Постанова

від 13.12.2024 по справі 580/2749/24

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 580/2749/24 Головуючий у 1 інстанції: Паламар П.Г.

Суддя-доповідач: Вівдиченко Т.Р.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2024 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Судді-доповідача Вівдиченко Т.Р.

Суддів Аліменка В.О.

Кузьмишиної О.М.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 24 липня 2024 року у справі за адміністративним позовом Відділу освіти, культури, туризму, молоді та спорту Чигиринської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа - Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И Л А:

Позивач - Відділ освіти, культури, туризму, молоді та спорту Чигиринської міської ради (далі - Відділ) звернувся до суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-27-002497-а.

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 24 липня 2024 року позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано висновок Західного офісу Держаудитслужби від 01.03.2024 №UA-2023-11-27-002497-а.

Не погодившись з рішенням суду, відповідач - Західний офіс Держаудитслужби звернувся з апеляційною скаргою, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Зокрема, апелянт вказує, що в ході проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-27-002497-a встановлені наступні порушення: за результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 14 Порядку №1082 та, відповідно, пунктів 3 та 24 Особливостей №1178; за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пунктів 3 та 28 Особливостей №1178 та, відповідно, є порушенням пунктів 3 та 28 Особливостей та пункту 17 частини другої статті 22 Закону; за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пунктів 18 та 49 Особливостей №1178 та, відповідно, є порушенням вимог пунктів 3 та 28 Особливостей; за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 встановлено порушення вимог пункту 3 та підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178.

У межах встановленого судом строку відзиву на апеляційну скаргу не надійшло.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Частиною 2 статті 311 КАС України визначено, що якщо під час письмового провадження за наявними у справі матеріалами суд апеляційної інстанції дійде висновку про те, що справу необхідно розглядати у судовому засіданні, то він призначає її до апеляційного розгляду в судовому засіданні.

Колегія суддів, враховуючи обставини даної справи, а також те, що апеляційна скарга подана на рішення, перегляд якого можливий за наявними у справі матеріалами на підставі наявних у ній доказів, визнала можливим розглянути справу в порядку письмового провадження.

Виконуючи вимоги процесуального законодавства, колегія суддів ухвалила продовжити строк розгляду апеляційної скарги на строк достатній для всебічного та повного розгляду справи, згідно норм ст. 309 КАС України.

Згідно ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до частини 1 статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Західним офісом Держаудитслужби відповідно до наказу від 07.02.2024 №26 та за дорученням Державної аудиторської служби України від 09.01.2024 №003100-18/303-2024 проведено моніторинг закупівлі за ID: UА-2023-11-27-002497-а (Код ДК 021-2015 (СРУ) ДК 021:2015:15110000-2 - М`ясо (Свинина, яловичина, філе куряче)).

За наслідками проведеного моніторингу закупівлі, Західним офісом Держаудитслужби складено Висновок про результати моніторингу закупівлі від 01.03.2024 №UA-2023-11-27-002497-а, в якому зазначено:

1) згідно предмету закупівлі, замовник зазначив вид предмету закупівлі: товар, а саме: свинина - 1 800 кг, яловичина - 100 кг та філе куряче - 4 500 кг та вказано код ДК 021-2015:15110000-2 - М`ясо щодо кожної номенклатурної позиції товару. Водночас, національний класифікатор України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 №1749, містить наступні коди щодо номенклатурних позицій товару, який є предметом досліджуваної закупівлі, зокрема: 15112130-6 «Курятина», 15111100-0 «Яловичина», 15113000-3 «Свинина». Однак, під час розміщення та оприлюднення інформації щодо предмета закупівлі в оголошенні про проведення відкритих торгів замовником не зазначено коду товару, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі, чим порушено вимоги пункту 14 Порядку № 1082 та, відповідно, пунктів 3 та 24 Особливостей №1178;

2) у проекті договору, що міститься у складі тендерної документації, вказано: «Зазначені в цьому додатку основні вимоги до договору не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору». Водночас, включення до тендерної документації умов щодо можливості доповнення і коригування договору під час його укладання з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов договору суперечить нормам пунктів 18 та 49 Особливостей №1178 та, відповідно, є порушенням вимог пунктів 3 та 28 Особливостей;

3) відповідно до вимог Додатку №1 (Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, в тому числі відповідна технічна специфікація (Додаток №1 до тендерної документації) за досліджуваною процедурою закупівлі замовником буде здійснюватися закупівля м`яса охолодженого. При цьому замовником встановлено вимогу щодо строку придатності та умови зберігання товару - до 48 годин, при температурі від +4 до +6 °С, вимоги щодо якості товару (для свинини - відповідність ДСТУ 7158:2010, для яловичини -відповідність ДСТУ 6030:2008, для філе курячого -відповідність ДСТУ 3143:2013) та вказано, що потужності повинні перебувати у державному реєстрі потужностей операторів, що ведеться компетентним органом, що формує та забезпечує реалізацію державної політики у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів. Учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції експлуатаційний дозвіл на холодильний склад, який вказаний ним у довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, який надає право провадити діяльність зі зберігання харчових продуктів тваринного походження. Складське приміщення (склад, потужність) повинно бути зареєстроване у встановленому законом порядку (у складі тендерної пропозиції надається документ, виданий учаснику компетентним органом, що формує та забезпечує реалізацію державної політики у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів, який підтверджує державну реєстрацію використовуваних учасником потужностей). Моніторингом встановлено, що учасником ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, у якій вказано складське приміщення за адресою АДРЕСА_1 - 1 поверх (частина складського приміщення площею 35 кв.м із загальної площі 303,2 кв.м) за договором оренди нерухомого майна №23/11/28 від 28.11.2023, із зазначенням що таке приміщення має холодильну та морозильну камери. Учасником надано зазначений вище договір оренди, укладений учасником з ФОП ОСОБА_2 , та акт прийому-передачі майна в оренду, відповідно до яких в оренду передається нежитлова будівля (частина складського приміщення площею 35 кв.м, із загальної площі 303,2 кв.м). У складі тендерної пропозиції учасника також міститься Експлуатаційний дозвіл №23-21-57 від 12.04.2019, виданий ФОП ОСОБА_2 щодо потужностей загального призначення, холодильного складу за адресою АДРЕСА_1 (реєстраційний номер потужностей: а-UА-23-21-57-0-СS). Учасником ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної прпозиції надано лист Черкаського міського управління Головного управління Держпродслужби в Черкаській області від 12.03.2021 №30.1/29.2-24-09/321-21, у якому зазначено про прийняття рішення про державну реєстрацію та присвоєння особистого реєстраційного номера потужностей ФОП ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_1 (г-UА23-21-566 від 04.03.2021) за видом діяльності - діяльність, пов`язана з харчовими продуктами, які не потребують дотримання температурного режиму та можуть зберігатися при температурі вище 10°С і залишатися придатними для споживання людиною, а саме: транспортування, зберігання, реалізація. У наданій під час моніторингу відповіді на запит Західного офісу Держаудитслужби надано лист від 08.12.2023 №1208 ФОП ОСОБА_2 , у якому, на запит Замовника від 06.12.2023 №987, повідомлено, що згідно договору оренди нерухомого майна №23/11/28 від 28.11.2023 ФОП ОСОБА_1 орендує частину складських приміщень загальною площею 35 кв.м. з розподілом: холодильна камера (+2 +4) - 13 кв.м, морозильна камера (-18 -20) - 2,5 кв.м, с клад-камера - (+ 2 +6) - 9 кв.м, склад сухий бакалійний - 10,5 кв.м. Проте, наданий до моніторингу Замовником лист від 08.12.2023 №1208 ФОП ОСОБА_2 у складі тендерної пропозиції учасника відсутній. Замовник в порядку пункту 43 Особливостей №1178 повідомлення про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції ФОП ОСОБА_1 під час розгляду тендерної пропозиції учасника не оприлюднювалося. Таким чином, наданими у складі тендерної пропозиції документами учасником ФОП ОСОБА_1 не підтверджено наявності документу, виданого учаснику компетентним органом, що формує та забезпечує реалізацію державної політики у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів, який підтверджує державну реєстрацію використовуваних учасником потужностей для зберігання продуктів тваринного походження у відповідності до технічних та якісних характеристик, визначених у Додатку №1 до тендерної документації Замовника. Проте, на порушення вимог підпункту 2 пункту 44 та, відповідно, пункту 3 Особливостей №1178, Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 , а визначено його переможцем процедури закупівлі та укладено з ним договір від 22.12.2023 №776 на суму 1 241 200,00 гривень;

4) У тендерній документації замовника не вказано посади посадової особи, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками ( ОСОБА_3 ), що є порушенням вимог пунктів 3 та 28 Особливостей №1178 та пункту 17 частини другої статті 22 Закону. Оскільки, «Класифікатор професій» ДК 003:2010 (затверджений наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 28.07.2010 №327) посади «уповноважена особа» не визначено, натомість зазначений Класифікатор містить, зокрема, посаду «фахівець з публічних закупівель».

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, Держаудитслужбою зобов`язано здійснити заходи направлені на усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, розірвання договору та проведення навчання щодо публічних закупівель.

Не погоджуючись із висновком про результати моніторингу закупівлі, позивач звернувся до суду з вищевказаним позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).

Відповідно до статті 1 цього Закону, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Статтею 2 Закону №2939-XII визначено головні завдання органу державного фінансового контролю, до яких належить здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 р. №43 (далі також - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктом 1 пункту 3 Положення №43, основними завданнями Держаудитслужби є реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю.

За змістом підпункту 3 пункту 4 Положення №43, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль, зокрема, через здійснення моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення №43, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Пунктом 1 Положення про Західний офіс Державної аудиторської служби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 р. №23, визначено, що Західний офіс Державної аудиторської підпорядковується Держаудислужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

Отже, відповідач є територіальним органом Держаудитслужби та до його повноважень належить здійснення фінансового контролю через проведення моніторингу закупівель.

Статтею 5 Закону №2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пункту 14 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII, в редакції, чиннній на час виникнення спірних правовідносин) - моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульовано статтею 8 вказаного Закону.

Так, згідно з частиною першою вказаної статті Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно ч. 2 ст. 8 Закону №922-VIII, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За приписами частини 5 статті 8 Закону №922-VIII, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

У відповідності до ч. 6. ст. 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Положеннями частини 7 статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Як вбачається з матеріалів справи, за наслідками проведеного моніторингу закупівлі, Західним офісом Держаудитслужби складено Висновок про результати моніторингу закупівлі від 01.03.2024 №UA-2023-11-27-002497-а (далі - Висновок), в згідно якого:

- за результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 14 Порядку №1082 та, відповідно, пунктів 3 та 24 Особливостей №1178;

- за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пунктів 3 та 28 Особливостей №1178 та пункту 17 частини другої статті 22 Закону №922-VIII;

- за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 встановлено порушення вимог пункту 3 та підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178.

За визначенням п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII, у тендерній документації зазначається інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

Положеннями п. 2 ч. 2 ст. 21 Закону №922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити назву предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності).

Згідно п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII, предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", встановлені Порядком визначення предмета закупівлі, що затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 708.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 №1749 "Про затвердження національного класифікатора України ДК 021:2015 та скасування національного класифікатора України ДК 021:2007" затверджено національний класифікатор України "Єдиний закупівельний словник", який базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев`яти цифр. Код складається з 8 цифр.

Матеріали справи свідчать, що Додатком 1 до Тендерної документації позивачем визначено конкретний перелік товарів, які він планує закупити в межах процедури закупівлі за кодом ДК 021:2015, а саме: м`ясо свинини - 1 800 кг, м`ясо яловичини - 100 кг та філе куряче - 4500 кг

При цьому, Тендерна документація та оголошення містять визначені коди щодо предметів закупівель, які деталізують товар: 15112130-2 М`ясо (Свинина, яловичина, філе куряче).

Так, Національний класифікатор України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 №1749, містить наступні коди щодо номенклатурних позицій товару, який є предметом досліджуваної закупівлі, зокрема: 15112130-6 «Курятина», 15111100-0 «Яловичина», 15113000-3 «Свинина».

Таким чином, з вищевказаного вбачається, що виявлене відповідачем порушення фактично ґрунтується на не зазначенні коду товару, визначеного, згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі, стосовно такого товару.

Крім того, згідно Висновку, у Тендерній документації не вказано посади посадової особи Замовника, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками - ОСОБА_3 .

Також, відповідачем виявленого порушення про включення до тендерної документації умов щодо можливості доповнення і коригування договору під час його укладання з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов договору суперечить нормам пунктів 18 та 49 Особливостей №1178 та, відповідно, є порушенням вимог пунктів 3 та 28 Особливостей.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що з приводу вищевказаних порушень, відповідачем, виходячи з пропорційності зобов`язання, враховано відсутність механізму усунення даних порушень на відповідному етапі проведення процедури закупівлі. У зв`язку з цим, визначено для позивача зобов`язання не усунути такі порушення, а вжити заходи щодо недопущення їх в подальшому.

Тобто, з вищевказаного вбачається, що відповідач дійшов висновку, про те, що такі порушення не є значними.

З приводу встановленого порушення вимог пункту 3 та підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 (не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до вимог чинного законодавства), слід зазначити наступне.

Так, частиною 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації передбачено, що Замовника учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим Замовником, інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, в тому числі відповідна технічна специфікація, викладена в Додатку №1.

Також, за умовами частини 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації, товар повинен відповідати показникам безпечності та якості для харчових продуктів, чинним нормативним документам, затвердженим у встановленому законодавством порядку, відповідати вимогам Законів України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення»), санітарним правилам для підприємств продовольчої торгівлі, технічним умовам та стандартам, передбаченим законодавством України.

Згідно вимог Додатку №1 (Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, в тому числі, відповідна технічна специфікація (Додаток №1 до Тендерної документації), за досліджуваною процедурою закупівлі Замовником буде здійснюватися закупівля м`яса охолодженого.

Замовником встановлено вимогу щодо строку придатності та умови зберігання товару - до 48 годин, при температурі від +4 до +6 °С, вимоги щодо якості товару (для свинини - відповідність ДСТУ 7158:2010, для яловичини - відповідність ДСТУ 6030:2008, для філе курячого - відповідність ДСТУ 3143:2013) та вказано, що потужності повинні перебувати у державному реєстрі потужностей операторів, що ведеться компетентним органом, що формує та забезпечує реалізацію державної політики у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів. За вимогами у Додатку №1 тендерної документації, учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції експлуатаційний дозвіл на холодильний склад, який вказаний ним у довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, який надає право провадити діяльність зі зберігання харчових продуктів тваринного походження. Складське приміщення (склад, потужність) повинно бути зареєстроване у встановленому законом порядку (у складі тендерної пропозиції надається документ, виданий учаснику компетентним органом, що формує та забезпечує реалізацію державної політики у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів, який підтверджує державну реєстрацію використовуваних учасником потужностей).

Згідно матеріалів справи, моніторингом встановлено, що учасником ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надано Довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, у якій вказано складське приміщення за адресою АДРЕСА_1 - 1 поверх (частина складського приміщення площею 35 кв.м із загальної площі 303,2 кв.м) за договором оренди нерухомого майна №23/11/28 від 28.11.2023, із зазначенням що таке приміщення має холодильну та морозильну камери. Учасником надано зазначений вище договір оренди, укладений учасником з ФОП ОСОБА_2 , та акт прийому-передачі майна в оренду, відповідно до яких в оренду передається нежитлова будівля (частина складського приміщення площею 35 кв.м, із загальної площі 303,2 кв.м).

У складі тендерної пропозиції учасника також міститься Експлуатаційний дозвіл №23-21-57 від 12.04.2019, виданий ФОП ОСОБА_2 щодо потужностей загального призначення, холодильного складу за адресою АДРЕСА_1 (реєстраційний номер потужностей: а-UA-23-21-57-0-CS на підтвердження змоги провадити визначені види господарської діяльності з виробництва та/або зберігання харчових продуктів тваринного походження. ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надано лист Черкаського міського управління Головного управління Держпродслужби в Черкаській області від 12.03.2021 №30.1/29.2-24-09/321-21, у якому зазначено про прийняття рішення про державну реєстрацію та присвоєння особистого реєстраційного номера потужностей ФОП ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_1 за видом діяльності - діяльність, пов`язана з харчовими продуктами, які не потребують дотримання температурного режиму та можуть зберігатися при температурі вище 10°С і залишатися придатними для споживання людиною, а саме: транспортування, зберігання, реалізація.

При цьому, у наданій під час моніторингу відповіді на запит Західного офісу Держаудитслужби щодо зазначення, якими документами учасником ФОП ОСОБА_1 підтверджено наявність у нього саме холодильного складу (складське приміщення, обладнане холодильною камерою (+2 +4) та морозильною камерою (-18 -20)) для зберігання продуктів тваринного походження у відповідності до технічних та якісних характеристик, визначених у Додатку №1 до тендерної документації, а також державну реєстрацію такого складського приміщення (потужності) у державному реєстрі потужностей операторів, Замовником зазначено, що учасником підтверджено наявність у нього холодильного складу (складське приміщення, обладнане холодильною камерою (+2 +4) та морозильною камерою (-18 -20)) для зберігання продуктів тваринного походження у відповідності до технічних та якісних характеристик, визначених у Додатку №1 до тендерної документації листом, що додається.

Таким чином, до моніторингу Замовником надано лист від 08.12.2023 №1208 ФОП ОСОБА_2 , адресований Замовнику, у якому, на запит Замовника від 06.12.2023 №987, повідомлено, що згідно договору оренди нерухомого майна №23/11/28 від 28.11.2023 ФОП ОСОБА_1 орендує частину складських приміщень загальною площею 35 кв.м. з розподілом: холодильна камера (+2 +4) - 13 кв.м, морозильна камера (-18 -20) - 2,5 кв.м, склад-камера -(+ 2 +6) - 9 кв.м, склад сухий бакалійний - 10,5 кв.м.

Разом з тим, наданий до моніторингу Замовником лист від 08.12.2023 №1208 ФОП ОСОБА_2 у складі тендерної пропозиції учасника відсутній, Замовником в порядку пункту 43 Особливостей №1178 повідомлення про усунення не відповідностей у тендерній пропозиції ФОП ОСОБА_1 під час розгляду тендерної пропозиції учасника не оприлюднювалося.

Відповідно до вимог статті 12 Закону №922-VIII, подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей; (пп. 2 п. 44 Особливостей).

Отже, Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 , а визначено його переможцем процедури закупівлі та укладено з ним договір від 22.12.2023 №776 на суму 1 241 200,00 гривень.

Водночас, як вірно зазначено судом першої інстанції, виявлені порушення були зафіксовані оскаржуваним висновком, в той час коли торги вже відбулися, а 22.12.2023 з переможцем вже був укладений договір (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-11-27-002497-a).

Тобто, вищевказана обставина не була врахована відповідачем при прийнятті Висновку, як і не було враховано принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризикам, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання.

При цьому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що у висновку про результати моніторингу закупівлі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів.

Держаудитслужбою у висновку зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо недопущення такого порушення в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Щодо застосування вимог статті 31 Закону №922-VIII, Верховний Суд в постанові від 21.01.2021 № 120/1297/20-а висловив правову позицію, згідно якої:

«…даною нормою передбачено відміну торгів замовником чи визнання їх такими, що не відбулися. Зокрема, замовник відміняє торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель. Проте вимоги даної норми не можна застосувати до спірних правовідносин, оскільки виявлені порушення були зафіксовані оскаржуваним висновком від 4 березня 2020 року, а торги станом на той час вже відбулися, результатом чого стало укладення договору поставки № 52 від 28 лютого 2020 року. Вирішуючи даний спір суди першої та апеляційної інстанцій правомірно виходили з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховували співмірність між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем. Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору поставки, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - товариства з обмеженою відповідальністю "Політехносервіс" та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення.».

Таким чином, заходи реагування, наприклад, у вигляді відміни торгів або розірвання договору є виключними заходами, обрання яких є можливе у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним, в тому числі, неконкретизованим.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для скасування висновку Західного офісу Держаудитслужби від 01.03.2024 №UA-2023-11-27-002497-а.

Решта доводів та заперечень апелянта висновків суду першої інстанції не спростовують.

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Аналізуючи обставини справи та норми чинного законодавства, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог Відділу освіти, культури, туризму, молоді та спорту Чигиринської міської ради та наявність правових підстав для їх задоволення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).

При цьому, доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Відповідно до ч. 3 ст. 242 КАС України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

З підстав вищенаведеного, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а тому підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 24 липня 2024 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328-329 КАС України.

Суддя-доповідач Вівдиченко Т.Р.

Судді Аліменко В.О.

Кузьмишина О.М.