Постанова
від 02.07.2024 по справі 904/1910/23
ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.07.2024 року м.Дніпро Справа № 904/1910/23

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Дарміна М.О. (доповідач)

суддів: Кощеєва І.М., Чус О.В.

при секретарі судового засідання: Манець О.В.

Представники сторін:

від позивача: Харченко Мар`яна Володимирівна (поза межами приміщення суду) - від ПАТ "НАЕ "Укренерго"

від відповідача: Вишневський Анатолій Євгенович (поза межами приміщення суду) - від ТОВ "ІТЛ-Групп"

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" та Товариства з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.11.2023 (суддя Загинайко Т.В.) у справі №904/1910/23

за позовом Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп"

про стягнення 4 616 480 грн. 90 коп. та

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп"

до Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Акціонерне товариство "Комерційний банк "Глобус"

про внесення змін до договору від 29.08.2022 №1212 та стягнення 1 922 000 грн. 00 коп.

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції:

Позивач - Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою (вх.№1862/23 від 17.04.2023) до відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп" про стягнення 4 616 480 грн. 90 коп., що складає 2 230 524 грн. 39 коп. - пені та 2 385 956 грн. 51 коп. - штрафу, нарахованих за порушення строку надання послуг з перевезення вантажу за Договором від 29.08.2022 №1212.

Відповідач - звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з зустрічним позовом (вх.№2444/23 від 18.05.2023) в якому просив:

- залучити у справу Акціонерне товариство "Комерційний банк "Глобус" в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору;

- внести зміни до Договору №1212 від 29.08.2022 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп" та Приватним акціонерним товариством "Національна енергетична компанія "Укренерго" шляхом викладення пункту 4.1. Договору №1212 та пункту 2.1. Додатку 1 до Договору №1212 в новій редакції: "4.1. Виконавець повинен надати послуги протягом 157 календарних днів з дати отримання заявки/листа від замовника, але не пізніше 31.01.2023 (залежно від того, яка дата настане раніше); 2.1. Термін виконання послуг: протягом 157 календарних днів з дати отримання заявки/листа, але не пізніше 31.01.2023 (залежно від того, яка дата настане раніше";

- стягнути з Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп" 1 922 000 грн. 00 коп. як безпідставно набутих;

- стягнути з Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп" понесені судові витрати.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 16.11.2023 у справі №904/1910/23 відмовлено у задоволенні первісного позову Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" до Товариства з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп" про стягнення 4 616 480 грн. 90 коп.

Витрати у справі за первісним позовом віднесено за рахунок Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго".

Відмовлено у задоволенні вимог за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю"ІТЛ-Групп" до Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Акціонерне товариство "Комерційний банк "Глобус" про внесення змін до договору від 29.08.2022 №1212 та стягнення 1 922 000 грн. 00 коп.

Витрати у справі за зустрічним позовом віднесено за рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп".

Приймаючи оскаржуване рішення, місцевий господарський суд виходив з того, що між Приватним акціонерним товариством "Національна енергетична компанія "Укренерго", як замовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп", як виконавцем, було укладено договір від 29.08.2022 №1212 (надалі - Договір) (т.1, а.с.7-35).

Пунктом 1.1 Договору визначено, що виконавець зобов`язується надати послуги з перевезення вантажу, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконавцю належно надані послуги в порядку, визначеному умовами цього договору.

Предмет закупівлі (за ДК 021:2015): 63520000-0 Послуги транспортних агентств Послуги з перевезення трансформаторної групи АТ-3 АОДЦТН-417000/750/400-83У1 та суміжного обладнання з ПС "Жешув" на ВРП 750 кВ "ХАЕС" (пункт 1.2 Договору).

Послуги надаються за маршрутом зазначеним у Додатку №1 до договору (пункт 4.2 Договору).

На виконання умов Договору сторонами підписано "Опис та основні вимоги до предмету закупівлі 63520000-0 Послуги транспортних агентств Послуги з перевезення трансформаторної групи АТ-3 АОДЦТН-417000/750/400-83У1 та суміжного обладнання з ПС "Жешув" на ВРП 750 кВ "ХАЕС"" (додаток №1 до Договору) з якого вбачається наступне: - обсяг предмету закупівлі: послуги по перевезенню трьох фаз автотрансформатора зав. №126115 (фаза R), №125243 (фаза S), №125069 (фаза Т), разом з демонтованим і упакованим обладнанням, ємностей з трансформаторною оливою, вимикачами, тощо; - загальний обсяг послуг включає: завантаження вантажу на ПС Жешув Республіка Польща, перевезення автотранспортом до залізничної станції Республіка Польща, перевантаження на залізничні транспортери та платформи, а також перевезення завантаженого обладнання залізничним та/або авто транспортом з території Республіки Польща на територію України та розвантаження на території ВП Хмельницька АЕС Україна; - термін виконання послуг: протягом 70 календарних днів з дати отримання заявки/листа, але не пізніше 31.10.2022 (залежно від того яка дата настане раніше); - технічні вимоги: послуги надаються за наступним маршрутом - місце завантаження: Республіка Польща, ПС Жешув 750кВ координати: 50°11'26''N 21°52'17"Е; - місце розвантаження: Україна, Хмельницька область, м. Нетішин, вул. Енергетиків, 20, ВП "Хмельницька АЕС"; залізнична станція отримувача: Україна, станція Сільце "Південно-Західна залізниця", код 340807; - габарити вантажу та його розміщення на залізничній платформі зазначені у кресленні (Додаток №5 до Договору), що додається, при цьому: вага автотрансформатора повна - 307т. (1фаза), вага автотрансформатора (транспортна) - 206 т. (1 фаза), загальна кількість оливи (1фаза) - 67т; - перелік складових частин АТ (з розрахунку на 1 фазу) демонтованих та підготовлених до перевезення разом з АТ, складовими частинами, ємностями для оливи, зазначені у додатку №4 до договору; - виконавець формує пакет супроводжувальної митної документації на вантаж, що перетинає державний кордон Республіка Польща та належать замовнику; - виконавець самостійно отримує від ПрАТ "ЗТР" схему розкріплення трансформаторів і розташування реєстраторів поштовхів та погоджує її із залізницею; - виконавець несе всі прямі та додаткові витрати, а також відповідальність за дане перевезення, в тому числі, пов`язані із оформленням відповідних дозвільних документів Республіки Польща, узгодження маршруту перевезення із органами виконавчої влади (Облавтодор, Укравтодор, МВС, тощо) органами місцевого самоврядування (місцеві адміністрації), якщо таке передбачено чинним законодавством; - роботи з завантаження та розвантаження здійснює виконавець (т.1,а.с.20).

Також сторонами підписано "Розрахунок вартості послуг", відповідно до якого загальна вартість послуг за Договором складає 38 440 000 грн. 00 коп. (Додаток №2 до Договору) (т.1, а.с.21-22) та "Форму, за якою має складатись банківська гарантія на авансовий платіж" (Додаток №3 до Договору) (т.1, а.с.23).

В подальшому сторонами було укладено додаткову угоду від 21.12.2022 №1 до Договору, відповідно до якої, керуючись пунктом 3 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та розділом 12 Договору від 29.08.2022 №1212 у зв`язку з покращенням якості предмета закупівлі, за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, сторони дійшли згоди внести зміни до Договору та викласти Додаток №2 до Договору у новій редакції (т.1, а.с.31-34).

Як встановлено судом першої інстанції, на виконання умов Договору у період з 27.12.2022 по 20.01.2023 включно Товариством з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп" було надано Приватному акціонерному товариству "Національна енергетична компанія "Укренерго" послуги за Договором на загальну суму 34 085 092 грн. 99 коп., що підтверджується підписаними сторонами актами надання послуг, а саме:

- від 27.12.2022 №1 на загальну суму 20 678 460 грн. 47 коп., з урахуванням ПДВ (т.1,а.с.36-37);

- від 20.01.2023 №2 на загальну суму 13 406 632 грн. 52 коп. (т.1,а.с.38-39).

Товариство з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп" проти цього заперечує і посилається на відсутність своєї вини в порушенні вказаних строків, що і стало причиною виникнення спору та звернення з позовом до суду

Товариство з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп" звернулося до Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" з листом від 21.12.2022 №2112-5 "Щодо габаритів та розмитнення вантажу, що підлягає перевезенню по Договору від 29.08.2022 №1212", у якому просив продовжити до 31.01.2023 включно строк виконання зобов`язань щодо надання послуг за Договором, а також продовжити строк дії Договору до 31.01.2023 включно, шляхом внесення відповідних змін до договору (т.1, а.с.137-142).

До вказано листа Товариством з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп" було додано два примірники додаткової угоди від 19.12.2022, підписані з боку Товариства з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп" .

Поштове відправлення, в якому містилися лист та два примірники додаткової угоди було вручено Приватному акціонерному товариству "Національна енергетична компанія "Укренерго" 26.12.2022, що підтверджується роздруківкою трекінгу з сайту АТ "Укрпошта" (т.1, а.с.142).

Господарським судом встановлено, Приватним акціонерним товариством "Національна енергетична компанія "Укренерго" здійснено нарахування пені в розмірі 2 230 524 грн. 39 грн. за загальний період з 01.11.2022 по 19.01.2023, а також нараховано штраф (7%) в загальному розмірі 2 385 956 грн. 51 коп.

Первинний маршрут транспортування вантажу - м. Жешув - м. Замосць - м. Нетішин, що був узгоджений сторонами у Додатку №2 до Договору, розраховувався, як зазначив місцевий господарський суд, виходячи з даних тендерної документації.

Для здійснення автоперевезення за маршрутом м. Жешув - м. Замосць вже була досягнута домовленість із відповідним польським автоперевізником - PANAS TRANSPORT Sp. z.o.o., а стосовно залізничного перевезення за маршрутом м. Замосць - м. Нетішин була досягнута попередня домовленість з АТ "Укрзалізниця".

Однак, вже після укладання Договору Товариством з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп" було отримано лист Департаменту Управління рухом Акціонерного товариства "Українська залізниця" від 06.09.2022 №ЦД-11/284 (т.1,а.с.110), яким було відмовлено у погоджені перевезення за маршрутом Ізов - Здолбунів - Кривин - Сільце по причині наявності негабаритних місць на ділянках Ізов - Здолбунів. У маршрутах Ізов - Львів - Здолбунів та Ізов - Ковель - Здолбунів також було відмовлено та запропоновано альтернативний можливий маршрут через станції Мостиська 2 - Львів - Здолбунів, що підтверджується відповіддю на телеграму від 01.09.2022 №ЦДЗІ-09/1585року (т.1, а.с.111).

Вказане змінило маршрут транспортування вантажу, а саме необхідно було здійснювати автомобільне перевезення за маршрутом м. Жешув - станції Мостиська 2.

Виходячи із габаритів вантажу, що були зазначені в тендерній документації та в додатку №4 до Договору, а саме, приймаючи до уваги, що висота трансформатору становить 4380 мм, Товариством з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп" був зроблений запит від 07.09.2022 №07/09 польському перевізнику щодо можливості транспортування трансформаторів автомобільним транспортом за маршрутом м. Жешув (Республіка Польща) - залізнична станції Мостиська 2 (Україна) вантажу з наступними характеристиками:

Фаза трансформатору R Довжина 9960 мм Ширина 3850 мм Висота 4380 мм, вага 206 т;

Фаза трансформатору Т Довжина 9960 мм Ширина 3850 мм Висота 4380 мм, вага 206 т;

Фаза трансформатору S Довжина 9960 мм Ширина 3850 мм Висота 4380 мм, вага 206 т (т.1,а.с.112).

Компанія PANAS TRANSPORT Sp. z.o.o. листом від 12.09.2022 №119 надала позитивну відповідь та була готова здійснити перевезення вантажу з зазначеними у запиті характеристиками (т.2, а.с.26-27).

Однак, отримавши доступ до вантажу, було з`ясовано, що фактичні розміри трансформаторів є більшими порівняно до тих, що зазначені у тендерній документації, зокрема висота трансформаторів істотно відрізнялась у більшу сторону, так:

Фаза трансформатору R мала фактичну висоту 4510 мм;

Фаза трансформатору Т мала фактичну висоту 4520 мм;

Фаза трансформатору S мала фактичну висоту 4450 мм.

Суд першої інстанції зазначив, що в подальшому вказану фактичну висоту трансформаторів було підтверджено первинними документами, складеними за участю Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго", а саме це підтверджується актами приймання-передачі вантажу від 22.12.2022 №31, від 17.01.2023 №32 та від 10.01.2023 №33 (т.1, а.с.119-121).

З урахуванням викладеного, Товариством з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп" був зроблений повторний запит від 16.09.2022 №16/09 до компанії PANAS TRANSPORT Sp. z.o.o. щодо можливості транспортування трансформаторів з уточненими розмірами автомобільним транспортом за маршрутом м. Жешув (Республіка Польща) - залізнична станції Мостиська 2 (Україна) (т.1, а.с.114).

Компанії PANAS TRANSPORT Sp. z.o.o. листом від 19.09.2022 №127 (т.2,а.с.28-29) повідомила, що не має можливості перевезти вантаж з наступними параметрами:

Фаза трансформатору R Довжина 9960 мм Ширина 3850 мм Висота 4510 мм, вага 206 т;

Фаза трансформатору Т Довжина 9960 мм Ширина 3850 мм Висота 4520 мм, вага 206 т;

Фаза трансформатору S Довжина 9960 мм Ширина 3850 мм Висота 4450 мм, вага 206 т та зазначила, що неможливість транспортування обумовлена тим, що на маршруті є переходи і є ділянки дороги, де є мости, критий прикордонний перехід Медика - Шегині, загальна висота яких менша за висоту транспортної платформи (1060 мм) та висота вантажу (4520 мм), що загалом становить 5 580 мм, зокрема: - перехрестя з мостовим переходом біля села Віделка (Польща) - загальна висота переходу становить 5 500 мм; - перехрестя з мостовим переходом біля Щитна (Польща), загальна висота переходу становить 5 500 мм.

Перевезення вантажу перевізником, з яким перевезення було узгоджено раніше - Компанією PANAS TRANSPORT Sp. z.o.o. стало неможливим саме через невідповідність фактичних параметрів вантажу параметрам, зазначеним у тендерній документації.

В цей же період Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" повідомив Товариство з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп" про те, що між Україною та Республікою Польща на міждержавному рівні ведуться перемовини щодо перевезення вказаних трансформаторів по території Республіки Польща за рахунок польської сторони і що нашій компанії необхідно забезпечити передбачені Договором вантажно-розвантажувальні роботи та очікувати вантаж для залізничного перевезення на станції Мостиська 2.

В подальшому між сторонами була укладена Додаткова угода від 21.12.2022 №1 до Договору (т.1, а.с.31-34), якою були внесені відповідні зміни до Додатку 2 до Договору - "Розрахунок вартості послуг".

Отже, зміна структури логістики та порядку перевезення трансформаторів по території Республіки Польща була ініційована саме Приватним акціонерним товариством "Національна енергетична компанія "Укренерго", так як перевезення вказаних трансформаторів по території Республіки Польща було здійснено за рахунок польської сторони та не оплачувались відповідно Приватним акціонерним товариством "Національна енергетична компанія "Укренерго".

Разом з цим, цей польський перевізник міг приступити до виконання вказаних перевезень лише в кінці листопада 2022.

Внаслідок вищезазначених причин, трансформатори були передані Товариству з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп" для проведення навантажувальних робіт лише 27.11.2022, 02.12.2022, 06.12.2022, що підтверджується актами приймання-передачі обладнання для перевезення від 27.11.2022 №31, від 02.12.2022 №32, від 06.12.2022 №33 (т.1,а.с.116-118).

Тобто за відсутності вини з боку Товариства з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп" та з незалежних від нього причин, вищевказані трансформатори було передано останньому пізніше, ніж визначений пунктом 4.1. Договору №1212 кінцевий строк надання послуг з перевезення вказаних трансформаторів, а саме - не пізніше "31" жовтня 2022.

В подальшому вказані трансформатори були доставлені до місця призначення, що підтверджується актами приймання-передачі вантажу від 22.12.2022 №31, від 17.01.2023 №32, від 10.01.2023 №33 (т.1, а.с.119-121).

Товариством з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп" надано роздруківки зі сторінки Facebook з фото та описом перевезення автотрансформаторів (т.1, а.с.122-132).

Як вбачається, кожний із автотрансформаторів був доставлений до місця призначення в межах 70-денного строку з моменту їх отримання для перевезення, так:

- автотрансформатор, переданий для перевезення 27.11.2022 за актом №31 було доставлено 22.12.2022 за актом №31;

- автотрансформатор, переданий для перевезення 02.12.2022 за актом №32 було доставлено 17.01.2023 за актом №32;

- автотрансформатор, переданий для перевезення 06.12.2022 за актом №33 було доставлено 10.01.2023 за актом №33.

До того ж, як вбачається, Товариство з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп" зверталось до Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" в межах дії Договору з пропозицією укласти додаткову угоду про продовження, як дії Договору, так і строку поставки. Проте, Приватним акціонерним товариством "Національна енергетична компанія "Укренерго" не було підписано Додаткову угоду про продовження строку поставки товару.

З урахуванням викладеного, суд першої інстанцій дійшов висновку про відсутність вини Товариства з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп" у порушенні умов Договору щодо строку надання послуг за Договором.

Господарським судом встановлено, що Приватним акціонерним товариством "Національна енергетична компанія "Укренерго" було погоджено та підписано додаткову угоду №2, якою внесено зміни в умови Договору щодо строку його дії, а саме продовжено строк дії Договору до 31.01.2023 включно (т.1, а.с.35).

У зв`язку з викладеним, Товариством з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп" подано до суду зустрічний позов з вимогою, зокрема, внести зміни до Договору від 29.08.2022 №1212 щодо збільшення строку надання послуг за Договором.

Судом першої інстанції під час розгляду справи встановлено, що Товариством з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп" зобов`язання за Договором виконано в повному обсязі.

З урахуванням викладеного, місцевий господарський суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовної вимоги за зустрічним позовом щодо внесення змін до Договору від 29.08.2022 №1212.

Щодо стягнення 1 922 000 грн. 00 коп., як безпідставно набутих, господарський суд зазначив наступне.

Відповідно до пункту 2.1 Договору про надання гарантії сума і валюта гарантії: 1 922 000,00 грн (Один мільйон дев`ятсот двадцять дві тисячі гривень 00 копійок) (валюта платежу - гривня, цифровий код 980, літерний код UAH) (надалі - "Гарантійна сума").

Строк дії Гарантії - з "26" серпня 2022 до "23" січня 2023 включно (пункт 2.2 Договору про надання гарантії).

Судом встановлено, що в матеріалах справи містяться копії меморіальних ордерів від 01.03.2023 №46448та 46631 на загальну суму 1 922 000 грн. 00 коп. (т.1, а.с.145-146).

Як вбачається, на виконання умов Договору про надання гарантії, Акціонерним товариством "Комерційний банк "Глобус" було списано з рахунку Товариства з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп" на користь Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" 1 922 000 грн. 00 коп.

Товариство з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп" звернулося до Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" з вимогою від 17.04.2023 №17/04, якою вимагає повернути (сплатити) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп" 1 922 000 грн. 00 коп. (т.1.а.с.147-150).

Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" у відповіді на вимогу від 28.04.2023 №01/21094 зазначає, що вказана вимога є безпідставною та не підлягає задоволенню (т.1,а.с.151-152).

Господарський суд встановив, що Товариством з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп" було несвоєчасно виконано умови Договору надання послуг за закупівлею "63520000-0 Послуги транспортних агентств Послуги з перевезення трансформаторної групи АТ-3 АОДЦТН-417000/750/400-83УІ та суміжного обладнання з ПС "Жешув" на ВРП 750 кВ "ХАЕС"", відповідно до Основного зобов`язання (пункт 1.2 Договору про надання гарантії).

Враховуючи наведене вище, суд першої інстанції дійшов висновку, що 1 922 000 грн. 00 коп. було списано з рахунку Товариства з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп", як банківська безумовна гарантія у зв`язку з несвоєчасним виконанням зобов`язання, та не може бути йому повернена.

З урахуванням викладеного, господарський суд дійшов висновку про відмову у задоволенні зустрічного позову в повному обсязі.

Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи апеляційної скарги:

Не погодившись з вказаним рішенням, Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" подало апеляцйну скаргу, в якій просить рішення Господарського суду Дніпропетровської області 16.11.2023 у справі №904/1910/23 в частині відмови Приватному акціонерному товариству "Національна енергетична компанія "Укренерго" у задоволенні первісних позовних вимог скасувати та ухвалити нове рішення у вказаній частині, яким первісний позов Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" про стягнення 4 616 480,90 грн задовольнити.

Не погодившись з вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп" подало апеляцйну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.11.2023 року по справі №904/1910/23 в частині відмови у задоволенні вимоги за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" про стягнення 1 922 000 грн. 00 коп. та ухвалити нове рішення у скасованій частині - Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп" 1 922 000 грн. 00 коп як безпідставно набутих.

Узагальнення доводів апеляційної скарги:

Апеляційна скарга Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.11.2023 у справі №904/1910/23 обґрунтована наступним:

Скаржник зазначає, що граничним строком виконання зобов`язань за договором було 31.10.2022, а отже у випадку наявності підстав передбачених п. 12.1 договору для продовження цього строку, ТОВ «ІТЛ-Груп» повинно було у строк до 31.10.2022 звернутись до НЕК «Укренерго» із пропозицією укласти додаткову угоду про продовження цього строку, проте не здійснило цього.

Отже, оскільки змінити можна лише існуюче зобов`язання, можливість вносити зміни до строків виконання зобов`язань за договором була відсутня.

На думку скаржника, за таких обставин, зауваження суду першої інстанції щодо непідписання Приватним акціонерним товариством «Національна енергетична компанія «Укренерго» додаткової угоди про продовження строку поставки товару є передчасним.

Також скаржником зазначено, що судом першої інстанції не враховано, що зміна структури логвстики та порядку перевезення трансформаторів по територї Республыки Польша була ініційована позивачем за первісним позовом враховуючи неможливість виконання власних договірних зобов`язань саме ТОВ «ІТЛ Груп».

Скаржник вказує, що згідно пп. 3.4, 3.5 договору, а саме опису та основних вимог до предмету закупівлі, вбачається, що габарити вантажу та його розміщення на залізничній платформі зазначені у кресленні (додаток №5 до договору), що додається. Перелік складових частин АТ (з розрахунку на 1 фразу) демонтованих та підготовлених до перевезення разом з АТ, складовими частинами, ємностями для оливи, зазначені у додатку №4 до договору.

Апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «ІТЛ-Груп» на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.11.2023 у справі №904/1910/23 обґрунтована наступним:

Скаржник зазначає, що зобов`язання між ТОВ "ІТЛ-Групп" та ПрАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго" за Договором від 29.08.2022 №1212 припинились у зв`язку з тим, що ТОВ "ІТЛ-Групп" свої зобов`язання за Договором від 29.08.2022 №1212 ВИКОНАЛО В ПОВНОМУ ОБСЯЗІ ТА НАЛЕЖНИМ ЧИНОМ, враховуючи положення статті 599 ЦК України та частини 1 статті 202 ГК України.

Проте, за доводами скаржника, в порушення вимог пункту 5.2. Договору гарантії ПрАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго" не надало Банку-Гаранту жодних доказів невиконання ТОВ «ІТЛ-ГРУПП» умов Договору надання ПрАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго" (Бенефіціар) послуг за закупівлею: 63520000-0 Послуги транспортних агентств Послуги з перевезення трансформаторної групи АТ-3 АОДЦТН-417000/750/400-83У1 та суміжного обладнання з ПС «Жешув» на ВРП 750 кВ «ХАЕС».

У зв`язку з цим, сплата АТ «КБ «ГЛОБУС» на користь НЕК "УКРЕНЕРГО" грошової суми в розмірі 1922000,00 грн в якості банківської гарантії прямо суперечить вимогам:

- частини 1 статті 202, статей 307,308 ГК України;

- статей 909,613, 599 ЦК України;

- пункту 5.2. Договору про надання гарантії' №28754/ЮГ-22 від 26.08.2022 року;

- Договору №1212 від 29.08.2022 року.

Скаржник зауважує, що на підставі Договору про надання гарантії № 28754/ЮГ-22 від 26.08.2022 року АТ «КБ «ГЛОБУС» було списано з рахунку ТОВ «ІТЛ-ГРУПП» на користь ПрАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго":

-згідно платіжної інструкції № 46448 від 01.03.2023 року грошову суму в розмірі 1587557,58 грн,

-згідно платіжної інструкції № 46631 від 01.03.2023 року грошову суму в розмірі 334442,42 грн,

Тобто всього було списано 1922000,00 грн без будь-яких законних підстав.

Скаржник наголошує, що ТОВ «ІТЛ-ГРУПП» здійснило належне виконання умов Договору № 1212 від 29.08.2022 року, на підставі чого були відсутні правові підстави та фактичні обставини для списання з рахунку ТОВ «ІТЛ-ГРУПП» на користь ПрАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго" в якості банківської гарантії 1922000,00 грн.

Таким чином, на думку скаржника, ПрАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго" отримало 1922000,00 грн від ТОВ «ІТЛ-ГРУПП» без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), та в силу положень частини 1 статті 1212 ЦК України ПрАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго" зобов`язано повернути потерпілому (ТОВ «ІТЛ- ГРУПП») це майно (1922000,00 грн).

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі:

06.02.2024 до Центрального апеляційного господарського суду надійшов відзив ПАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» на апеляційну скаргу ТОВ «ІТЛ-Груп», за змістом якого зазначає наступне.

Відповідач за зустрічним позовом наголошує, що укладаючи договір позивач за зустрічним позовом був ознайомлений із усіма його умовами, а отже розумів та знав про наявність обов`язку перевезення трансформаторної групи у чітко визначені строки та беззаперечно взяв на себе господарське зобов`язання щодо умов такого перевезення.

Наявні в матеріалах справи акти, на думку відповідача за зустрічним позовом) беззаперечно свідчать про неналежне виконання ТОВ "ІТЛ-групп" своїх договірних зобов`язань, що породжує для останнього обов`язок зі сплати штрафних санкцій відповідно.

Відповідач за зустрічним позовом зазначає, що Акціонерним товариством «КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК «ГЛОБУС» було надано безвідкличну та безумовну гарантію виконання зобов`язань від 26.08.2022 № 28754 (зі змінами від 30.12.2022) (далі - гарантія) на користь Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго», згідно з умовами якої гарант зобов`язаний безумовно, тобто за першою вимогою бенефіціара без подання будь яких інших документів або виконання будь яких інших умов, заплатити бенефіціару протягом 5-ти робочих днів з моменту отримання письмової вимоги бенефіціара, передбаченою цією Гарантією, грошову суму 1 922 000 грн 00 коп. у випадку порушення принципалом зобов`язань за Договором надання послуг згідно оголошення про проведення спрощеної закупівлі (зі змінами від 01 серпня 2022 року) затвердженої протокольним рішенням №1213/04/22 від 01 серпня 2022 року, за закупівлею « 63520000- 0 Послуги транспортних агентств Послуги з перевезення трансформаторної групи АТ-3 АОДЦТН-417000/750/400-83У1 та суміжного обладнання з ПС «Жешув» на ВРП 750 кВ «ХАЕС»».

Крім того, відповідач за зустрічним позовом зауважує, що підставою для пред`явлення вимог до гаранта є порушення принципалом виконання своїх зобов`язань перед бенефіціаром за основним зобов`язанням. Тобто гарант сплачує бенефіціару відповідну суму за гарантією при настанні гарантійного випадку, під яким розуміється невиконання або неналежне виконання принципалом своїх зобов`язань.

Враховуючи те, що матеріалами справи підтверджено факт порушення позивачем умов договору, отримання відповідачем за зустрічним позовом суми банківської гарантії є правомірним, тому відсутні будь-які правові підстави для стягнення з НЕК "Укренерго" коштів, отриманих по гарантії через настання гарантійного випадку, в зв`язку з чим висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог ТОВ «ІТЛ-групп» в частині стягнення з НЕК «Укренерго» 1 922 000,00 грн є правомірним.

Відповідач за зустрічним позовом вказує, що гарантія не є мірою цивільно-правової відповідальності, настання якої можливе лише за наявності вини боржника (неустойка, застава), а тому при реалізації гарантії вина боржника не має значення, достатньо лише факту порушення останнім (боржником) забезпеченого зобов`язання.

За таких обставин, з огляду на те, що гарантія не є мірою цивільно-правової відповідальності, для настання гарантійного випадку наявність вини боржника не має значення, а тому підстави, передбачені ст. 617 ЦК України, не є такими, що зумовлюють її ненастання.

За висновком відповідача за зустрічним позовом, викладеним у відзиві на апеляційну скаргу позивача за зучтрічним позовом, зазначено, що несвоєчасність надання позивачем за зустрічним позовом послуг з перевезення вантажу (після 01.11.2022) є гарантійним випадком, а тому сплата гарантом коштів є правомірними діями, що стосуються виконання договору про надання гарантії від 26.08.2022 №28754/ЮГ-22, тобто є діями, які засновані на такій правовій підставі як правочин, що виключає застосування до спірних правовідносин приписів ст. 1212 Цивільного кодексу України.

28.06.2024 до Центрального апеляційного суду надійшли письмові пояснення Товариства з обмеженою відповідальністю «ІТЛ-Груп» (позивача за зустрічним позовом), якими зазначає, що 08 лютого 2023 року ТОВ «ІТЛ-ГРУПП» отримало лист АТ «КБ «ГЛОБУС» № 1-698 від 08.02.2023 року про отримання від НЕК "УКРЕНЕРГО" вимоги про сплату грошової суми за банківською гарантією №28754 від 26.08.2022 року, що була надана ТОВ «ІТЛ-ГРУПП» на користь НЕК "УКРЕНЕРГО" в розмірі 1922000,00 грн.

На зазначений лист, ТОВ «ІТЛ-ГРУПП» надало банку відповідь своїм листом №09/02 від 09.02.2023 року, згідно до якого наголошувало та обґрунтовувало, що ТОВ «ІТЛГРУПП» здійснило належне виконання умов Договору надання НЕК "УКРЕНЕРГО" (Бенефіціар) послуг за закупівлею: 63520000-0 Послуги транспортних агентств Послуги з перевезення трансформаторної групи АТ-3 АОДЦТН-417000/750/400-83У1 та суміжного обладнання з ПС «Жешув» на ВРП 750 кВ «ХАЕС». У зв`язку з цим, сплата на користь НЕК "УКРЕНЕРГО" грошової суми в розмірі 1922000,00 грн прямо суперечить вимогам пункту 5.2. Договору про надання гарантії №28754/ЮГ-22 від 26.08.2022 року, у зв`язку з чим ТОВ «ІТЛ-ГРУПП» просило не здійснювати на користь НЕК "УКРЕНЕРГО" сплату грошової суми в розмірі 1922000,00 грн за Договором про надання гарантії №28754/ЮГ-22 від 26.08.2022 року.

Позивач за зустрічним позовом вказує на те, що АТ «КБ «ГЛОБУС» не прийняло до уваги обґрунтування ТОВ «ІТЛ-ГРУПП» та списало на користь НЕК "УКРЕНЕРГО" вищевказану суму коштів з рахунків ТОВ «ІТЛ-ГРУПП».

Крім того, позивач за зустрічним позовом звертає увагу, що а невідповідність фактичної габаритної висоти трансформаторів порівняно із габаритною висотою цих трансформаторів, що зазначена у Додатку 4 та Додатку 5 (креслення «ИПБД 672828 002 ГЧ») Договору №1212, значно ускладнила транспортування цих трансформаторів та стала причиною спірної ситуації, що розглядається по даній справі.

Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді:

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.12.2023 року у даній справі визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Дармін М.О. (доповідач), судді: Чус О.В., Кощеєв І.М.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 25.12.2023 року відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, до надходження до Центрального апеляційного господарського суду матеріалів справи №904/1910/23. Доручено Господарському суду Дніпропетровської області надіслати до Центрального апеляційного господарського суду матеріали справи №904/1910/23.

27.12.2023 року матеріали справи №904/1910/23 надійшли до Центрального апеляційного господарського суду.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 31.01.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.11.2023 у справі №904/1910/23. Розгляд справи призначено у судовому засіданні на 09.04.2024 о 11:00 годин.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 31.01.2024 задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп" про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.11.2023 року у справі №908/1910/23. Поновлено строк на апеляційне оскарження. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.11.2023 у справі №904/1910/23. Розгляд справи призначено у судовому засіданні на 09.04.2024 о 11:00 годин. Приєднано апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.11.2023 у справі №904/1910/23 для сумісного розгляду до апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.11.2023 у справі №904/1910/23.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 09.04.2024 у справі №904/1910/23 в судовому засіданні оголошено перерву до 02.07.2024 на 11:00 год.

02.07.2024 у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови Центрального апеляційного господарського суду.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, підтверджено матеріалами справи і не оспорюється сторонами спору:

Між Приватним акціонерним товариством "Національна енергетична компанія "Укренерго", як замовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп", як виконавцем, було укладено договір від 29.08.2022 №1212 (надалі - Договір) (т.1, а.с.7-35).

Згідно з пунктом 1.3 Договору назва та характеристики вантажу, пункт відправлення/пункт призначення, строк надання послуг, інші показники та вимоги до надання послуг визначені в додатку №1 до договору та умовах договору.

Джерелом фінансування закупівлі є кошти замовника (пункт 2.1 Договору).

Ціна договору становить 34 600 000 грн. 00 коп., без ПДВ, крім того ПДВ - 3 840 000 грн. 00 коп., а всього з ПДВ - 38 440 000 грн. 00 коп. (пункт 2.3 Договору).

Пунктом 3.1 Договору визначено, що замовник погоджується виплатити виконавцю вартість послуг з урахуванням виконання виконавцем його зобов`язань, визначених у договорі.

Розмір авансу становить не більше 50% від ціни договору та сплачується виконавцю протягом 10 робочих днів з дати відправлення заявки-листа замовником на виконання послуг та наданим виконавцем рахунком. Виконавець надає рахунок на аванс протягом 3-х робочих днів з дати отримання заявки/листа (підпункт 3.3.1 Договору).

Аванс сплачується виконавцю за умови надання виконавцем (разом з рахунком) забезпечення на авансовий платіж у вигляді безумовної та безвідкличної банківської гарантії у розмірі, що покриває суму авансового платежу, у разі якщо сума такої оплати дорівнює або перевищує 1 000 000,00 грн. (один мільйон грн.) з ПДВ (гарантія може надаватися як в електронному так і в паперовому вигляді), відповідно до вимог чинного законодавства України та за формою згідно з Додатком №3 до договору) банківська гарантія забезпечення повернення авансового платежу повинна бути чинною на дату отримання авансу і втрачає свою чинність після погашення виконавцем (згідно з підписаними замовником (актом приймання-передачі наданих послуг) всієї суми авансу, в забезпечення повернення якого видана така банківська гарантія на аванс, або повернення виконавцем авансу відповідно до вимоги замовника, строк дії гарантії на авансовий платіж повинен закінчуватись не раніше ніж через 20 (двадцять) банківських днів після закінчення дії договору. Банківська гарантія забезпечення авансового платежу не може бути анульована або змінена без попереднього узгодження із замовником. В тексті банківської гарантії забезпечення авансового платежу повинно бути визначено, що за цією банківською гарантією банк-гарант здійснює платіж за першою письмовою вимогою бенефіціара (замовника) без надання бенефіціаром (замовника) будь-яких інших документів або надання будь-яких інших умов (підпункт 3.3.2 Договору).

Банківська гарантія забезпечення авансового платежу направляється замовником банку-гаранту для стягнення з вимогою платежу за цією гарантією у разі невиконання виконавцем зобов`язань на суму авансового платежу, невиконання вимоги виконавцем щодо повернення авансового платежу (підпункт 3.3.3 Договору).

Відповідно до підпункту 3.3.4 Договору у разі ненадання замовнику виконавцем рахунку для здійснення замовником попередньої оплати (авансу) протягом 3-х робочих днів з дати отримання заявки/листа від замовника та забезпечення на авансовий платіж згідно з підпунктом 3.3.2., визнається, що виконавець відмовився від порядку розрахунків на умовах авансового платежу. У такому разі до взаємовідносин між сторонами не застосовуються відповідні положення цього розділу договору щодо сплати авансу, а розрахунки за договором здійснюються на умовах після оплати та в порядку, який встановлений договором для здійснення остаточної оплати (підпункт 3.3.5 Договору).

Згідно з підпунктом 3.3.5 Договору остаточна оплата 50% здійснюється протягом 10 робочих днів з дня підписання замовником акту приймання-передачі наданих послуг, за наданим виконавцем (після підписання замовником акту) рахунком-фактурою та за умови* реєстрації податкової накладної в Єдиному реєстрі податкових накладних відповідно до вимог статті 201 Податкового кодексу України. У разі неможливості для замовника провести оплату з причини зменшення, затримки фінансування його витрат, сторони узгоджують строк, на який може бути відстрочено таку оплату.

Виконавець зобов`язаний направити рахунок-фактуру замовнику на узгодження. Замовник має право узгодити виконавцю рахунок-фактуру або надати зауваження до нього (пункт 3.4 Договору).

Замовник має право повернути рахунок-фактуру виконавцю для виправлення або заміни у разі відсутності в рахунку-фактурі необхідної для оплати інформації (пункт 3.5 Договору).

Датою оплати вважається дата списання коштів з рахунку замовника на користь виконавця. У випадку прострочення оплати з причини неналежно оформленого рахунку-фактури або його ненадання, замовник звільняється від відповідальності за прострочення платежу (пункт 3.6 Договору).

Розрахунок та оплата ПДВ та митних зборів за цим договором, виконується згідно із діючим законодавством України та з власних коштів замовника (пункт 3.7 Договору).

Пунктом 4.1 Договору визначено, що виконавець повинен надати послуги протягом 70 календарних днів з дати отримання заявки/листа від замовника, але не пізніше "31" жовтня 2022 року (залежно від того яка дата настане раніше).

Послуги надаються за маршрутом зазначеним у Додатку №1 до договору (пункт 4.2 Договору).

Виконавець повинен надати визначені договором послуги, дотримуючись додатку №1 до договору, інших умов договору, вимог чинного законодавства України з питань надання такого роду послуг (пункт 4.3 Договору).

Згідно з пунктом 4.4 Договору приймання замовником послуг засвідчується шляхом підписання акта приймання-передачі послуг (підготовленого та переданого замовнику виконавцем). Акт приймання-передачі послуг повинен мати визначені чинним законодавством реквізити первинного документа, один примірник якого після підписання замовником повертається виконавцю. Одночасно з актом приймання-передачі послуг виконавець надає замовнику один примірник товарно-транспортної накладної за яким здійснювалося перевезення та яка є невід`ємним додатком до акту приймання-передачі послуг. У разі невідповідності послуги умовам договору та/або у разі втрати, пошкодження, знищення вантажу під час перевезення, сторони вирішують спірні питання у відповідності і в порядку передбаченому чинним законодавством.

Відповідно до пункту 4.5 Договору замовник повинен надіслати на електронну адресу виконавця: s.levchenko@neolit.ua заявку/лист на виконання послуг, з зазначенням інформації, щодо обсягу предмету закупівлі, термінів виконання, технічних вимог та іншої необхідної інформації для перевезення. У заявці/листі замовник зобов`язаний окремо вказати і додатково виділити інформацію, що стосується особливостей перевезення, які визначаються характером вантажу, і дати відповідні інструкції по його перевезенню. При необхідності виконавець може уточнити інші відомості про вантаж у замовника, у випадку, якщо цього вимагають умови перевезення даного виду вантажу. Датою отримання заявки/листа на виконання послуг вважається дата її передання виконавцю на е-mail: s.levchenko@neolit.ua.

Виконавець протягом 1 (одного) дня з дня відправлення заявки/листа замовником, повинен на е-mail замовника (який зазначений у заявці/листі) підтвердити її отримання та прийняття до виконання або надати свої пропозиції щодо зміни до умов заявки/листа. Якщо виконавець протягом вказаного строку не підтвердить отримання заявки від замовника, заявка вважається отриманою та прийнятою до виконання виконавцем в день її відправлення замовником (пункт 4.6 Договору).

Роботи з завантаження та розвантаження здійснює виконавець (пункт 4.7 Договору).

Пунктом 4.8 Договору визначено, що передача вантажу для перевезення/отримання здійснюються виключно на підставі акту приймання-передачі вантажу, підписаного уповноваженими представниками сторін.

Вантаж вважається переданим виконавцю для перевезення з моменту підписання сторонами акту приймання-передачі вантажу (для перевезення) та оформлення виконавцем товарно-транспортної накладної (пункт 4.9 Договору).

Виконавець має право на перевезення вантажу з моменту підписання сторонами акту приймання-передачі вантажу (для перевезення) (пункт 4.10 Договору).

Згідно з пунктом 4.11 Договору вантаж вважається отриманим замовником за фактом доставки, встановлення на постійне місце експлуатації автотрансформатора у м. Нетішин ВП "ХАЕС" та підписання сторонами акту приймання-передачі послуг.

Ризик випадкового знищення та/або пошкодження (псування) вантажу переходить від замовника до виконавця з дати підписання сторонами акту приймання-передачі вантажу (для перевезення) та від виконавця до замовника з дати підписання сторонами акту приймання-передачі послуг (пункт 4.13 Договору).

В акті приймання-передачі вантажу обов`язково зазначаються: характеристики вантажу, технічний стан на момент передачі/отримання вантажу тощо (пункт 4.14 Договору).

Відповідно до підпункту 5.1.1 Договору обов`язком виконавця є, зокрема, належним чином надати послуги та направити на підписання замовнику акт приймання-передачі наданих послуг в двох примірниках.

Виконавець зобов`язаний забезпечити перевезення вантажу в узгоджені сторонами строки в стані, в усіх відношеннях придатному для перевезень (відповідно до санітарних, технічних, гігієнічних та ін. вимог) вантажу з урахуванням вимог у заявці/листі, Додатку №1 до договору типу вантажу, а також вимог чинного законодавства України для даного виду перевезень (підпункт 5.1.3 Договору).

Згідно з підпунктом 5.1.5 Договору виконавець зобов`язаний розробити оптимальний транспортний маршрут, погодити з відповідними державними органами (у разі необхідності), отримати необхідні для перевезення дозволи та інші документи, і здійснити перевезення вантажу у відповідності з умовами договору та заявки/листа.

Виконавець зобов`язаний прийняти/передати вантаж за кількістю та технічним станом зазначеним в акті приймання-передачі вантажу (для перевезення)/ акті приймання-передачі вантажу (після перевезення), товарно-транспортній накладній (підпункт 5.1.6 Договору).

Згідно з підпунктом 5.1.7 Договору виконавець зобов`язаний інформувати замовника про рух та місцезнаходження вантажу, дотримуватись інструкцій замовника, що не суперечать заявці/листу та/або цьому Договору та/або законодавству України.

Підпунктом 5.2.1 Договору визначено, що виконавець має право на оплату за належно надані послуги.

Відповідно до підпункту 5.3.1 Договору замовник зобов`язаний прийняти та оплатити належно надані послуги в порядку, встановленому Договором.

Замовник зобов`язаний забезпечити підготовку вантажу до перевезення (підпункт 5.3.2 Договору).

Підпунктом 5.4.2 Договору визначено, що замовник має право вимагати відшкодування завданих замовнику збитків у випадку порушення виконавцем умов Договору.

Договір набуває чинності з дати його підписання сторонами та діє до 31.01.2023 (включно), а в частині виконання зобов`язань виконавця - до повного виконання (пункт 11.1 Договору в редакції Додаткової угоди від 30.12.2022 №2) (т.1, а.с.35).

Крім вказаного сторонами підписано "Перелік складових частин однієї фази АТ" (Додаток №4 до Договору), з якого вбачається, зокрема, що висота автотрансформатора дорівнює 4380 мм (т.1,а.с.24) та Додаток №5 до Договору, який містить креслення (т.1, а.с.25-30).

Як вбачається, на виконання умов Договору у період з 27.12.2022 по 20.01.2023 включно Товариством з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп" було надано Приватному акціонерному товариству "Національна енергетична компанія "Укренерго" послуги за Договором на загальну суму 34 085 092 грн. 99 коп., що підтверджується підписаними сторонами актами надання послуг, а саме:

- від 27.12.2022 №1 на загальну суму 20 678 460 грн. 47 коп., з урахуванням ПДВ (т.1,а.с.36-37);

- від 20.01.2023 №2 на загальну суму 13 406 632 грн. 52 коп. (т.1,а.с.38-39).

В подальшому, Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" звернулося до Товариства з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп" з претензією від 21.02.2023 №01/9312, у якій просить у зв`язку з порушенням Товариством з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп" строків надання послуг за Договором, в найкоротший термін сплатити пеню у розмірі 2 230 524 грн. 39 коп. та штраф в розмірі 2 385 956 грн. 51 коп. (т.1, а.с.40-45).

Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" стверджує, що Товариством з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп" порушено строки надання послуг за Договором, у зв`язку з чим Приватним акціонерним товариством "Національна енергетична компанія "Укренерго" нараховано пеню в розмірі 2 230 524 грн. 39 коп. та штраф (7%) в розмірі 2 385 956 грн. 51 коп.; Товариство з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп" проти цього заперечує і посилається на відсутність своєї вини в порушенні вказаних строків, що і стало причиною виникнення спору та звернення з позовом до суду.

Обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції та оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників провадження у справі і висновків суду першої інстанції:

Заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту судового рішення, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню в силу наступного:

З урахуванням доводів і вимог апеляційної скарги, колегією суддів не перевіряється правильність висновків суду першої інстанції в частині того, що: між Приватним акціонерним товариством "Національна енергетична компанія "Укренерго", як замовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп", як виконавцем, було укладено договір від 29.08.2022 №1212; що на виконання умов Договору сторонами підписано "Опис та основні вимоги до предмету закупівлі 63520000-0 Послуги транспортних агентств Послуги з перевезення трансформаторної групи АТ-3 АОДЦТН-417000/750/400-83У1 та суміжного обладнання з ПС "Жешув" на ВРП 750 кВ "ХАЕС"" (додаток №1 до Договору); що сторонами підписано "Розрахунок вартості послуг", відповідно до якого загальна вартість послуг за Договором складає 38 440 000 грн. 00 коп. (Додаток №2 до Договору); що сторонами підписано "Розрахунок вартості послуг", відповідно до якого загальна вартість послуг за Договором складає 38 440 000 грн. 00 коп. (Додаток №2 до Договору) (т.1, а.с.21-22) та "Форму, за якою має складатись банківська гарантія на авансовий платіж" (Додаток №3 до Договору); що сторонами підписано "Перелік складових частин однієї фази АТ" (Додаток №4 до Договору), з якого вбачається, зокрема, що висота автотрансформатора дорівнює 4380 мм та Додаток №5 до Договору, який містить креслення; що сторонами було укладено додаткову угоду від 21.12.2022 №1 до Договору, згідно якої сторони дійшли згоди внести зміни до Договору та викласти Додаток №2 до Договору у новій редакції; що на виконання умов Договору у період з 27.12.2022 по 20.01.2023 включно Товариством з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп" було надано Приватному акціонерному товариству "Національна енергетична компанія "Укренерго" послуги за Договором на загальну суму 34 085 092 грн. 99 коп.

Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема є договори та інші правочини.

Частиною 1 статті 509 Цивільного кодексу України, визначено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Згідно зі статтею 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Статтею 530 Цивільного кодексу України визначено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Відповідно до частини 1 статті 173 Господарського процесуального кодексу України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Частиною 1 статті 175 Господарського кодексу України встановлено, що майново- господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Частинами 1-3 статті 193 Господарського кодексу України передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Статтями 525 та 526 Цивільного кодексу України передбачено, що одностороння відмова вiд зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання має виконуватися належним чином вiдповiдно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.

Щодо правовідносин сторін за зустрічним позовом колегія суддів зазначає наступне.

Щодо внесення змін до договору від 29.08.2022 №1212

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, Пунктом 12.1 Договору від 29.08.2022 №1212 визначено, що зміни та (або) доповнення сторони вносять до договору з дотриманням Договору, вимог чинного законодавства України. Зміни та (або) доповнення можуть стосуватись зокрема таких умов, як: - зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; - покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; - продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; - погодження зміни ціни в договорі в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; - зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; - зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показниківрегульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; - зміни умов у зв`язку із продовженням дії договору на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.

Істотні умови договору не можуть змінюватись до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, за винятком умов, визначених договором, чинним законодавством України з питань здійснення публічних закупівель (пункт 12.2 Договору).

Порядок внесення змін у договір: сторона-ініціатор внесення змін до договору надсилає в порядку, передбаченому актами чинного законодавства України та договором іншій стороні зміни (проект додаткової угоди, лист і т.п.) до договору. Сторона, яка одержала зміни до договору, має право протягом 20 (двадцяти) календарних днів у разі згоди оформити такі зміни, або направити іншій стороні протокол розбіжностей разом з підписаною додатковою угодою. У разі якщо Сторони не досягли згоди з умовами змін до Договору, або неотримання відповіді на запропоновані зміни в установлений строк, така додаткова угода до Договору вважається неукладеною (пункт 12.3 Договору).

З матеріалів справи вбачається, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп" звернулося до Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" з листом від 21.12.2022 №2112-5 "Щодо габаритів та розмитнення вантажу, що підлягає перевезенню по Договору від 29.08.2022 №1212", у якому просив продовжити до 31.01.2023 включно строк виконання зобов`язань щодо надання послуг за Договором, а також продовжити строк дії Договору до 31.01.2023 включно, шляхом внесення відповідних змін до договору (т.1, а.с.137-142).

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що Приватним акціонерним товариством "Національна енергетична компанія "Укренерго" було погоджено та підписано додаткову угоду №2, якою внесено зміни в умови Договору щодо строку його дії, а саме продовжено строк дії Договору до 31.01.2023 включно (т.1, а.с.35).

Публічна закупівля - це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (п. 25 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до пункту 5 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. (ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі")

Частиною 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Згідно з частиною шостою статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі визначено, що дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.

Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду (ст. 188 Господарського кодексу України).

Згідно з частиною першою статті 651 Цивільного кодексу України визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частинами першою - другою статті 652 Цивільного кодексу України визначено, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Відповідно до частини четвертої статті 652 Цивільного кодексу України встановлено, що зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

При укладенні договору та визначенні його умов сторони повинні розумно оцінювати ті обставини, при яких він буде виконуватися. Інтереси сторін можуть порушуватися будь-якою зміною обставин, що виникає у ході виконання договору, проте лише істотна зміна обставин визнається підставою для вимоги про зміну договору. Зміна обставин вважається істотною тільки тоді, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони б не уклали договір або уклали б його на інших умовах. Подібний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 12.10.2023 у справі №910/5029/22, від 19.01.2023 у справі №910/14623/21, від 20.06.2023 у справі №910/7583/22, від 17.05.2023 у справі №914/865/22.

Враховуючи наведене вище, за змістом наведених законодавчих норм зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин в судовому порядку, як і розірвання договору з цих підстав, виходячи з принципу свободи договору, є заходами, що застосовуються за наявності підтвердження дійсної істотної зміни обставин, з яких виходили сторони, укладаючи цей правочин.

Істотна зміна обставин, у свою чергу, є оціночною категорією, яка полягає у зміні договірного зобов`язання таким чином, що його виконання для однієї зі сторін договору стає більш обтяженим, ускладненим чим суттєво змінюється рівновага договірних стосунків. Подібний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 26.10.2021 у справі № 910/18402/20, від 08.12.2020 у справі №910/11888/19, від 12.10.2023 у справі №910/5029/22.

Аналіз статті 652 Цивільного кодексу України свідчить про те, що закон пов`язує можливість внесення змін до договору безпосередньо не з наявністю істотної зміни обставин, а з наявністю одночасно чотирьох умов, визначених частиною 2 статті 652 Цивільного кодексу України, при істотній зміні обставин.

Окрім того, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 13.07.2022 у справі №363/1834/17 зазначила, що на стабільність договірних відносин можуть вплинути непередбачувані обставини, що виникають після укладення договору, істотно порушують баланс інтересів сторін і суттєво знижують для кожної з них очікуваний результат договору. Право змінити чи розірвати договір у разі істотної зміни обставин, які були визначальними на час його укладення, спрямоване на захист сторін договору від настання ще більш несприятливих наслідків, пов`язаних із подальшим його виконанням за існування обставин, що відповідають характеристикам, визначеним у статті 652 Цивільного кодексу України. Подібний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 21.03.2023 у справі №926/1646/22.

Велика Палата Верховного Суду в наведеній постанові зазначила, що істотна зміна обставин, якими сторони керувалися, укладаючи договір, має бути не наслідком поведінки сторін, а бути зовнішньою щодо юридичного зв`язку між ними. Зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин за рішенням суду, виходячи з принципу свободи договору (пункт 3 частини 1 статті 3, частина 1 статті 627 Цивільного кодексу України), є винятковим заходом. Для застосування судом відповідного повноваження потрібна як сукупність чотирьох умов, визначених у частині 2 статті 652 Цивільного кодексу України, так і встановлення того, що розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом (частина 4 цієї статті), тобто що таке розірвання буде необґрунтованим згідно з принципом "найменших негативних наслідків" для сторін договору. Подібний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 21.09.2023 у справі №910/11841/22, від 30.11.2022 у справі №910/17577/21, від 21.03.2023 у справі №926/1646/22.

Враховуючи викладене, законодавство чітко визначає порядок внесення змін до договору, та передбачає, що таке внесення має відбуватися лише за згодою сторін угоди, а у випадку, коли певної згоди не досягнуто, заінтересована сторона вправі звернутися до суду, при умові одночасного існування чотирьох умов, визначених статтею 652 Цивільного кодексу України.

Колегія суддів щодо наданого Товариством з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп" висновку Дніпропетровської торгово-промислової палати України від 25.01.2023 №64/08-15 про істотну зміну обставин (т.1,а.с.133-136) зазначає наступне.

Відповідно до частини 2 статті 11 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" обов`язковими для застосування на всій території України є методичні та експертні документи, видані торгово-промисловими палатами в межах їх повноважень. Водночас вказаний Закон не містить положень щодо наявності у торгово-промислової палати повноважень з видачі висновків на підтвердження істотної зміни обставин, якими сторони керувались під час укладення договорів (постанова Верховного Суду від 03.09.2020 у справі № 910/15637/19; пункт 6.18 постанови Верховного Суду від 10.09.2020 у справі № 910/13436/19; пункт 49 постанови Верховного Суду від 08.12.2020 у справі № 910/11888/19; пункт 10 постанови Верховного Суду від 19.07.2022 у справі №910/14155/21, пункт 5.12 постанови від 26.10.2021 у справі № 910/18402/20).

Таким чином, правова оцінка, що наведена у висновку ТПП про істотну зміну обставини, відображає думку його автора (авторів), а не обставини чи докази у справі, не є обов`язковою для суду.

Частиною 3 статті 653 Цивільного кодексу України визначено, що у разі зміни або розірвання договору зобов`язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов`язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.

З аналізу наведеної норми вбачається, що змінити можна лише існуюче зобов`язання, яке ще не виконано.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, Товариством з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп" зобов`язання за Договором виконано в повному обсязі.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позовної вимоги за зустрічним позовом щодо внесення змін до Договору від 29.08.2022 №1212.

Щодо стягнення 1 922 000 грн. 00 коп., як безпідставно набутих

Згідно пункту 13.1 Договору від 29.08.2022 №1212 виконавець надає замовнику (в порядку та строки, визначені чинним законодавством України, вимогами оголошення про проведення спрощеної закупівлі) забезпечення виконання Договору.

Пунктом 13.2 Договору в редакції Додаткової угоди від 30.12.2022 №2 встановлено, що забезпечення виконання договору надається у вигляді безумовної і безвідкличної банківської гарантії (гарантія може надаватися як в електронному так і в паперовому вигляді, відповідно до вимог чинного законодавства України). Безумовною гарантією вважається гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов`язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь яких інших документів або виконання будь-яких інших умов. Безвідкличною гарантією вважається гарантія, умови якої не можуть бути змінені і вона не може бути припинена банком-гарантом згідно із заявою принципала без згоди та погодження з бенефіціаром. Банківська гарантія не повинна містити умову, що вимога про сплату коштів за гарантією має бути підписана уповноваженою особою бенефіціара, що має право першого та/або другого підпису. Розмір забезпечення виконання договору (розмір банківської гарантії) становить 1 922 000 грн. 00 коп. (один мільйон дев`ятсот двадцять дві тисячі гривень 00 коп.) без ПДВ. Банківська гарантія повинна бути чинною від дня її видачі та протягом строку, на який вона видана (строк дії банківської гарантії закінчується не раніше, ніж через 20 календарних днів після закінчення строку дії договору, в забезпечення якого її видано): 23 лютого 2023 року. У випадку продовження строку дії договору, виконавець зобов`язується надати замовнику зміни до банківської гарантії або нову банківську гарантію протягом 20 (двадцяти) календарних днів з дати підписання додаткової угоди, якою продовжується строк дії договору. При цьому, зміни до банківської гарантії або нова банківська гарантія повинні закінчуватись не раніше ніж через 20 (двадцяти) календарних днів після закінчення строку дії договору (з урахуванням продовження строку дії договору) банківська гарантія не може бути змінена без попереднього узгодження із замовником.

Згідно пункту 13.3 Договору замовник повертає виконавцю забезпечення виконання договору (банківську гарантію) після належного (без порушень) виконання виконавцем умов договору (в повному обсязі та без зауважень замовника) або дострокового розірвання договору сторонами (за умови відсутності на дату розірвання договору порушення виконання виконавцем з його вини зобов`язань за договором), а також у разі визнання судом результатів спрощеної закупівлі або договору недійсними та у випадках, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

У випадку введення тимчасової адміністрації у банку, який видав гарантію за договором, віднесення його до категорії проблемних чи неплатоспроможних, відкликання банківської ліцензії та ліквідації банку виконавець зобов`язаний надати замовнику банківську гарантію іншого банку протягом 10 банківських днів з моменту настання вищезазначених обставин, положення якої повинні відповідати умовам визначеним у договорі. Замовник має право відмовитись від прийняття забезпечення виконання договору у разі, якщо банк, що видав банківську гарантію, належить до категорії зазначеної в абзаці першому цього пункту Договору. Замовник повертає банківську гарантію, видану банком, у якому введено тимчасову адміністрацію, віднесено до категорії проблемних чи неплатоспроможних, відкликано банківську ліцензію, ліквідовано після отримання від виконавця нової банківської гарантії відповідно до цього пункту договору (пункт 13.5 Договору).

З матеріалів справи вбачається, що між третьою особою - Акціонерним товариством "Комерційний банк "Глобус", як банком-гарантом, та відповідачем за первісним позовом, як принципалом, було укладено договір від 26.08.2022 №28754/ЮГ-22 про надання гарантії (надалі - Договір про надання гарантії) (т.1,а.с.143-144).

Пунктом 1.1 Договору про надання гарантії визначено, що даний Договір регулює правовідносини сторін щодо надання банком-гарантом гарантії виконання договору (надалі - "гарантія" або "гарантійне зобов`язання") з метою забезпечення належного виконання принципалом умов Договору надання послуг згідно оголошення про проведення спрощеної закупівлі (зі змінами від 01 серпня 2022), затвердженої протокольним рішенням №1213/04/22 від 01 серпня 2022 року, за закупівлею "63520000-0 Послуги транспортних агентств Послуги з перевезення трансформаторної групи АТ-3 АОДЦТН-417000/750/400-83УІ та суміжного обладнання з ПС "Жешув" на ВРП 750 кВ "ХАЕС"", який буде укладений між принципалом та Приватним акціонерним товариством "Національна енергетична компанія "Укренерго", код ЄДРПОУ 00100227, в подальшому іменований бенефіціар, що знаходить за адресою: 01032, м. Київ, вул. Симона Петлюри, 25, банківські реквізити бенефіціара: НОМЕР_1 в АТ "Ощадбанк", Україна, 01001, м. Київ, вул. Госпітальна, 12-Г, МФО 300465 (надалі-Основне зобов`язання).

Згідно пункту 1.2 Договору про надання гарантії визначено, що гарантійним випадком є невиконання / неналежне виконання принципалом перед бенефіціаром Основного зобов`язання, а саме: - невиконання та/або неналежного виконання Принципалом умов Договору надання послуг за закупівлею "63520000-0 Послуги транспортних агентств Послуги з перевезення трансформаторної групи АТ-3 АОДЦТН-417000/750/400-83УІ та суміжного обладнання з ПС "Жешув" на ВРП 750 кВ "ХАЕС"", відповідно до Основного зобов`язання .

Надана в межах цього Договору гарантія є безумовною, безвідкличною та надається у вигляді електронного документа, підписаного КЕП (Кваліфікований електронний підпис) з накладеною кваліфікованою електронною печаткою банка-гаранта через програмний комплекс "М.Е.doc", яким накладено КЕП (пункт 1.3 Договору про надання гарантії).

Згідно з пунктом 2.1 Договору про надання гарантії сума і валюта гарантії: 1 922 000,00 грн (Один мільйон дев`ятсот двадцять дві тисячі гривень 00 копійок) (валюта платежу - гривня, цифровий код 980, літерний код UAH) (надалі - "Гарантійна сума").

Пунктом 2.2 договору про надання гарантії встановлений строк дії Гарантії - з "26" серпня 2022 до "23" січня 2023 включно.

Згідно до положень статті 560 Цивільного кодексу України визначено, що за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше (стаття 561 Цивільного кодексу України).

Відповідно до частини 1 статті 563 Цивільного кодексу України визначено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.

Частиною 1 статті 565 Цивільного кодексу України встановлено, що гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.

Згідно з частинами 1, 2 статті 200 Господарського кодексу України визначено, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.

З умов Договору про надання гарантії вбачається, що надана за вказаним договором гарантія є безумною та безвідкличною.

Умовами Договору про надання гарантії не передбачено надання додаткових документів, якими вона супроводжувалася, так пунктом 13.4 Договору визначено, що забезпечення виконання договору (банківська гарантія) не повертається виконавцю в разі порушення (невиконання / неналежне виконання) виконавцем умов договору. У такому випадку замовник направляє банку-гаранту вимогу платежу за банківською гарантією (пункт 13.4 Договору).

Статтею 36 розділу V Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах, затверджених постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 визначено, що Банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення. Банк-гарант (резидент) надсилає копію вимоги, що становить належне представлення, принципалу (разом із копіями документів, якими вона супроводжувалася, якщо подання таких документів передбачалось умовами гарантії).

Згідно з пунктом 37 розділу V вказаного Положення банк-гарант (резидент) сплачує кошти бенефіціару за гарантією в разі отримання вимоги, що становить належне представлення.

Підпунктом 12 пункту 3 розділу 1 вказаного Положення визначено, що представлення - означає доставку документа за гарантією/контргарантією банку-гаранту/банку-контргаранту.

З аналізу наведених норм вбачається, що безумовна гарантія - гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов`язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.

Враховуючи викладене вище, достатньою умовою для сплати коштів бенефіціару за безумною гарантією є факт отримання гарантом вимоги із зазначенням про порушення зобов`язань за договором.

В матеріалах справи містяться копії меморіальних ордерів від 01.03.2023 №46448та 46631 на загальну суму 1 922 000 грн. 00 коп. (т.1, а.с.145-146).

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи свідчить, що на виконання умов Договору про надання гарантії, Акціонерним товариством "Комерційний банк "Глобус" було списано з рахунку Товариства з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп" на користь Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" 1 922 000 грн. 00 коп.

З матеріалів справи свідчить, що Товариством з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп" було несвоєчасно виконано умови Договору надання послуг за закупівлею "63520000-0 Послуги транспортних агентств Послуги з перевезення трансформаторної групи АТ-3 АОДЦТН-417000/750/400-83УІ та суміжного обладнання з ПС "Жешув" на ВРП 750 кВ "ХАЕС"", відповідно до Основного зобов`язання (пункт 1.2 Договору про надання гарантії).

На підставі викладеного, колегія апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що 1 922 000 грн. 00 коп. було списано з рахунку Товариства з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп", як банківська безумовна гарантія у зв`язку з несвоєчасним виконанням зобов`язання, та не може бути йому повернена.

Враховуючи наведене, колегія суддів констатує відсутність підстав для задоволення зустрічного позову в повному обсязі.

Доводи Товариства з обмеженою відповідальністю «ІТЛ-Груп», викладені в апеляційній скарзі, а саме: «… Як зазначалось вище суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що зобов`язання між ТОВ "ІТЛ-Групп" та ПрАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго" за Договором від 29.08.2022 №1212 припинились.

Це відбулось виключно у зв`язку з тим, що ТОВ "ІТЛ-Групп" свої зобов`язання за Договором від 29.08.2022 №1212 ВИКОНАЛО В ПОВНОМУ ОБСЯЗІ ТА НАЛЕЖНИМ ЧИНОМ, враховуючи положення статті 599 ЦК України та частини 1 статті 202 ГК України.

Це також підтверджується тим, що суд першої інстанції при розгляді вимог за первісним позовом дійшов висновку про відсутність вини Товариства з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп" у порушенні умов Договору щодо строку надання послуг за Договором.

Враховуючи викладене, не відповідає встановленим обставинам справи висновок суду першої інстанції про те, що Товариством з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп" було несвоєчасно виконано умови Договору надання послуг за закупівлею "63520000-0 Послуги транспортних агентств Послуги з перевезення трансформаторної групи АТ-3 АОДЦТН- 417000/750/400-83УІ та суміжного обладнання з ПС "Жешув" на ВРП 750 кВ "ХАЕС"", відповідно до Основного зобов`язання (пункт 1.2 Договору про надання гарантії).

Крім того, Відповідно до пункту 5.2. Договору гарантії Банк-Гарант зобов`язаний здійснити платежі по виконанню зобов`язань Принципала за наданою Гарантією в межах Гарантійної суми після одержання від Бенефіціара письмової вимоги та надання доказів (оригінали або належним чином засвідчених копій) невиконання Принципалом Основного зобов`язання.

В порушення вимог пункту 5.2. Договору гарантії ПрАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго" не надало Банку-Гаранту жодних доказів невиконання ТОВ «ІТЛ-ГРУПП» умов Договору надання ПрАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго" (Бенефіціар) послуг за закупівлею: 63520000-0 Послуги транспортних агентств Послуги з перевезення трансформаторної групи АТ-3 АОДЦТН-417000/750/400-83У1 та суміжного обладнання з ПС «Жешув» на ВРП 750 кВ «ХАЕС».

- частини 1 статті 202, статей 307,308 ГК України;

- статей 909,613, 599 ЦК України;

- пункту 5.2. Договору про надання гарантії' №28754/ЮГ-22 від 26.08.2022 року;

- Договору №1212 від 29.08.2022 року.

Однак, на підставі Договору про надання гарантії № 28754/ЮГ-22 від 26.08.2022 року АТ «КБ «ГЛОБУС» було списано з рахунку ТОВ «ІТЛ-ГРУПП» на користь ПрАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго":

-згідно платіжної інструкції № 46448 від 01.03.2023 року грошову суму в розмірі 1587557,58 грн,

-згідно платіжної інструкції № 46631 від 01.03.2023 року грошову суму в розмірі 334442,42 грн,

Тобто всього було списано 1922000,00 грн без будь-яких законних підстав.

Згідно до частини 1 статті 1212 ЦК України Особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Так як ТОВ «ІТЛ-ГРУПП» здійснило належне виконання умов Договору № 1212 від 29.08.2022 року, то відповідно були відсутні правові підстави та фактичні обставини для списання з рахунку ТОВ «ІТЛ-ГРУПП» на користь ПрАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго" в якості банківської гарантії 1922000,00 грн.

Таким чином ПрАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго" отримало 1922000,00 грн від ТОВ «ІТЛ-ГРУПП» без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), та в силу положень частини 1 статті 1212 ЦК України ПрАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго" зобов`язано повернути потерпілому (ТОВ «ІТЛ- ГРУПП») це майно (1922000,00 грн).

Згідно до частини 2 статті 530 ЦК України Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

У зв`язку із викладеним, ТОВ «ІТЛ-ГРУПП» цінним листом 4904500992370 направило на адресу ПрАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго" вимогу №17/04 від 17.04.2023 року в порядку статті 530 Цивільного кодексу України щодо повернення (сплати) 1922000,00 гривень у семиденний строк від дня пред`явлення цієї вимоги на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ІТЛ-ГРУПП» (код ЄДРПОУ 37865529) шляхом перерахування ПРИВАТНИМ АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ «НАЦІОНАЛЬНА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ «УКРЕНЕРГО» (Код ЄДРПОУ 00100227) відповідних грошових коштів на будь- який відомий поточний рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю «ІТЛ-ГРУПП» (код ЄДРПОУ 37865529).

ПрАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго" вказану вимогу отримало 25.04.2023 року та надало відповідь №01/21094 від 28.04.2023 року про відмову у задоволенні вимоги ТОВ «ІТЛ-ГРУПП»

За вказаних обґрунтувань, ПрАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго" має прострочене зобов`язання щодо повернення (сплати) 1922000,00 гривень на користь ТОВ «ІТЛ- ГРУПП».

А тому, керуючись частиною 1 статті 1212 ЦК України, є всі підстави для стягнення з ПрАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго" 1922000,00 гривень як безпідставно набутих на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ІТЛ-ГРУПП»…» відхиляються колегією судді з огляду на наступне.

Згідно з п. 4.1. договору та п. 2.1. додатку №1 до договору передбачено, що виконавець повинен надати послуги протягом 70 календарних днів з дати отримання заявки/листа від замовника, але не пізніше 31 жовтня 2022 року (залежно від того, яка дата настане раніше).

Пунктом 4.4. договору передбачено, що приймання замовником послуг засвідчується шляхом підписання акта приймання-передачі послуг.

Колегія суддів констатує, що граничною датою надання послуг за договором було 31.10.2022 року, проте такі послуги було надано 27.12.2022 та 20.01.2023, тобто з порушенням умов договору, що підтверджується актом надання послуг від 27.12.2022 №1 та актом надання послуг від 20.01.2023 №2.

Таким чином, наявні в матеріалах справи акти беззаперечно свідчать про неналежне виконання ТОВ "ІТЛ-групп" своїх договірних зобов`язань.

Акціонерним товариством «КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК «ГЛОБУС» було надано безвідкличну та безумовну гарантію виконання зобов`язань від 26.08.2022 № 28754 (зі змінами від 30.12.2022) (далі - гарантія) на користь Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго», згідно з умовами якої гарант зобов`язаний безумовно, тобто за першою вимогою бенефіціара без подання будь яких інших документів або виконання будь яких інших умов, заплатити бенефіціару протягом 5-ти робочих днів з моменту отримання письмової вимоги бенефіціара, передбаченою цією Гарантією, грошову суму 1 922 000 грн 00 коп. у випадку порушення принципалом зобов`язань за Договором надання послуг згідно оголошення про проведення спрощеної закупівлі (зі змінами від 01 серпня 2022 року) затвердженої протокольним рішенням №1213/04/22 від 01 серпня 2022 року, за закупівлею « 63520000- 0 Послуги транспортних агентств Послуги з перевезення трансформаторної групи АТ-3 АОДЦТН-417000/750/400-83У1 та суміжного обладнання з ПС «Жешув» на ВРП 750 кВ «ХАЕС»».

Таким чином, положеннями виданої банківської гарантії передбачено, що банк безумовно, тобто за першою вимогою бенефіціара без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов, та безвідклично приймає на себе зобов`язання заплатити бенефіціару протягом 5-ти робочих днів з моменту отримання письмової вимоги бенефіціара, передбаченою цією гарантією, грошову суму 1 922 000,00 грн у випадку порушення принципалом зобов`язань за договором.

Колегія суддів враховує, що підставою для пред`явлення вимог до гаранта є порушення принципалом виконання своїх зобов`язань перед бенефіціаром за основним зобов`язанням. Тобто гарант сплачує бенефіціару відповідну суму за гарантією при настанні гарантійного випадку, під яким розуміється невиконання або неналежне виконання принципалом своїх зобов`язань.

Верховний Суд неодноразово зазначав про те, що правовою підставою для виплати грошових коштів за гарантією є належним чином оформлена вимога бенефіціара, а зобов`язання гаранта платити за гарантією не залежить від вимог або заперечень, що випливають із будь-яких відносин поза відносинами між гарантом та бенефіціаром (постанови Верховного Суду від 02.10.2020 у справі N 904/1156/19, від 04.03.2021 у справі N 910/3500/19).

Отже, обов`язок гаранта є безумовним та не залежить від причин невиконання ним свого зобов`язання перед бенефіціаром, такі причини не мали б з`ясовуватись банком під час ухвалення рішення про виплату суми гарантії. Тому, визначаючи, чи відповідає вимога бенефіціара умовам гарантії, банк-гарант не повинен вдаватись до аналізу відносин, які склались між бенефіціаром та принципалом і, відповідно, встановлювати, з чиєї вини відбулось порушення принципалом зобов`язання, чи було таке порушення вимушеним тощо.

26.08.2022 Акціонерним товариством «КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК «ГЛОБУС» було надано безвідкличну та безумовну гарантію виконання зобов`язань №28754 на користь Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго», яка забезпечує належне виконання позивачем зобов`язань, в забезпечення якого вона видана.

Критерієм належності виконання зобов`язання з надання послуг є його своєчасність, тому порушення виконавцем встановленого в договорі строку перевезення вантажу свідчить про порушення принципалом власних зобов`язань.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що стан подальшого виконання боржником своїх обов`язків за основним забезпечуваним зобов`язанням не зумовлює припинення гарантії та не надає право боржнику для застосування процедури повернення забезпечення виконання договору.

Враховуючи наведене вище, несвоєчасність надання позивачем за зустрічним позовом послуг з перевезення вантажу (після 01.11.2022) є гарантійним випадком, а тому сплата гарантом коштів є правомірними діями, що стосуються виконання договору про надання гарантії від 26.08.2022 №28754/ЮГ-22, тобто є діями, які засновані на такій правовій підставі як правочин, що виключає застосування до спірних правовідносин приписів ст. 1212 Цивільного кодексу України.

Щодо нарахування ПАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» пені та штрафу за первісним позовом

Приватним акціонерним товариством "Національна енергетична компанія "Укренерго" здійснено нарахування пені в розмірі 2 230 524 грн. 39 грн. за загальний період з 01.11.2022 по 19.01.2023, а також нараховано штраф (7%) в загальному розмірі 2 385 956 грн. 51 коп.

Статтею 218 Господарського кодексу України встановлено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов`язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов`язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

Особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання (ч.1 ст. 614 Цивільного кодексу України).

Таким чином, відповідальність за порушення зобов`язання настає за наявності вини порушника. Цивільний кодекс не містить визначення вини, а дає визначення невиновності: особа вважається невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх належних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.

Частиною третьою статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

Виходячи з цих засад має встановлюватися і наявність або відсутність вини: особа має визнаватися невинуватою, якщо вона вжила всіх заходів для належного виконання зобов`язання при тому ступіні турботливості й обачності, що вимагалася від неї за характером зобов`язання й умовами ділового обороту.

Якщо особа доводить відсутність своєї вини, порушення зобов`язання визнається таким, що сталося внаслідок випадку, і, якщо інше не передбачено договором або законом, відповідальність боржника не настає.

Особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов`язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов`язання, відсутність у боржника необхідних коштів (ст. 617 Цивільного кодексу України).

Порушення зобов`язання за відсутності вини називається випадком. Для того, щоб довести наявність випадку, особа має довести відсутність своєї вини.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з пояснень Товариства з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп", первинний маршрут транспортування вантажу - м. Жешув - м. Замосць - м. Нетішин, що був узгоджений сторонами у Додатку №2 до Договору, розраховувався, виходячи з даних тендерної документації.

Проте, вже після укладання Договору Товариством з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп" було отримано лист Департаменту Управління рухом Акціонерного товариства "Українська залізниця" від 06.09.2022 №ЦД-11/284 (т.1,а.с.110), яким було відмовлено у погоджені перевезення за маршрутом Ізов - Здолбунів - Кривин - Сільце по причині наявності негабаритних місць на ділянках Ізов - Здолбунів. У маршрутах Ізов - Львів - Здолбунів та Ізов - Ковель - Здолбунів також було відмовлено та запропоновано альтернативний можливий маршрут через станції Мостиська 2 - Львів - Здолбунів, що підтверджується відповіддю на телеграму від 01.09.2022 №ЦДЗІ-09/1585року (т.1, а.с.111).

Фаза трансформатору R Довжина 9960 мм Ширина 3850 мм Висота 4380 мм, вага 206 т;

Фаза трансформатору Т Довжина 9960 мм Ширина 3850 мм Висота 4380 мм, вага 206 т;

Фаза трансформатору S Довжина 9960 мм Ширина 3850 мм Висота 4380 мм, вага 206 т (т.1,а.с.112).

Фаза трансформатору R мала фактичну висоту 4510 мм;

Фаза трансформатору Т мала фактичну висоту 4520 мм;

Фаза трансформатору S мала фактичну висоту 4450 мм.

Як зазначено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, в подальшому вказану фактичну висоту трансформаторів було підтверджено первинними документами, складеними за участю Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго", а саме це підтверджується актами приймання-передачі вантажу від 22.12.2022 №31, від 17.01.2023 №32 та від 10.01.2023 №33 (т.1, а.с.119-121).

На підставі наведеного, Товариством з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп" був зроблений повторний запит від 16.09.2022 №16/09 до компанії PANAS TRANSPORT Sp. z.o.o. щодо можливості транспортування трансформаторів з уточненими розмірами автомобільним транспортом за маршрутом м. Жешув (Республіка Польща) - залізнична станції Мостиська 2 (Україна) (т.1, а.с.114).

Фаза трансформатору R Довжина 9960 мм Ширина 3850 мм Висота 4510 мм, вага 206 т;

Фаза трансформатору Т Довжина 9960 мм Ширина 3850 мм Висота 4520 мм, вага 206 т;

З огляду на викладене, перевезення вантажу перевізником, з яким перевезення було узгоджено раніше - Компанією PANAS TRANSPORT Sp. z.o.o. стало неможливим саме через невідповідність фактичних параметрів вантажу параметрам, зазначеним у тендерній документації.

З доданих до матеріалів справи доказів вбачається, що в подальшому між сторонами була укладена Додаткова угода від 21.12.2022 №1 до Договору (т.1, а.с.31-34), якою були внесені відповідні зміни до Додатку 2 до Договору - "Розрахунок вартості послуг".

Таким чином, зміна структури логістики та порядку перевезення трансформаторів по території Республіки Польща була ініційована саме Приватним акціонерним товариством "Національна енергетична компанія "Укренерго", так як перевезення вказаних трансформаторів по території Республіки Польща було здійснено за рахунок польської сторони та не оплачувались відповідно Приватним акціонерним товариством "Національна енергетична компанія "Укренерго".

Як встановлено судом першої інстанції і не спростовано під час апеляційного перегляду справи, внаслідок вищезазначених причин, трансформатори були передані Товариству з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп" для проведення навантажувальних робіт лише 27.11.2022, 02.12.2022, 06.12.2022, що підтверджується актами приймання-передачі обладнання для перевезення від 27.11.2022 №31, від 02.12.2022 №32, від 06.12.2022 №33 (т.1,а.с.116-118).

Отже, за відсутності вини з боку Товариства з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп" та з незалежних від нього причин, вищевказані трансформатори було передано останньому пізніше, ніж визначений пунктом 4.1. Договору №1212 кінцевий строк надання послуг з перевезення вказаних трансформаторів, а саме - не пізніше "31" жовтня 2022.

З матеріалів справи свідчить, що кожний із автотрансформаторів був доставлений до місця призначення в межах 70-денного строку з моменту їх отримання для перевезення, так:

- автотрансформатор, переданий для перевезення 27.11.2022 за актом №31 було доставлено 22.12.2022 за актом №31;

- автотрансформатор, переданий для перевезення 02.12.2022 за актом №32 було доставлено 17.01.2023 за актом №32;

- автотрансформатор, переданий для перевезення 06.12.2022 за актом №33 було доставлено 10.01.2023 за актом №33.

Як вбачається, Товариство з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп" зверталось до Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" в межах дії Договору з пропозицією укласти додаткову угоду про продовження, як дії Договору, так і строку поставки. Проте, Приватним акціонерним товариством "Національна енергетична компанія "Укренерго" не було підписано Додаткову угоду про продовження строку поставки товару.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності вини Товариства з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп" у порушенні умов Договору щодо строку надання послуг за Договором.

Доводи апеляційної скарги в частині «…Граничним строком виконання зобов`язань за договором було 31.10.2022, а отже у випадку наявності підстав передбачених п. 12.1 договору для продовження цього строку, ТОВ «ІТЛ-ГРУПП» повинно було у строк до

31.10.2022 звернутись до НЕК «Укренерго» із пропозицією укласти додаткову угоду про продовження цього строку, проте не здійснило цього.

Отже, оскільки змінити можна лише існуюче зобов`язання, можливість вносити зміни до строків виконання зобов`язань за договорам була відсутня.

За таких обставин, зауваження суду першої інстанції щодо непідписання Приватним акціонерним товариством "Національна енергетична компанія "Укренерго" додаткової угоди про продовження строку поставки товару є передчасним.

Відповідно до частини першої статті 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.

Отже, виною є невжиття особою всіх належних від неї заходів для запобігання заподіянню шкоди.

Цивільне законодавство в деліктних зобов`язаннях передбачає презумпцію вини заподіювача шкоди, яка полягає в тому, що наявність вини заподіювача шкоди не підлягає доведенню позивачем, а саме відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.

Отже, спростування цієї вини (зокрема з підстав вини самого позивача в заподіяній шкоді) є процесуальним обов`язком її заподіювача, тобто відповідача у правовідносинах про відшкодування шкоди.

Такі висновки Верховного Суду щодо презумпції вини заподіювача шкоди у деліктних правовідносинах підтверджені численною усталеною практикою Верховного Суду та викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 березня 2019 року у справі N 920/715/17, у постановах Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 23 січня 2018 року у справі N 753/7281/15-ц, від 23 січня 2018 року у справі N 686/20040/2012, 06 лютого 2018 року у справі N 334/9899/14-ц та інших, на які послався позивач у касаційній скарзі.

Крім того аналогічний висновок міститься у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21 липня 2021 року у справі N 910/12930/18.

Отже, саме відповідачі, а не позивач, мають доводити відсутність своєї вини, тобто обставини вжиття ними всіх можливих заходів і вчинення дій для запобігання завданню шкоди НЕК «Укренерго», свою добросовісну і розумну поведінку.

Водночас судом першої інстанції не враховано, що зміна структури логістики та порядку перевезення трансформаторів по території Республіки Польща була ініційована позивачем за первісним позовом враховуючи неможливість виконання власних договірних зобов`язань саме ТОВ «ІТЛ-ГРУПП».

З моменту оголошення ТОВ «ІТЛ-ГРУПП» переможцем процедури публічних закупівель та відразу після підписання договору, НЕК «Укренерго», максимальним чином сприяло ТОВ «ІТЛ-ГРУПП» для належного виконання своїх зобов`язань, а саме, сплачено аванс у найкоротший термін, організували перепустки персоналу перевізника на ПС «Жешув» та ВП Хмельницька АЕС Україна, організували можливість перетину кордону персоналу і обладнанню Перевізника, надавали/ формували необхідну документацію для можливості перевезення.

Допуск на ПС «Жешув» для виконання послуг з перевезення, був наданий персоналу ТОВ «ІТЛ-груп» з 01.09.2022р. З того часу, 100% обладнання було готове до перевезення, відповідно, у представників перевізника була необмежена можливість виконати всі необхідні дії для своєчасного перевезення обладнання. Починаючи з 15.09.2022 представниками НЕК «Укренерго», по мірі готовності Перевізника та за наявності відповідного транспорту на майданчику, обладнання передавалось та підписувались Акти приймання-передачі вантажу для перевезення.

Також відмічаємо, що НЕК «Укренерго» починаючи з дати підписання договору листами (зокрема від 26.09.2022 №01/42197) та у телефонному режимі неодноразово повідомляло ТОВ «ІТЛ-ГРУПП» про те що обладнання групи автотрансформаторів повністю готове до перевезення та наполегливо просило прискорити послуги по його перевезенню.

Утім Господарським судом Дніпропетровської області зазначено, що «перевезення вантажу перевізником, з яким перевезення було узгоджено раніше - Компанією РАИА5 ТНАИ5РОВ.Т 5р. до. о. стало неможливим саме через невідповідність фактичних параметрів вантажу параметрам, зазначеним у тендерній документаці».

Водночас як вбачається пп. 3.4, 3.5 договору, а саме опису та основних вимог до предмету закупівлі, габарити вантажу та його розміщення на залізничній платформі зазначені у кресленні (додаток №5 до договору), що додається. Перелік складових частин АТ (з розрахунку на 1 фразу) демонтованих та підготовлених до перевезення разом з АТ, складовими частинами, ємностями для оливи, зазначені у додатку №4 до договору.

Втім, відмовляючи у задоволенні первісних позовних вимог НЕК «Укренерго», судом першої інстанції не було надано оцінки вказаних додатків до договору та не враховано габарити (зокрема висота) трансформатору відповідно до останніх, що мав би зауважити й відповідач за первісним позовом під час підписання договору…» відхиляються колегією суддів, оскільки обґрунтування апеляційної скарги ПАТ «Національна акціонерна компанія «Укренерго» зводиться до переоцінки доказів та не спростовує висновків суду першої інстанції і свідчить про незгоду скаржника із правовою оцінкою суду першої інстанції обставин справи.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до частини 1 статті 276 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права

Відповідно до частин 1, 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Під час розгляду справи, колегією суддів не встановлено порушень норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення та неправильного застосування норм матеріального права.

У даній справі апеляційний суд дійшов висновку, що скаржникам було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, викладені в апеляційних скаргах не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції, викладених в рішенні суду першої інстанції, яке є предметом апеляційного оскарження.

З урахуванням вищевикладеного, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.11.2023 у справі №904/1910/23 підлягає залишенню без змін, а апеляційні скарги Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" та Товариства з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп" на нього, відповідно, підлягає залишенню без задоволення.

Розподіл судових витрат:

У відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за подання апеляційної скарги позивачем за первісним позовом в розмірі 103 870,82 грн покладається на приватне акціонерне товариство «Національна енергетична компанія «Укренерго»; судові витрати за подання апеляційної скарги позивачем за зустрічним позовом в розмірі 43 245,00 грн покладається на Товариство з обмеженою відповідальністю «ІТЛ-Груп»

Керуючись статтями 269, 270, 273, 275, 276, 285, 287 ГПК України, Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" та Товариства з обмеженою відповідальністю "ІТЛ-Групп" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.11.2023 у справі №904/1910/23 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.11.2023 у справі №904/1910/23 - залишити без змін.

Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційних скарг покласти на скаржників.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку в строки передбачені ст. 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 09.08.2024.

Головуючий суддя М.О. Дармін

Суддя О.В. Чус

Суддя І.М. Кощеєв


Суд	Центральний апеляційний господарський суд
Дата ухвалення рішення	02.07.2024
Оприлюднено	12.08.2024
Номер документу	120924629
Судочинство	Господарське
Категорія	Справи позовного провадження Справи у спорах, що виникають із правочинів, зокрема, договорів Невиконання або неналежне виконання зобов’язань перевезення, транспортного експедирування

Дармін Михайло Олександрович

🇺🇦 Опендатабот

Опендатабот — сервіс моніторингу реєстраційних даних українських компаній та судового реєстру для захисту від рейдерських захоплень і контролю контрагентів.

Додайте Опендатабот до улюбленого месенджеру

Телеграм Вайбер

Опендатабот для телефону

Всі матеріали на цьому сайті розміщені на умовах ліцензії Creative Commons Із Зазначенням Авторства 4.0 Міжнародна, якщо інше не зазначено на відповідній сторінці

🇺🇦 Зроблено в Україні

Постановавід 02.07.2024 по справі 904/1910/23ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

Судовий реєстр по справі —904/1910/23

Постанова від 02.07.2024

Постанова
від 02.07.2024 по справі 904/1910/23
ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД