кв.м із загальної площі 303,2 кв.м) за договором оренди нерухомого майна №23/11/28 від 28.11.2023, із зазначенням що таке приміщення має холодильну та морозильну камери. Учасником надано зазначений вище договір оренди, укладений учасником з ФОП ОСОБА_2 , та акт прийому-передачі майна в оренду, відповідно до яких в оренду передається нежитлова будівля (частина складського приміщення площею 35 кв.м, із загальної площі 303,2 кв.м).

У складі тендерної пропозиції учасника також міститься Експлуатаційний дозвіл №23-21-57 від 12.04.2019, виданий ФОП ОСОБА_2 щодо потужностей загального призначення, холодильного складу за адресою АДРЕСА_1 (реєстраційний номер потужностей: а-UA-23-21-57-0-CS на підтвердження змоги провадити визначені види господарської діяльності з виробництва та/або зберігання харчових продуктів тваринного походження. ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надано лист Черкаського міського управління Головного управління Держпродслужби в Черкаській області від 12.03.2021 №30.1/29.2-24-09/321-21, у якому зазначено про прийняття рішення про державну реєстрацію та присвоєння особистого реєстраційного номера потужностей ФОП ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_1 за видом діяльності - діяльність, пов`язана з харчовими продуктами, які не потребують дотримання температурного режиму та можуть зберігатися при температурі вище 10°С і залишатися придатними для споживання людиною, а саме: транспортування, зберігання, реалізація.

У наданій під час моніторингу відповіді на запит Західного офісу Держаудитслужби щодо зазначення, якими документами учасником ФОП ОСОБА_1 підтверджено наявність у нього саме холодильного складу (складське приміщення, обладнане холодильною камерою (+2 +4) та морозильною камерою (-18 -20)) для зберігання продуктів тваринного походження у відповідності до технічних та якісних характеристик, визначених у Додатку №1 до тендерної документації, а також державну реєстрацію такого складського приміщення (потужності) у державному реєстрі потужностей операторів, Замовником зазначено, що учасником підтверджено наявність у нього холодильного складу (складське приміщення, обладнане холодильною камерою (+2 +4) та морозильною камерою (-18 -20)) для зберігання продуктів тваринного походження у відповідності до технічних та якісних характеристик, визначених у Додатку №1 до тендерної документації листом, що додається.

Отже, до моніторингу Замовником надано лист від 08.12.2023 №1208 ФОП ОСОБА_2 , адресований Замовнику, у якому, на запит Замовника від 06.12.2023 №987, повідомлено, що згідно договору оренди нерухомого майна №23/11/28 від 28.11.2023 ФОП ОСОБА_1 орендує частину складських приміщень загальною площею 35 кв.м. з розподілом: холодильна камера (+2 +4) - 13 кв.м, морозильна камера (-18 -20) - 2,5 кв.м, склад-камера -(+ 2 +6) - 9 кв.м, склад сухий бакалійний - 10,5 кв.м.

Проте, наданий до моніторингу Замовником лист від 08.12.2023 №1208 ФОП ОСОБА_2 у складі тендерної пропозиції учасника відсутній, Замовником в порядку пункту 43 Особливостей №1178 повідомлення про усунення не відповідностей у тендерній пропозиції ФОП ОСОБА_1 під час розгляду тендерної пропозиції учасника не оприлюднювалося.

Згідно з вимогами статті 12 Закону подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей; (пп. 2 п. 44 Особливостей).

Проте, на порушення вимог пп. 2 п. 44 та, відповідно, пункту 3 Особливостей №1178, Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 , а визначено його переможцем процедури закупівлі та укладено з ним договір від 22.12.2023 №776 на суму 1 241 200,00 гривень.

Суд вважає за необхідне відзначити, що виявлені порушення були зафіксовані оскаржуваним висновком, в той час коли торги вже відбулися, а 22.12.2023 з переможцем вже був укладений договір (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-11-27-002497-a).

Вказане відповідачем при прийнятті Висновку не враховано, як і не було враховано принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризикам, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання.

Так, у висновку про результати моніторингу закупівлі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів. Держаудитслужбою у висновку зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушеннь у встановленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо недопущення такого порушення в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Між тим, заходи реагування, наприклад, у вигляді відміни торгів або розірвання договору є виключними заходами, обрання яких є можливе у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним, в тому числі неконкретизованим.

Критерій пропорційності передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. Справедлива рівновага передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Щодо застосування вимог статті 31 Закону Верховний Суд в постанові № 120/1297/20-а від 21.01.2021 висловив правову позицію, згідно якої: даною нормою передбачено відміну торгів замовником чи визнання їх такими, що не відбулися. Зокрема, замовник відміняє торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель. Проте вимоги даної норми не можна застосувати до спірних правовідносин, оскільки виявлені порушення були зафіксовані оскаржуваним висновком від 4 березня 2020 року, а торги станом на той час вже відбулися, результатом чого стало укладення договору поставки № 52 від 28 лютого 2020 року. Вирішуючи даний спір суди першої та апеляційної інстанцій правомірно виходили з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховували співмірність між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем. Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору поставки, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - товариства з обмеженою відповідальністю Політехносервіс та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення..

За таких обставин суд, за правилами, встановленими ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України, перевіривши наявні у справі докази, вважає заявлені позовні вимоги обґрунтованими та такими, що підлягають до повного задоволення.

Згідно ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 6, 14, 139, 242-245, 255, 295, 370 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби від 01.03.2024 №UA-2023-11-27-002497-а.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40479801) на користь Відділу освіти, культури, туризму, молоді та спорту Чигиринської міської ради (код ЄДРПОУ 43032664) сплачений судовий збір у сумі 3028 (три тисячі двадцять вісім) грн.

Копію рішення направити особам, які беруть участь у справі.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення.

Суддя Петро ПАЛАМАР