Постанова

від 05.08.2024 по справі 200/5201/22

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2024 року справа №200/5201/22

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Геращенка І.В., суддів Гайдара А.В., Компанієць І.Д., розглянув у письмовому провадженні апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 12 березня 2024 року у справі № 200/5201/22 (головуючий І інстанції Кошкош О.О.) за позовом Державного підприємства «Добропіллявугілля-видобуток» до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Корпусгруп Комтек» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,-

В С Т А Н О В И В :

Державне підприємство «Добропіллявугілля-видобуток» (далі - позивач) звернулося до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби від 28 листопада 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-09-005752-c.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 20 березня 2023 року, залишеному без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 27 червня 2023 року, адміністративний позов задоволено: визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби від 28.11.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-09-005752-c.

Постановою Верховного Суду від 29 листопада 2023 року рішення Донецького окружного адміністративного суду від 20 березня 2023 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 27 червня 2023 року у справі № 200/5201/22 скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції (т. 1 а.с. 240-252).

Ухвалою суду від 18 грудня 2023 року залучено у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Товариство з обмеженою відповідальністю «Корпусгруп Комтек» (т. 2 а.с. 7).

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 12 березня 2024 року позов задоволено: визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби від 28.11.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-09-005752-c.

Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити у задоволенні позову через порушення норм матеріального, процесуального права, неповне з`ясування обставин справи.

Апелянт зазначив, що в порушення абзацу 5 пункту 3 частини другої статті 40 Закону № 922, який діяв на момент оприлюднення повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури), тобто станом на 09.06.2021, замовником безпідставно застосовано переговорну процедуру закупівлі, так як оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендера за номером ID: UA-2021-04-22-009739-а відбувалось не після оцінки тендерних пропозицій учасників.

Щодо зобов язальної частини висновку.

Дотримуючись вимог пункту 3 Порядку у констатуючій частині висновку про результати моніторингу закупівлі зазначено, що керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Південним офісом зобов`язано замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором. в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначено статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

У висновку від 28.11.2022 містяться усі зазначені обов`язкові елементи форми висновку, затверджені Наказом № 552 та дотримані усі вимоги щодо змісту

Отже, зауваження позивача щодо неконкретизованості висновку та відсутності чітких вимог щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, є необгрунтованими.

Апелянт звертає увагу на низку рішень Верховного Суду по справах за № 160/4436/21, 420/693/21, 200/10092/20, 280/8475/20, 260/2993/21, в яких зазначено, що із приписів Закону № 922-VIII вбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки. Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону М 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-V1I1 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, обумовлені ним.

Згідно із частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п я тою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Також аналогічно у постанові Верхового Суду від 09.02.2023 у справі за № 520/6848/21 зазначено:

62. Отже, у разі не дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем/учасником закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

67.Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому укладення договору із порушенням процедури публічної закупівлі, є підставою для розірвання такого договору.

68.Як вбачається зі змісту висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

69.Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягали виконанню.

Разом з тим, у рішенні Верховного Суду від 19.10.2023 у справі № 420/25126/21 зазначено, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Як вбачається зі змісту Висновку, відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічні висновки висловив Верховний Суд у постановах від 26 жовтня 2022 року (справа № 420/693/21), від 10 листопада 2022 року (справа № 200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21), від 28 вересня 2023 року (справ №140/13717/21).

Оскаржуваний висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель та запропоновано шлях усунення порушень, а саме дії, які повинен вчинити замовник. Висновок відповідача конкретизований, у пункті 3 оскаржуваного висновку передбачено варіант дії позивача.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону № 922, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливіш.

Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Як вбачається зі змісту висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягали виконанню.

Така позиція міститься у рішенні Верховного Суду від 31.01.2023 у справі №260/2993/21.

У разі оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендера за номером UА-2021-04-22-009739-а не після оцінки тендерних пропозицій учасників, замовник не мав підстав та не повинен був взагалі проводити переговорну процедуру закупівлі, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між ТОВ «Товариство з обмеженою відповідальністю «Корпусгруп Комтек»» та Замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону № 922 замовник має право одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненнями змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку, проте позивач таким правом не скористався.

Відповідно до ст. 311 КАС України справу розглянуто в порядку письмового провадження.

Суд апеляційної інстанції заслухав доповідь судді-доповідача, вивчив доводи апеляційної скарги, перевірив їх за матеріалами справи і дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

22 квітня 2021 року Державним підприємством «Добропіллявугілля-видобуток» оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі відкриті торги з публікацією англійською мовою UA-2021-04-22-009739-a за предметом закупівлі ДК 021:2015: 90910000-9 «Послуги з прибирання» Послуги клінінгу для ДП «Добропіллявугілля-видобуток» (DK 021:2015:90910000-9 «Cleaning services» Cleaning services for SE «Dobropillyavugol-mining»), очікуваною вартістю 19 440 000,00 грн з ПДВ (відповідно до частини третьої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі») (т. 1 а.с. 113-121).

2 червня 2021 року учасником торгів Товариство з обмеженою відповідальністю «Імпел Гріффін Сервіс» (ідентифікаційний код 38748221) подано скаргу до Антимонопольного комітету України на рішення позивача за результатами розгляду тендерних пропозицій.

7 червня 2021 року учасником торгів ТОВ «КРІСТ СЕРВІС» (ідентифікаційний код 40449756) подано скаргу до Антимонопольного комітету України на рішення позивача за результатами розгляду тендерних пропозицій.

18 червня 2021 року Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель оприлюднено рішення за результатами оскарження № 13546-р/пк-пз від 15 червня 2021 року.

29 червня 2021 року за результатом проведеної переговорної процедури UA-2021-06-09-005752-c між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «Корпусгруп Комтек» укладений договір № 812-21 СЦ (т. 1 а.с. 9-27).

2 липня 2021 року Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель оприлюднено рішення за результатами оскарження № 14548-р/пк-пз від 29 червня 2021 року.

9 липня 2021 року учасником торгів Товариство з обмеженою відповідальністю «КЬЮ.ЕФ.ЕМ. КЛІНІНГ» (ідентифікаційний код 33421302) подано скаргу до Антимонопольного комітету України на рішення позивача за результатами розгляду тендерних пропозицій.

27 липня 2021 року Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель оприлюднено рішення за результатами оскарження № 16868-р/пк-пз від 22 липня 2021 року.

9 червня 2021 року Державним підприємством «Добропіллявугілля-видобуток» оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2021-06-09-005752-c щодо проведення переговорної процедури на закупівлю ДК 021:2015: 90910000-9 «Послуги з прибирання» Послуги з клінінгу для ДП «Добропіллявугілля-видобуток», з ціною пропозиції на переговорах 3 888 000,00 грн з ПДВ.

Протоколом переговорів від 9 червня 2021 року вирішено за результатом переговорної процедури закупівлі укласти з Товариством з обмеженою відповідальністю «Корпусгруп Комтек» (ідентифікаційний код 35230781) договір про закупівлю.

9 червня 2021 року позивачем оприлюднене повідомлення про намір укласти договір під час переговорної процедури UA-2021-06-09-005752-c.

25 листопада 2022 року оприлюднено повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Моніторинг відкритих торгів закупівлі UA-2021-06-09-005752-c здійснено на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 16.11.2022 №281, за дорученням Державної аудиторської служби України від 11.11.2022 №003100-18/9074-2022.

За результатом проведення моніторингу процедури закупівлі відповідачем складено висновок від 28 листопада 2022 року UA-2021-06-09-005752-c (т. 1 а.с. 6-7).

Висновок про результати моніторингу встановлено за результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури порушення норм абзацу 5 пункту 3 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», який діяв на момент оприлюднення повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури), тобто станом на 9 червня 2021 року.

За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності повідомлення про намір укласти договір про закупівлю вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

8 грудня 2022 року оприлюднено звіт про виконання договору закупівель (т. 2 а.с 56).

Згідно ч. 1 статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII(далі Закон № 2939-XII, у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

За ч.ч. 1, 2 статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII, в редакції на час виникнення спірних правовідносин).

Згідно п. 14 ч. 1 статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

За ч. 1 статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно п. 12 ч. 1 статті 12 Закону № 922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання.

За ч. 9 статті 41 Закону № 922-VIII у разі закінчення строку дії договору про закупівлю, виконання договору про закупівлю або його розірвання замовник обов`язково оприлюднює звіт про виконання договору про закупівлю.

Згідно ч.ч. 6, 7 статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

За ч. 19 статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно ч. 1 статті 40 Закону № 922-VIIIпереговорна процедура закупівлі це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

У якості підстав позову позивач вказує на проведення відповідачем моніторингу закупівлі за відсутності передбачених законом підстав та без належної на те компетенції, правомірність застосування ним переговорної процедури закупівлі та проведення моніторингу закупівлі після закінчення строку дії укладеного з переможцем процедури закупівлі договору, суперечність зобов`язальної частини висновку вимогам чинного законодавства.

Щодо дотримання відповідачем строку встановленого абзацом 2 частини першої статті 8 Закону № 922-VIII.

Верховний Суд в постанові від 29.11.2023 по справі №200/5201/22 зауважив, що моніторинг може здійснюватися протягом усього періоду проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Тобто, орган державного фінансового контролю може проводити моніторинг процедури закупівлі лише в період дії договору про закупівлю.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною першою статті 631 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) передбачено, що строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору.

Згідно з частиною третьою статті 180 Господарського кодексу України (далі ГК України) при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

При цьому частиною сьомою статті 180 ГК України визначено, що строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору. Закінчення строку дії господарського договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, що мало місце під час дії договору.

Разом з цим, частиною першою статті 530 ЦК України встановлено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно з приписами статей 599 ЦК України, 209 ГК України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Належним є виконання зобов`язання, яке прийняте кредитором і в результаті якого припиняються права та обов`язки сторін зобов`язання.

З аналізу наведених правових норм випливає, що закінчення строку дії договору не є підставою для припинення визначених ним зобов`язань, оскільки за загальним правилом, закріпленим у статті 599 Цивільного кодексу України та статті 202 ГКУ, такою підставою є виконання, проведене належним чином.

Закон не передбачає такої підстави, як закінчення строку дії договору, для припинення зобов`язання, яке залишилося невиконаним (постанова Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2018 у справі № 910/9072/17).

Отже, закінчення строку дії договору не спричиняє припинення його дії, оскільки зобов`язання, невиконане належним чином, продовжує існувати незважаючи на закінчення строку дії договору.

До того ж, Закон № 922-VIII містить спеціальні норми щодо звітування про виконання договору про закупівлю.

Пунктом 12 частини першої статті 10 та частиною дев`ятою статті 41 Закону № 922-VIII визначено, що замовник має обов`язок опублікувати в електронній системі закупівель звіт про виконання договору про закупівлю упродовж 20 робочих днів з дня: закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або; виконання сторонами договору про закупівлю або; розірвання договору про закупівлю.

Отже, належним підтвердженням виконання сторонами умов договору про закупівлю при закінчення строку його дії можна вважати опублікований замовником в електронній системі закупівель звіт про виконання цього договору. Відповідно, не опублікування звіту про виконання договору про закупівлю в електронній системі закупівель дає підстави уважати, що строк (термін) дії договору про закупівлю не закінчився.

Отже, при закінченні строку дії договору про закупівлю, який визначений в такому договорі, за відсутності в електронній системі закупівель звіту про виконання такого договору, орган державного фінансового контролю вправі провести моніторинг процедури закупівлі.

Крім того, звітування про виконання договору про закупівлю стосується виключно договору, укладеного за результатами проведення конкурентної процедури закупівлі, спрощеної закупівлі та переговорної процедури закупівлі.

Під час розгляду справи встановлено, що позивачем-замовником проведено переговорну процедуру закупівлі UA-2021-06-09-005752-c.

За результатами проведення вказаної процедури закупівлі між позивачем та ТОВ «Корпусгруп Комтек» укладено договір про надання послуг від 29 червня 2021 року № 812-21 СЦ.

З умов договору від 29 червня 2021 року № 812-21 СЦ вбачається, що виконавець зобов`язаний надати послуги у термін з 10.06.2021 і до закінчення процедури оскарження, визначення переможця та заключення договору за результатами торгів UA-2021-04-22-009739-a, але не більше «20.07.2021», у відповідності до п.3 ст.631 Цивільного кодексу України. (п.4.3 Договору).

Зобов`язанням замовника, зокрема, є оплата наданих виконавцем послуг, яка згідно п.5.3 Договору здійснюється щомісяця шляхом безготівкового перерахування коштів на поточний рахунок Виконавця протягом 45 календарних днів з моменту підписання сторонами відповідного акту приймання-передачі наданих послуг.

За п.9.1 договір набирає чинності з 10.06.2021 і діє до закінчення процедури оскарження, визначення переможця та заключення договору за результатами торгів UA-2021-04-22-009739-a, але не більше «20.07.2021».

У разі не виконання (неналежного виконання) сторонами своїх зобов`язань за цим договором, термін дії Договору продовжується до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань. (п.9.2 Договору)

23.11.2022 ДП «Добропіллявугілля-видобуток» на запит Південного офісу Держаудитслужби повідомлено, що договір №812-21СЦ від 29.06.2021 не виконаний у повному обсязі, звіт про виконання договору - не оприлюднено.

Позивачем на підтвердження виконання зобов`язань за договором №812-21СЦ від 29.06.2021 надані акти виконаних робіт, на підтвердження виконання оплати - платіжні інструкції.

30 червня 2021 року та 20 липня 2021 року між замовником ДП «Добропіллявугілля-видобуток» та виконавцем ТОВ «Корпусгруп КОМТЕК» складено та підписано акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №AZ-0000032 згідно якого виконавцем виконано, а замовником прийнято «послуги з комплексного прибирання службових виробничих і санітарно-побутових приміщень за 10-30 червня 2021 року» на загальну суму 1991414,63 грн та акт надання виробничих послуг №153 від 20.07.2021 року, згідно якого виконавцем виконано, а замовником без претензій прийнято «послуги з комплексного прибирання службових виробничих і санітарно-побутових приміщень за 01-20 липня 2021 року» на загальну суму 1896585,36 грн відповідно (т. 2 а.с. 41, 43).

Оплата за послуги проведена згідно платіжних доручень від 05.10.2021 №27, від 04.11.2021 №99, від 15.12.2021 №420, від 16.12.2021 №436, від 30.12.2021 №553, від 30.12.2021 №554, від 19.01.2022 №734, від 25.01.2022 №846, від 29.03.2022 №1847, від 12.05.2022 №2625, від 06.12.2022 №1823 (т. 2 а.с. 45-55).

Матеріалами справи встановлено, що обов`язки замовника за договором UA-2021-06-09-005752-c виконані у повному обсязі 06.12.2022, з урахування чого 8 грудня 2022 року позивачем сформовано звіт про виконання договору про закупівлю UA-2021-06-09-005752-c.

Враховуючи встановлені судом обставини, зокрема, те, що на момент прийняття рішення про проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-09-005752-c, його проведення та складання оскаржуваного висновку від 28 листопада 2022 року зобов`язання за договором від 29 червня 2021 року №812-21 СЦ не виконані у повному обсязі, що з урахуванням п.9.2 Договору продовжує термін його дії, суд вважає, що відповідачем проведено процедуру моніторингу закупівлі UA-2021-06-09-005752-c та складено висновок у межах строку, встановленого абзацом 2 частини першої статті 8 Закону № 922-VIII.

Щодо суті виявленого порушення суд зазначає таке.

Під час розгляду справи встановлено, що позивачем-замовником проведено переговорну процедуру закупівлі UA-2021-06-09-005752-c у зв`язку з тим, що відбувалося оскарження прийнятих рішень щодо триваючого тендера, а у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від очікуваної вартості тендера, що оскаржується.

Позивачем до позову долучено «Протокол розгляду тендерних пропозицій» UA-2021-04-22-009739-а (т. 1 а.с. 8).

В спірному висновку Південного офісу Держаудитслужби від 28 листопада 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-09-005752-c на закупівлю за предметом ДК 021:2015: 90910000-9 «Послуги з прибирання» Послуги з клінінгу для ДП «Добропіллявугілля-видобуток», очікуваною вартістю 3888000,00 грн зазначено, що за результатами проведеного моніторингу, а саме аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі встановлено порушення норм абзацу 5 пункту 3 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII, який діяв на момент оприлюднення повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури), тобто станом на 9 червня 2021 року.

За абз. 5 п. 3 ч. 2 статті 40 Закону № 922-VIII (в редакції чинній до 26.06.2021) переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток, якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендера після оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від очікуваної вартості тендера, що оскаржується.

Законом України «Про внесення змін доЗакону України «Про публічні закупівлі» 3 червня 2021року № 1530-IX та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель» дост. 40Закону України «Про публічні закупівлі»внесено зміни, зокрема, в абзаці п`ятому пункту 3 слова «після оцінки» замінено словами «після розгляду/оцінки».

Тобто, редакція нормизаконупісля 26.06.2021 зобов`язувала замовника провести «розгляд/оцінку» тендерних пропозицій учасників.

Відповідач зазначаючи про те, що замовником порушено вимоги абзацу 5 пункту 3 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII, посилається на необхідність керуватися редакцією Закону, що діяв станом на момент оприлюднення повідомлення про намір укласти договір (тобто станом на 09.06.2021) з посиланням на вимоги «Прикінцевих та перехідних положень» Закону України «Про публічні закупівлі», згідно яких процедура закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону.

Суд вважає такі доводи відповідача хибними, оскільки процедура закупівель товарів, робіт і послуг як розпочата в період дії Закону України «Про публічні закупівлі», так і завершена в період дії саме цього Закону.

Крім того, договір №812-21СЦ укладено 29.06.2021, при цьому згідно п.9.1 Договору він набирає чинності з 10.06.2021, виконання послуг за цим договором розпочато також 10.06.2021 згідно актів виконаних робіт.

Станом як на час оприлюднення повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) (09.06.2021), так і на час дії договору (в т.ч. на час, коли розпочато надання послуг за договором №812-21СЦ від 29.06.2021), діяла редакція абз.5 п.3 ч.2 статті 40 Закону № 922-VIII, згідно якої переговорна процедура закупівлі застосовується замовником після оцінки тендерних пропозицій учасників.

Доказів проведення оцінки тендерних пропозицій позивачем не надано, що свідчить про недотримання позивачем вимог частини другої статті 40 Закону № 922-VIII.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Щодо зазначеного в спірному висновку способу усунення порушень, суд враховує наступне.

Згідно п. 5 ч. 7статті 8 Закону № 922-VIІІу висновку обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуальним актом у розумінні пункту 19 частини першоїстатті 4 КАС України, породжує права і обов`язки для позивача.

Згідно ч. 2статті 2 КАС Україниу справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначеніКонституцієюта законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності передзаконом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Висновок про результати моніторингу закупівлі в частині вимоги про усунення виявлених порушень, встановлених органом фінансового моніторингу, не відповідає критеріям, встановленим частиною другоюстатті 2 КАС України.

Орган фінансового моніторингу, керуючись статтями2,5,10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно доЗакону України «Про публічні закупівлі», зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

За ч. 1статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного таГосподарського кодексів Україниз урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідностатті 208 Цивільного кодексу Україниу письмовій формі вчиняються правочини між юридичними особами.

За ч. 1статті 179 Господарського кодексу Українимайново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і не господарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.

Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбаченозакономабо договором (частина першастатті 188 Господарського кодексу України).

Згідностатті 202 Господарського кодексу Українигосподарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Отже, договір, укладений між юридичними особами, може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, але для цього необхідна наявність визначенихзакономпідстав для його розірвання.

Згідно ст. 43 Закону № 922-VIIIдоговір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цьогоЗакону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертоїстатті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно достатті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті33та частиною сьомою статті40цьогоЗакону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно достатті 18 цього Закону.

Судом не встановлено підстав, передбаченихстаттею 43 Закону № 922-VIII, за якими договір про закупівлю є нікчемним.

Щодо посилань апелянта на правові позиції Верховного Суду по справах за № 160/4436/21, 420/693/21, 200/10092/20, 280/8475/20, 260/2993/21, №140/13717/21, то судове рішення у цій справі не протирічить цим висновкам.

Враховуючи вищенаведене, а також те, що станом на час розгляду справи договір на підставі якого замовнику надані послуги виконаний у повному обсязі, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що визначений у висновку спосіб усунення виявлених порушеньЗакону № 922-VIIIне відповідає вимогам пункту 8 частини другоїстатті 2 КАС України, оскільки не є пропорційними виявленим порушенням, відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді розірвання укладеного договору через порушенням вимогЗакону України «Про публічні закупівлі»і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимогЗакону України «Про публічні закупівлі»)).

На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби від 28.11.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-09-005752-c.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції рішення прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, внаслідок чого підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду відсутні.

Керуючись ст.ст. 250, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 12 березня 2024 року у справі № 200/5201/22 за позовом Державного підприємства «Добропіллявугілля-видобуток» до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Корпусгруп Комтек» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі - залишити без змін.

Повний текст постанови складений 5 серпня 2024 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати прийняття та відповідно до ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий І.В. Геращенко

Судді: А.В. Гайдар

І.Д. Компанієць