Рішення

від 12.08.2024 по справі 420/15494/24

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/15494/24

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 серпня 2024 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Тарасишиної О.М.,

за участю секретаря: Дробченко К.С.,

представника позивача: Лукьянова І.О.,

представника відповідача: Бойко К.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі в порядку загального позовного провадження позовну заяву Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області (місцезнаходження: 67571, Одеська область, Лиманський р-н, с. Фонтанка, вул. Степна, буд. 4; код ЄДРПОУ 44211502) до Південного офісу Держаудитслужби (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83; код ЄДРПОУ 40477150), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (місцезнаходження: АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ), Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області (місцезнаходження: 67571, Одеська область, Лиманський р-н, с. Фонтанка, вул. Степна, буд. 4; код ЄДРПОУ 04379746) про визнання протиправними та скасування висновку від 06.05.2024 року про результати моніторингу процедури закупівлі № 2024-03-21-012367-а,

ВСТАНОВИВ:

До суду надійшла позовна заява Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області (місцезнаходження: 67571, Одеська область, Лиманський р-н, с. Фонтанка, вул. Степна, буд. 4; код ЄДРПОУ 44211502) до Південного офісу Держаудитслужби (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83; код ЄДРПОУ 40477150), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (місцезнаходження: АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ), Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області (місцезнаходження: 67571, Одеська область, Лиманський р-н, с. Фонтанка, вул. Степна, буд. 4; код ЄДРПОУ 04379746) про визнання протиправними та скасування висновку від 06.05.2024 року про результати моніторингу процедури закупівлі № 2024-03-21-012367-а.

Ухвалою від 23.05.2024р. Одеським окружним адміністративним судом вказану позовну заяву було залишено без руху, а також надано позивачу строк на усунення недоліків позовної заяви шляхом надання до суду доказів сплати судового збору у відповідності до положень Закону України Про судовий збір у розмірі 3028,00 грн.

24.05.2024 року (вх. №ЕС/21218/24) представником позивача надано до суду заяву про усунення недоліків, чим усунув зазначені судом недоліки.

Ухвалою від 28.05.2024 року відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами.

17.06.2024 року (вх. № 23662/24) представником відповідача до канцелярії суду поданий відзив на позовну заяву.

17.06.2024 року (вх. № 23656/24) представником відповідача до канцелярії суду подано клопотання про розгляд справи в порядку загального позовного провадження.

25.06.2024 року представником позивача через систему «Електронний суд» надано відповідь на відзив.

Ухвалою суду від 25.06.2024 року вирішено проводити розгляд справи в порядку загального позовного провадження, розпочато розгляд справи спочатку, призначено підготовче засідання на 09.07.2024 року.

28.06.2024 року від представника відповідача через систему «Електронний суд» надано заперечення на відповідь на відзив.

05.07.2024 року від третьої особи Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 надійшла заява про розгляд справи за його відсутності.

09.07.2024 року розгляд справи було відкладено.

Ухвалою суду від 23.07.2024 року закрито підготовче провадження у справі, призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 06.08.2024 року.

У судове засідання 06.08.2024 року з`явились представники сторін, підтримали позиції, викладені у письмових заявах по суті.

В обґрунтування своїх позовних вимог та у відповіді на відзив представник позивача вказав, що за результатом проведення моніторингу процедури закупівель відповідачем складено висновок, де наголошено на наявності порушень, допущених позивачем при визначенні переможця та оцінці критеріїв відповідності кандидата під час закупівлі № 2024-03-21-012367-а.

Зокрема, у висновку визначені наступні порушення:

по-перше, відповідно до пункту 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД ціна тендерної пропозиції є динамічна. Учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав розрахунок договірної ціни, в якому зазначено вид договірної ціни - тверда;

по-друге, відповідно до пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД учасник повинен надати довідку підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом, за встановленою формою таблиці № 2, де зокрема буде вказана назва навчального закладу, де здобувалась освіта та/або кваліфікація. Проте учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, від 25.03.2024 № 12-03-25, в якій не зазначено інформацію про назву навчального закладу, чим не дотримав вимоги пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД;

по-третє, відповідно до пункту 14 розділу 4 додатка 1 до ТД учасник повинен надати витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, що містить дані про останні реєстраційні дії (має бути отриманий не раніше ніж за 30 (тридцять) днів до дати подання документу). Учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань видану 04.12.2017 року;

по-четверте, відповідно до вимог додатка 2 до ТД учасником в тендерній документації надається проект наказу про відповідальну особу на будівництві (виконроба) зі штату осіб учасника з вказівкою за які саме роботи відповідає дана особа, ПІБ, номер телефону, дана особа у подальшому буде призначена відповідальною особою на будівництві. У складі тендерної пропозиції учасник ФОП ОСОБА_1 надав проекту наказу листом від 25.03.2024 № 22-03-25, відповідно до якого відповідальною особою на будівництві призначається ОСОБА_2 , що діє на підставі договору ЦПД № 25-03-24/1 від 25.03.2024, який не є штатним працівником учасника.

Як наслідок встановлених порушень, відповідачем викладено зобов`язання розірвати договір із переможцем як таким, що не відповідає критеріям тендерної документації. Позивач заперечує проти вказаного рішення, оскільки:

по-перше, у відповідності до порядку проведення відкритих торгів визначених Законом та Особливостями, замовником визначено, що для проведення закупівлі застосовується електронний аукціон, у разі подання не менше двох тендерних пропозицій, що в свою чергу свідчить про те, що ціна тендерної пропозиції є фактично динамічною;

по-друге, невстановлення у довідці назви навчального закладу носить формальний (несуттєвийхарактер, оскільки жодним чином не впливає на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним статтею 16 Закону та Тендерною документацією, Отже, фактично це не впливає на зміст тендерної пропозиції, ціноутворенню та кваліфікаційні критерії, що в свою чергу має формальний характер та визначається, як формальна (несуттєва) помилка;

по-третє, на підтвердження вимоги про надання витягу з ЄДР учасником через електронну систему закупівель в автоматичному режимі було завантажено у вигляді електронного файлу в форматі *.pdf (файл «Звіт з ЄДР»), який сформований програмним забезпеченням Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань за зазначеним заявником критерієм пошуку ЄДРПОУ учасника актуальний на дату відкриття тендерних пропозицій. Таким чином, кандидатом надано документ, що відповідає вимогам тендерної документації;

по-четверте, замовником в Тендерній документації прямо не встановлена вимога, що відповідальна особа повинна бути із штатних працівників. Вимога пункту 1.2 розділу 1 Додатку 1 до Тендерної документації містить можливість залучення до надання послуг працівників, як за основних/неосновним місцем роботи так і на підставі цивільно-правових угод. Тому наведену Відповідачем вимогу Додатка 2 до Тендерної документації не можна розглядати як вимогу лише до штатних працівників, оскільки це є дискримінацією, що обмежує коло учасників.

Додатково представник позивача у відповіді на відзив наголосив, що позиція відповідача про те, що порядок проведення моніторингу процедур публічних закупівель визначено статтею 8 Закону № 922-VIII, а метою його проведення, на відміну від інших заходів державного фінансового контролю, є попередження порушень у сфері публічних закупівель без втручання у роботу об`єктів контролю, прямо не узгоджується із зобов`язальною частиною Висновку, яким Відповідач зобов`язує розірвати договір, про що він підтверджує у надані роз`яснень щодо висновку.

Відповідач проти задоволення позову заперечував з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву та запереченнях на відповідь на відзив. Відповідно до вказаних заяв по суті відповідач позов не визнає, з позовними вимогами не погоджується, вважає їх безпідставними. У відзиві на позовну заяву представник відповідача послався на доводи, викладені у співному висновку.

Додатково представник відповідача наголосив, що всі документи тендерної пропозиції учасників повинні бути завантажені в електронну систему закупівель та відповідати вимогам, зазначеним замовником у тендерній документації. Крім цього, під час проведення моніторингу Південним офісом здійснювались запити на адресу переможця з метою отримання додаткових документів та пояснень, однак отримана інформація не спростувала наявність встановлених невідповідностей тендерним вимогам.

Стосовно формальності встановлених порушень представник відповідача наголосив, що Перелік формальних помилок було затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі га сільського господарства України від 15.04.2020 № 710, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 № 715/34998 «Про затвердження Переліку формальних помилок» (далі - Наказ №710). Враховуючи, що затверджений Наказом № 710 перелік формальних помилок є вичерпним, замовники повинні враховувати положення Наказу № 710 та використовувати саме цей перелік формальних помилок в своїй тендерній документації. Слід зазначити, що Наказ № 710 не містить такої формальної помилки, як відсутність інформації, яка впливає / не впливає на зміст тендерної пропозиції, ціноутворення та кваліфікаційні критерії учасника.

Треті особи пояснень не надали, 05.07.2024 року від третьої особи Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 надійшла заява про розгляд справи за його відсутності.

Завданням адміністративного судочинства відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з ч. 1 ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.

За правилами предметної підсудності встановленими ст. 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження (п. 1 ч. 1).

За таких обставин суд дійшов висновку про підсудність даної позовної заяви Одеському окружному адміністративному суду.

Як встановлено судом з матеріалів справи та не заперечується сторонами у заявах по суті справи, 21.03.2024 року Управлінням капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області, відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затверджених постановою Кабінету Міністрів України №1178 від 12 жовтня 2022 року із змінами, було оголошено та оприлюднено відкриті торги з особливостями через електрону систему закупівель за предметом закупівлі «Утримання в належному стані зовнішніх мереж електропостачання, а саме послуги з поточного ремонту мережі вуличного освітлення провулку від вул. Степова до вул. 3-я Лугова в с.Вапнярка, Одеського району Одеської області» Код національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - 50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги, ідентифікатор закупівлі UA-2024-03-21-012367-a.

04.04.2024 року було оприлюднено протокольне рішення № 04/04-7 уповноваженої особи Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області від 04.04.2024 року про намір укласти договір про закупівлю за результатами проведення відкритих торгів з особливостями, а також результатами розгляду та оцінки найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції.

19.04.2024 року Управлінням капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області було укладено договір № 19/04-7 з Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 , який став переможцем зазначеної процедури закупівлі.

16.04.2024 року Наказом Південного офісу Держаудитслужби № 84 «Про початок моніторингу процедур закупівель», відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23, на підставі доповідної записки заступника начальника відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби Ірини ШЕВЕЛЬОВОЇ від 15.04.2024, доповідної записки завідувача сектору перевірок закупівель відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби Ельвіри ЛУЗАН від 15.04.2024, було розпочато моніторинг процедури закупівлі UA- 2024-03-21-012367-a.

З 16.04.2024 року по 06.05.2024 року Південним офісом Держаудитслужби було проведено моніторинг процедури закупівлі, за результатами чого було оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-03-21-012367-a від 06.05.2024 року.

У висновку визначені наступні порушення:

по-перше, відповідно до пункту 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД ціна тендерної пропозиції є динамічна. Учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав розрахунок договірної ціни, в якому зазначено вид договірної ціни - тверда;

по-друге, відповідно до пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД учасник повинен надати довідку підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом, за встановленою формою таблиці № 2, де зокрема буде вказана назва навчального закладу, де здобувалась освіта та/або кваліфікація. Проте учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, від 25.03.2024 № 12-03-25, в якій не зазначено інформацію про назву навчального закладу, чим не дотримав вимоги пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД;

по-третє, відповідно до пункту 14 розділу 4 додатка 1 до ТД учасник повинен надати витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, що містить дані про останні реєстраційні дії (має бути отриманий не раніше ніж за 30 (тридцять) днів до дати подання документу). Учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань видану 04.12.2017 року;

по-четверте, відповідно до вимог додатка 2 до ТД учасником в тендерній документації надається проект наказу про відповідальну особу на будівництві (виконроба) зі штату осіб учасника з вказівкою за які саме роботи відповідає дана особа, ПІБ, номер телефону, дана особа у подальшому буде призначена відповідальною особою на будівництві. У складі тендерної пропозиції учасник ФОП ОСОБА_1 надав проекту наказу листом від 25.03.2024 № 22-03-25, відповідно до якого відповідальною особою на будівництві призначається ОСОБА_2 , що діє на підставі договору ЦПД № 25-03-24/1 від 25.03.2024, який не є штатним працівником учасника.

Не погоджуючись із цим, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст.55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-XII від 26.01.1993 р. (далі - Закон №2939-XII).

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з ч. 2 ст. 2 Закону №2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно ст. 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 8 Закону №2939-XII орган державного фінансового контролю, зокрема, здійснює державний фінансовий контроль та контроль за цільовим та ефективним використанням коштів державного і місцевих бюджетів; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених підчас здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб; розробляє пропозиції щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобігання їм у подальшому.

В свою чергу, порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентується ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII).

Вказаний Закон є спеціальним нормативним актом, який регулює, зокрема, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, а його метою, зокрема, є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.

Разом з тим, відповідно до п. 37 p. X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII,установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

В свою чергу, постановою Кабінету Міністрів України № 1178 від 12.10.2022 р., відповідно до п. 37 p. X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII, затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості).

Відтак, з 19.10.2022р. на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням норм Особливостей.

В свою чергу, п. 23 Особливостей визначено, що Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи здійснюють моніторинг процедур закупівель у порядку, встановленому ст. 8 Закону № 922-VIII.

Так, в ч. 1 ст. 8 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

При цьому, у відповідності до ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення(порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень)законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до ст. 7 цього Закону.

Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно абз. 2 п. 1 ч.1 ст. 31 Закону № 922-VIII, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Відповідно до ч.1 ст. 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до ч.2 ст. 16 Закону № 922-VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно ч.ч. 3-4 ст. 16 Закону № 922-VIII, у разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу(виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.

У разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.

Приписами ч. 1 ст. 17 Закону № 922-VIII визначено підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі.

За змістом пп.2 п. 44 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей;

є такою, строк дії якої закінчився;

є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;

не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Пунктом 32 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону № 922 тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником),інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним(кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону№ 922 і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Стосовно наведених сторонами аргументів у контексті визначених у спірному висновку порушень процедури закупівлі суд зазначає наступне.

Стосовно типу договірної ціни слід звернути увагу, що згідно наданих учасником документів до конкурсу, а саме листа № 20-03-25 від 25.03.2024 р. «Тендерна форма «Пропозиція» - Ціна тендерної пропозиції становить 260 489,38 (двісті шістдесят тисяч чотириста вісімдесят дев`ять гривень, 38 копійок) грн. без ПДВ, сума ПДВ *0 грн., загальна ціна тендерної пропозиції складає 260 489,38 (двісті шістдесят тисяч чотириста вісімдесят дев`ять гривень, 38 копійок) грн. без ПДВ. У пропозиції відсутнє посилання на те, що ціна є твердою.

Крім цього, у тендерних матеріалах наявний кошторис на проведення робіт із окремим визначенням вартості робіт, ресурсів, які потрібні для виконання робіт тощо. Вказане свідчить про те, що заявлена пропозиція не є твердою у розумінні встановлення вартості, а має відповідні складові, а тому може бути динамічно змінена під час фактичного виконання майбутнього договору.

Судом з наявних матеріалів не встановлено обставин, які б заперечували визначене вище. Слід також наголосити, що поняття «договірна ціна» (про визначення якої у якості твердої у межах укладеного договору і зазначає відповідач) не є тотожним «ціні тендерної пропозиції». Ціна тендерної пропозиції актуальна на етапі визначення переможця конкурсу, тоді як договірна ціна - це остаточне її відображення у договорі.

Отже, судом не встановлено з наявних у матеріалах справи документів порушення учасником умови щодо визначення «динамічної ціни пропозиції».

Стосовно визначення у відповідній довідці навчального закладу, в межах якого працівником отримано освіту, суд наголошує на такому.

Суд критично ставиться до тези представника відповідача про те, що Перелік формальних помилок було затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі га сільського господарства України від 15.04.2020 № 710, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 № 715/34998 «Про затвердження Переліку формальних помилок» є вичерпним, адже документ такого зазначення не містить.

Беручи до уваги те, що послуги та/або товари, що є предметом можливої закупівлі, можуть мати величезний спектр, суд зазначає, що обмеження формальних помилок до 12 представлених у наказі не може мати вичерпний характер. Наказ №710 слід використовувати як приклад помилок або групи помилок, в межах яких можуть траплятись непорозуміння, однак обмежуватись лише цим переліком не є вірним.

У цьому аспекті, посилання відповідача на те, що Наказ № 710 не містить такої формальної помилки, як відсутність інформації, яка впливає / не впливає на зміст тендерної пропозиції, ціноутворення та кваліфікаційні критерії учасника, є невірним трактуванням цитованого Наказу. Більше того, відповідачем безпідставно кваліфіковано «невизначення частини інформації у документі», що фактично відбулось, категорією «відсутність інформації, яка впливає / не впливає на зміст тендерної пропозиції, ціноутворення та кваліфікаційні критерії учасника».

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на необхідності уникнення надмірного формалізму. Так, у справа «Walchli v. France», заява № 35787/03, рішення від 26.07.2007, пункт 29 Суд вказав, що «застосовуючи процесуальні норми, національні суди повинні уникати як надмірного формалізму, який може вплинути на справедливість провадження, так і надмірної гнучкості, яка призведе до анулювання вимог процесуального законодавства.».

Також, у постанові Верховного Суду від 1 листопада 2022 року у справі № 640/6452/19 вказано наступне: «…під час оцінки рішень суб`єктів владних повноважень на їх відповідність критеріям, визначеним частиною другою статті 2 КАС України, суди повинні уникати надмірного формалізму, а констатуючи порушення відповідачем процедури розгляду справи про накладення на позивача штрафу за порушення законодавства у сфері праці, також перевірити доводи позивача щодо суті виявлених під час проведення інспекційного відвідування порушень законодавства у сфері праці.»

Надаючи оцінку обставинам справи № 320/1510/20, Верховний Суд у постанові від 27 вересня 2022 року наголосив на протиправності невідступного слідування та надмірно формального і суворого (бюрократичного) застосування вимог процесуальних (процедурних) норм без врахування: їх доцільності (розумності, добросовісності), обставин конкретної справи, а також необхідності забезпечення ефективної реалізації або захисту прав особи та суспільних (публічних) інтересів.

Верховний Суд також сформулював правовий висновок, відповідно до якого формальні неточності у процедурі підготовки та оприлюднення проєкту генерального плану населеного пункту слід оцінювати з урахуванням всіх обставин справи, у сукупності із суспільною важливість оскаржуваного рішення та метою, на досягнення якої воно спрямовано, а також необхідністю досягнення балансу між інтересами позивача та інтересами територіальної громади, на захист яких прийнято оскаржуване рішення.

На переконання суду, у даній ситуації, значущим є не визначення всіх формальних реквізитів документу, а фактична наявність підтвердження кваліфікації працівників учасника, стосовно чого порушень відповідачем встановлено не було.

Стосовно відсутності актуального Витягу ЄДР стосовно учасника суд зазначає таке.

Дійсно, у тендерній документації, наданій учасником, наявна Виписка, датована 2017 роком. Однак, суд звертає увагу на мету отримання такого Витягу, а саме отримання актуальної реєстраційної інформації стосовно учасника.

У цьому аспекті, не залишаючи поза увагою доводи щодо необхідності уникнення надмірного формалізму, суд констатує, що через електронну систему закупівель в автоматичному режимі було завантажено у вигляді електронного файлу в форматі *.pdf (файл «Звіт з ЄДР»), який сформований програмним забезпеченням Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань за зазначеним заявником критерієм пошуку ЄДРПОУ учасника актуальний на дату відкриття тендерних пропозицій.

Суд погоджується із позицією позивача про те, що на підставі наведеного документу у уповноваженої особи замовника були всі підстави для прийняття рішення про відповідність тендерної пропозиції учасника вимогам підпункту 14 пункту 4 Додатку 1 до Тендерної документації.

Суд також бере до уваги, що принципами згідно ст.5 відповідного Закону проведення державних закупівель, зокрема, є максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель.

У цьому аспекті використання автоматизованих технічних можливостей майданчика для розміщення тендерної пропозиції суд вважає дотриманням принципів проведення закупівель, а тому підстав вбачати у цьому невідповідність встановленим критеріям тендерної документації суд не має. Крім цього, слід звернути увагу, що отримання інформації щодо учасника через електронну систему закупівель в автоматичному режимі надає найбільш актуальну інформацію, що додатково наслідує мету встановленої замовником вимоги.

Стосовно відсутності відповідальної особи зі штату осіб учасника як встановленого порушення суд зазначає таке.

Перш за все, слід наголосити, що тендерна документація не містить вимоги щодо встановлення відповідальної особи саме зі штату осіб учасника. Про це вказував позивач у позовній заяві та суд із вказаним твердженням за результатом перевірки документації погоджується.

Відповідна примітка мітиться у додатку №2 до тендерної документації, де вказано наступне: «Учасником в тендерній документації надається проект наказу про відповідальну особу на будівництві (виконроба) зі штату осіб Учасника з вказівкою за які саме роботи відповідає дана особа, ПІБ, номер телефону, дана особа у подальшому буде призначена відповідальною особою на будівництві.»

Суд зазначає, що хоча це і не пряма вимога, але вона виконана третьою особою у повному обсязі, а саме ФОП ОСОБА_1 надано шаблон такого наказу. Суд звертає особливу увагу на те, що наданню підлягав шаблон наказу із визначенням всіх необхідних реквізитів: які саме роботи відповідає дана особа, ПІБ, номер телефону, - а не фактичний наказ про покладання обов`язків на ту чи іншу особу.

У даному аспекті посилання відповідача на необхідність визначення особи зі штату учасника фактично не визначено у тендерній документації, а тому встановлення невідповідності такій вимозі - відсутнє.

Суд окремо зазначає, що у законодавстві відсутнє тлумачення поняття «штат», а тому його не можна ототожнювати виключно із особами, що перебувають у трудових відносинах з учасником, і обмежувати ними.

Також вимога пункту 1.2 розділу 1 Додатку 1 до Тендерної документації містить можливість залучення до надання послуг працівників, як за основних/неосновним місцем роботи так і на підставі цивільно-правових угод. Тому наведену Відповідачем вимогу Додатка 2 до Тендерної документації не можна розглядати як вимогу лише до штатних працівників, оскільки це є дискримінацією, що обмежує коло учасників.

Формуючи висновок, суд зазначає, що:

по-перше, учасником дотримано вимоги тендеру щодо встановлення динамічної тендерної пропозиції, а визначення у договорі «тип договірної ціни - тверда» стосується інших відносин після визначення переможця конкурсу;

по-друге, невстановлення у довідці назви навчального закладу носить формальний і не впливає на фактичне визначення кваліфікації працівників учасника;

по-третє, на підтвердження вимоги про надання витягу з ЄДР учасником через електронну систему закупівель в автоматичному режимі було завантажено у вигляді електронного файлу, який містить всю необхідну інформацію та відповідає меті вимоги тендерної документації;

по-четверте, замовником в Тендерній документації прямо не встановлена вимога, що відповідальна особа повинна бути призначена із штатних працівників. Вимога пункту 1.2 розділу 1 Додатку 1 до Тендерної документації містить можливість залучення до надання послуг працівників, як за основних/неосновним місцем роботи так і на підставі цивільно-правових угод.

З огляду на наведені доводи сторін та їх оцінки судом, беручи до уваги відсутність інших встановлених відповідачем невідповідностей вимогам тендерної документації, суд дійшов висновку про наявність підстав Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі 2024-03-21-012367-a від 06.05.2024 року Південного офісу Держаудитслужби.

Відповідно до ч.1. ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Водночас, відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч.1 ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

За таких обставин, враховуючи вищевикладене у сукупності, позовні вимоги Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області підлягають задоволенню.

Згідно ч. 1 ст. 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні.

Згідно ч.ч.1, 3 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем при поданні позову сплачено судовий збір у сумі 3028,00 грн.

З урахуванням наведеного, враховуючи висновок суду про задоволення позову, наявні підстави стягнути з Південного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40477150) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області (код ЄДРПОУ 44211502) судові витрати у розмірі 3028,00 грн. (три тисячі двадцять вісім грн. 00 коп.)..

Керуючись ст.ст. 2, 5-9, 72, 74-77, 90, 132, 134, 139, 194, 205, 242-246, 255, 291, 295, 297 КАС України,

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області (місцезнаходження: 67571, Одеська область, Лиманський р-н, с. Фонтанка, вул. Степна, буд. 4; код ЄДРПОУ 44211502) до Південного офісу Держаудитслужби (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83; код ЄДРПОУ 40477150), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (місцезнаходження: АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ), Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області (місцезнаходження: 67571, Одеська область, Лиманський р-н, с. Фонтанка, вул. Степна, буд. 4; код ЄДРПОУ 04379746) про визнання протиправними та скасування висновку від 06.05.2024 року про результати моніторингу процедури закупівлі № 2024-03-21-012367-а - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі 2024-03-21-012367-a від 06.05.2024 року Південного офісу Держаудитслужби.

Стягнути з Південного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40477150) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області (код ЄДРПОУ 44211502) судові витрати у розмірі 3028,00 грн. (три тисячі двадцять вісім грн. 00 коп.).

Рішення може бути оскаржено безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів в порядку приписів ст. 295 КАС України.

Рішення набирає законної сили згідно з приписами ст. 255 КАС України.

Повний текст рішення складено та підписано 12.08.2024 р.

Суддя О.М. Тарасишина