Постанова

від 19.11.2024 по справі 420/15494/24

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 листопада 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/15494/24

Перша інстанція: суддя Тарасишина О.М.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Домусчі С.Д.

суддів: Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І.,

за участю секретаря судового засідання Вовненко А.В.

представника апелянта Південного офісу Держаудитслужби Бойко К.О.

представника позивача Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області Лук`янова І.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 серпня 2024 року у справі за позовом Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третіх осіб на стороні позивача, які не заявляють самостійних вимог, фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області про визнання протиправними та скасування висновку від 06.05.2024 року про результати моніторингу процедури закупівлі № 2024-03-21-012367-а,

В С Т А Н О В И В:

Позивач, Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області звернувся з позовом до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третіх осіб на стороні позивача, які не заявляють самостійних вимог, фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області, в якому просив суд визнати протиправним та скасувати висновок від 06.05.2024 року про результати моніторингу процедури закупівлі № 2024-03-21-012367-а.

В обґрунтування позову вказував, що за результатом проведення моніторингу процедури закупівель відповідачем складено висновок, де наголошено на наявності порушень, допущених позивачем при визначенні переможця та оцінці критеріїв відповідності кандидата під час закупівлі № 2024-03-21-012367-а.

Зокрема, у висновку визначені наступні порушення:

по-перше, відповідно до пункту 6 розділу 3 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції ТД ціна тендерної пропозиції є динамічна. Учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав розрахунок договірної ціни, в якому зазначено вид договірної ціни тверда;

по-друге, відповідно до пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД учасник повинен надати довідку підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом, за встановленою формою таблиці № 2, де зокрема буде вказана назва навчального закладу, де здобувалась освіта та/або кваліфікація. Проте учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, від 25.03.2024 № 12-03-25, в якій не зазначено інформацію про назву навчального закладу, чим не дотримав вимоги пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД;

по-третє, відповідно до пункту 14 розділу 4 додатка 1 до ТД учасник повинен надати витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, що містить дані про останні реєстраційні дії (має бути отриманий не раніше ніж за 30 (тридцять) днів до дати подання документу). Учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань видану 04.12.2017 року;

по-четверте, відповідно до вимог додатка 2 до ТД учасником в тендерній документації надається проект наказу про відповідальну особу на будівництві (виконроба) зі штату осіб учасника з вказівкою за які саме роботи відповідає дана особа, ПІБ, номер телефону, дана особа у подальшому буде призначена відповідальною особою на будівництві. У складі тендерної пропозиції учасник ФОП ОСОБА_1 надав проекту наказу листом від 25.03.2024 № 22-03-25, відповідно до якого відповідальною особою на будівництві призначається ОСОБА_2 , що діє на підставі договору ЦПД № 25-03-24/1 від 25.03.2024, який не є штатним працівником учасника.

Як наслідок встановлених порушень, відповідачем викладено зобов`язання розірвати договір із переможцем як таким, що не відповідає критеріям тендерної документації. Позивач заперечує проти вказаного рішення, оскільки:

по-перше, у відповідності до порядку проведення відкритих торгів визначених Законом та Особливостями, замовником визначено, що для проведення закупівлі застосовується електронний аукціон, у разі подання не менше двох тендерних пропозицій, що в свою чергу свідчить про те, що ціна тендерної пропозиції є фактично динамічною;

по-друге, невстановлення у довідці назви навчального закладу носить формальний (несуттєвийхарактер, оскільки жодним чином не впливає на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним статтею 16 Закону та Тендерною документацією, Отже, фактично це не впливає на зміст тендерної пропозиції, ціноутворенню та кваліфікаційні критерії, що в свою чергу має формальний характер та визначається, як формальна (несуттєва) помилка;

по-третє, на підтвердження вимоги про надання витягу з ЄДР учасником через електронну систему закупівель в автоматичному режимі було завантажено у вигляді електронного файлу в форматі *.pdf (файл Звіт з ЄДР), який сформований програмним забезпеченням Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань за зазначеним заявником критерієм пошуку ЄДРПОУ учасника актуальний на дату відкриття тендерних пропозицій. Таким чином, кандидатом надано документ, що відповідає вимогам тендерної документації;

по-четверте, замовником в Тендерній документації прямо не встановлена вимога, що відповідальна особа повинна бути із штатних працівників. Вимога пункту 1.2 розділу 1 Додатку 1 до Тендерної документації містить можливість залучення до надання послуг працівників, як за основних/неосновним місцем роботи так і на підставі цивільно-правових угод. Тому наведену Відповідачем вимогу Додатка 2 до Тендерної документації не можна розглядати як вимогу лише до штатних працівників, оскільки це є дискримінацією, що обмежує коло учасників.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 06 серпня 2024 року позовна заява Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області про визнання протиправними та скасування висновку від 06.05.2024 року про результати моніторингу процедури закупівлі № 2024-03-21-012367-а задоволена.

Визнаний протиправним та скасований висновок про результати моніторингу процедури закупівлі 2024-03-21-012367-a від 06.05.2024 року Південного офісу Держаудитслужби.

Стягнуто з Південного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань на користь Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області судові витрати у розмірі 3028,00 грн. (три тисячі двадцять вісім грн. 00 коп.).

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, Південний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, апелянт зазначає про неврахування судом першої інстанції, що надаючи у складі тендерної пропозиції розрахунов вартості вид якої-тверда, учасником не дотримано вимоги пункту 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.

На думку апелянта, ФОП ОСОБА_1 не було дотримано вимог пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД, оскільки працівники працюють саме за сумісництвом, учасник мав надати для підтвердження трудових відносин накази про прийняття на роботу таких працівників за сумісництвом відповідно до довідки з обов`язковим наданням повідомлення з Державної фіскальної служби України про прийняття працівника на роботу та квитанція.

Апелянт вказує, що виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань видану 04.12.2017 та завантажений у вигляді електронного файлу в «Звіт з ЄДР» не містить дані про останні реєстраційні дії.

Апелянт звертає увагу, що у разі виявлення органами державного фінансового контролю порушень замовниками законодавства у сфері закупівель єдиним можливим зобов`язанням щодо усунення виявлених порушень може бути лише зобов`язання щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області у відзиві на апеляційну скаргу послалось на правомірність оскаржуваного рішення та просило залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

В обгрунтування доводів, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, позивач зазначає, що відсутність назви навчального закладу працівників є формальною помилкою, яка не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника, не призводить до її спотворення, не стосується характеристики предмета закупівлі та кваліфікаційних критеріїв до учасника, оскільки ціна тендерної пропозиції, характеристики предмета закупівлі та кваліфікаційні критерії учасником було підтверджено в повному обсязі.

Вказує на не повний та не всебічний аналіз Південного офісу Держаудитслужби відповідності тендерної документації, тендерної пропозиції та умов дотримання закупівельного законодавства України в цілому.

Також, на думку позивача надмірний формалізм з боку Південного офісу Держаудитслужби, їм же трактується кожен раз по-різному враховуючи обмеження встановлені законодавством щодо порядку проведення моніторингу спонукають нас, як Замовника, к порушенням основних принципів здійснення публічних закупівель.

Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Суд встановив, що 21.03.2024 року Управлінням капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області, відповідно до Закону України Про публічні закупівлі з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затверджених постановою Кабінету Міністрів України №1178 від 12 жовтня 2022 року із змінами, було оголошено та оприлюднено відкриті торги з особливостями через електрону систему закупівель за предметом закупівлі Утримання в належному стані зовнішніх мереж електропостачання, а саме послуги з поточного ремонту мережі вуличного освітлення провулку від вул. Степова до вул. 3-я Лугова в с.Вапнярка, Одеського району Одеської області Код національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник 50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги, ідентифікатор закупівлі UA-2024-03-21-012367-a.

04.04.2024 року було оприлюднено протокольне рішення № 04/04-7 уповноваженої особи Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області від 04.04.2024 року про намір укласти договір про закупівлю за результатами проведення відкритих торгів з особливостями, а також результатами розгляду та оцінки найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції.

19.04.2024 року Управлінням капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області було укладено договір № 19/04-7 з Фізичною особою підприємцем ОСОБА_3 , який став переможцем зазначеної процедури закупівлі.

16.04.2024 року Наказом Південного офісу Держаудитслужби № 84 Про початок моніторингу процедур закупівель, відповідно до частини другої статті 8 Закону України Про публічні закупівлі, пункту Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23, на підставі доповідної записки заступника начальника відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби Ірини ШЕВЕЛЬОВОЇ від 15.04.2024, доповідної записки завідувача сектору перевірок закупівель відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби Ельвіри ЛУЗАН від 15.04.2024, було розпочато моніторинг процедури закупівлі UA- 2024-03-21-012367-a.

З 16.04.2024 року по 06.05.2024 року Південним офісом Держаудитслужби було проведено моніторинг процедури закупівлі, за результатами чого було оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-03-21-012367-a від 06.05.2024 року.

У висновку визначені наступні порушення:

по-перше, відповідно до пункту 6 розділу 3 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції ТД ціна тендерної пропозиції є динамічна. Учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав розрахунок договірної ціни, в якому зазначено вид договірної ціни тверда;

по-друге, відповідно до пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД учасник повинен надати довідку підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом, за встановленою формою таблиці № 2, де зокрема буде вказана назва навчального закладу, де здобувалась освіта та/або кваліфікація. Проте учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, від 25.03.2024 № 12-03-25, в якій не зазначено інформацію про назву навчального закладу, чим не дотримав вимоги пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД;

по-третє, відповідно до пункту 14 розділу 4 додатка 1 до ТД учасник повинен надати витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, що містить дані про останні реєстраційні дії (має бути отриманий не раніше ніж за 30 (тридцять) днів до дати подання документу). Учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань видану 04.12.2017 року;

по-четверте, відповідно до вимог додатка 2 до ТД учасником в тендерній документації надається проект наказу про відповідальну особу на будівництві (виконроба) зі штату осіб учасника з вказівкою за які саме роботи відповідає дана особа, ПІБ, номер телефону, дана особа у подальшому буде призначена відповідальною особою на будівництві. У складі тендерної пропозиції учасник ФОП ОСОБА_1 надав проекту наказу листом від 25.03.2024 № 22-03-25, відповідно до якого відповідальною особою на будівництві призначається ОСОБА_2 , що діє на підставі договору ЦПД № 25-03-24/1 від 25.03.2024, який не є штатним працівником учасника.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції виходив з того, що по-перше, учасником дотримано вимоги тендеру щодо встановлення динамічної тендерної пропозиції, а визначення у договорі тип договірної ціни тверда стосується інших відносин після визначення переможця конкурсу;

по-друге, невстановлення у довідці назви навчального закладу носить формальний характер і не впливає на фактичне визначення кваліфікації працівників учасника;

по-третє, на підтвердження вимоги про надання витягу з ЄДР учасником через електронну систему закупівель в автоматичному режимі було завантажено у вигляді електронного файлу, який містить всю необхідну інформацію та відповідає меті вимоги тендерної документації;

по-четверте, замовником в Тендерній документації прямо не встановлена вимога, що відповідальна особа повинна бути призначена із штатних працівників. Вимога пункту 1.2 розділу 1 Додатку 1 до ТД містить можливість залучення до надання послуг працівників, як за основних/неосновним місцем роботи так і на підставі цивільно-правових угод.

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд дійшов такого висновку.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст.55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні №2939-XII від 26.01.1993 р. (далі - Закон №2939-XII).

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з ч. 2 ст. 2 Закону №2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно ст. 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 8 Закону №2939-XII орган державного фінансового контролю, зокрема, здійснює державний фінансовий контроль та контроль за цільовим та ефективним використанням коштів державного і місцевих бюджетів; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених підчас здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб; розробляє пропозиції щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобігання їм у подальшому.

В свою чергу, порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентується ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII).

Вказаний Закон є спеціальним нормативним актом, який регулює, зокрема, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, а його метою, зокрема, є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.

Разом з тим, відповідно до п. 37 p. X Прикінцеві та перехідні положення Закону № 922-VIII,установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

В свою чергу, постановою Кабінету Міністрів України № 1178 від 12.10.2022 р., відповідно до п. 37 p. X Прикінцеві та перехідні положення Закону № 922-VIII, затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості).

Відтак, з 19.10.2022р. на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням норм Особливостей.

В свою чергу, п. 23 Особливостей визначено, що Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи здійснюють моніторинг процедур закупівель у порядку, встановленому ст. 8 Закону № 922-VIII.

Так, в ч. 1 ст. 8 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

При цьому, у відповідності до ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення(порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень)законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до ст. 7 цього Закону.

Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно абз. 2 п. 1 ч.1 ст. 31 Закону № 922-VIII, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Відповідно до ч.1 ст. 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до ч.2 ст. 16 Закону № 922-VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно ч.ч. 3-4 ст. 16 Закону № 922-VIII, у разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу(виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.

У разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.

Приписами ч. 1 ст. 17 Закону № 922-VIII визначено підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі.

За змістом пп.2 п. 44 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей;

є такою, строк дії якої закінчився;

є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;

не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Пунктом 32 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону № 922 тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником),інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним(кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону№ 922 і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Щодо доводів апелянта, що надаючи у складі тендерної пропозиції розрахунку, вид якої-тверда, учасником не дотримано вимоги пункту 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД., апеляційний суд зазначає таке.

Відповідно до вимог статей 632, 638 Цивільного кодексу України ціна є істотною умовою договору та установлюється за домовленістю сторін.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, у ТД зазначено, що Договірна ціна є динамічна (Т1, а.с. 107).

Проте, Проектом Договору, не передбачено якою має бути Договірна ціна (тверда чи динамічна).

Також, а у п. 12.3 розділу 12 Дговору, передбачено порядок внесення договірну ціну, який застосовується саме до динамічної договірної ціни.

Тобто, замовником у вимогах до закупівлі чітко встановлено вид договірної ціни вартості закупівлі: динамічна.

Пунктом 21 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Загальних умов укладення договору та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» від 01.08.2002 року № 668 встановлено, що договірна ціна у договорі підряду визначається на основі кошторису як приблизна або тверда. Договірна ціна вважається твердою, якщо інше не встановлено договором. У разі укладення договору підряду за результатами торгів (тендеру) вид договірної ціни та вимоги до кошторису визначаються у тендерній документації замовника. Договірна ціна у цьому випадку повинна відповідати ціні, зазначеній у тендерній пропозиції підрядника, визнаного переможцем торгів (тендеру).

Згідно з Постановою №668, приблизна (динамічна) договірна ціна - договірна ціпа, визначена на основі кошторису, що підлягає коригуванню з урахуванням уточнення обсягів робіт, цін на ресурси та інших підстав, визначених умовами договору підряду.

Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01 листопада 2021 року № 281 затверджено кошторисні норми України у будівництві: Настанова з визначення вартості будівництва (далі Настанова №281) та Настанова з визначення вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво.

Згідно п. 5.31 Настанови №281 у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, у тому числі: 1) стадії проектування; 2) виду будівництва; 3) технічної та технологічної складності об`єкта будівництва, складності виконання будівельних робіт; 4) тривалості будівництва; 5) способів фінансування будівництва; 6) виду договірної ціни, що пропонується за умовами конкурсних торгів.

Зазначені кошти враховуються у розмірі, визначеному на підставі обґрунтованих розрахунків підрядника, виходячи з перелічених факторів. При цьому: а) за твердої договірної ціни - в розмірі до 1,5%; б) за динамічної договірної ціни - не враховується.

Розмір цих коштів залежить від повноти інформації про об`єкт замовлення та способи виконання робіт, що зменшує небезпеку непередбачених ситуацій на будівельному майданчику при виконанні робіт.

Досліджуючи ТД апеляційний суд встановив, що Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області договірну ціну було розраховано саме як динамічну відповідно до вимог ТД,.

Зазначене свідчить про фактичну технічну описку договірної ціни.

Також, апеляційний суд зазначає, що договірна ціна за умовами даної закупівлі не може бути твердою, бо умовами проекту договору (додаток до тендерної документації), які не можуть змінюватись під час укладання договору про закупівлю, встановлено інше і чітко визначено, що договірна ціна є динамічною.

Отже замовник, виходячи з вищевказаного, зазначає, що договірна ціна за результатами закупівлі не може остаточно визначатись при укладанні договору, бо замовником в умовах проекту договору (додаток до тендерної документації) вже чітко обумовлено, що договірна ціна має бути динамічною.

З огляду на викладене, укладення договірної ціни із зазначенням виду ціни «тверда» не відповідала би приписам ТД (Додатку) та п. 12.3 розділу 12 договору, який сторони не мали прав змінювати, які передбачають саме вид ціни як динамічної.

Таким чином, допущення формальної (несуттєвої) помилки не є підставою для відхилення чи встановлення невідповідності.

При цьому, саме ціна є істотною умовою договору, а не її вид. У підписаному договорі чітко визначені умови зміни ціни з якими переможець попередньо погодився під час участі у закупівлі.

Зазначення переможцем у тендерній пропозиції договірної ціни «тверда» замість «динамічна» не свідчить про невідповідність умов Договору змісту тендерної пропозиції переможця.

Таким чином, встановлений відповідачем недолік не вплинув на проведення процедури торгів в цілому та не призвів до негативних наслідків. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 27.05.2021 року по справі № 520/646/19.

Стосовно визначення у відповідній довідці навчального закладу, в межах якого працівником отримано освіту, суд наголошує на такому.

Апеляційний суд, як і суд першої інстанції критично ставиться до тези представника відповідача про те, що Перелік формальних помилок було затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі га сільського господарства України від 15.04.2020 № 710, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 № 715/34998 Про затвердження Переліку формальних помилок є вичерпним, адже документ такого зазначення не містить.

Беручи до уваги те, що послуги та/або товари, що є предметом можливої закупівлі, можуть мати величезний спектр, суд зазначає, що обмеження формальних помилок до 12 представлених у наказі не може мати вичерпний характер. Наказ №710 слід використовувати як приклад помилок або групи помилок, в межах яких можуть траплятись непорозуміння, однак обмежуватись лише цим переліком не є вірним.

У цьому аспекті, посилання відповідача на те, що Наказ № 710 не містить такої формальної помилки, як відсутність інформації, яка впливає / не впливає на зміст тендерної пропозиції, ціноутворення та кваліфікаційні критерії учасника, є невірним трактуванням цитованого Наказу. Більше того, відповідачем безпідставно кваліфіковано невизначення частини інформації у документі, що фактично відбулось, категорією відсутність інформації, яка впливає / не впливає на зміст тендерної пропозиції, ціноутворення та кваліфікаційні критерії учасника.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на необхідності уникнення надмірного формалізму. Так, у справа Walchli v. France, заява № 35787/03, рішення від 26.07.2007, пункт 29 Суд вказав, що застосовуючи процесуальні норми, національні суди повинні уникати як надмірного формалізму, який може вплинути на справедливість провадження, так і надмірної гнучкості, яка призведе до анулювання вимог процесуального законодавства..

Також, у постанові Верховного Суду від 1 листопада 2022 року у справі № 640/6452/19 вказано наступне: …під час оцінки рішень суб`єктів владних повноважень на їх відповідність критеріям, визначеним частиною другою статті 2 КАС України, суди повинні уникати надмірного формалізму, а констатуючи порушення відповідачем процедури розгляду справи про накладення на позивача штрафу за порушення законодавства у сфері праці, також перевірити доводи позивача щодо суті виявлених під час проведення інспекційного відвідування порушень законодавства у сфері праці.

Надаючи оцінку обставинам справи № 320/1510/20, Верховний Суд у постанові від 27 вересня 2022 року наголосив на протиправності невідступного слідування та надмірно формального і суворого (бюрократичного) застосування вимог процесуальних (процедурних) норм без врахування: їх доцільності (розумності, добросовісності), обставин конкретної справи, а також необхідності забезпечення ефективної реалізації або захисту прав особи та суспільних (публічних) інтересів.

Верховний Суд також сформулював правовий висновок, відповідно до якого формальні неточності у процедурі підготовки та оприлюднення проєкту генерального плану населеного пункту слід оцінювати з урахуванням всіх обставин справи, у сукупності із суспільною важливість оскаржуваного рішення та метою, на досягнення якої воно спрямовано, а також необхідністю досягнення балансу між інтересами позивача та інтересами територіальної громади, на захист яких прийнято оскаржуване рішення.

На переконання суду, у даній ситуації, значущим є не визначення всіх формальних реквізитів документу, а фактична наявність підтвердження кваліфікації працівників учасника, стосовно чого порушень відповідачем встановлено не було.

Щодо доводів апелянта, що виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань видану 04.12.2017 та завантажений у вигляді електронного файлу в «Звіт з ЄДР» не містить дані про останні реєстраційні дії, апеляційний суд зазначає таке.

Дійсно, у тендерній документації, наданій учасником, наявна Виписка, датована 2017 роком. Однак, суд звертає увагу на мету отримання такого Витягу, а саме отримання актуальної реєстраційної інформації стосовно учасника.

У цьому аспекті, не залишаючи поза увагою доводи щодо необхідності уникнення надмірного формалізму, суд констатує, що через електронну систему закупівель в автоматичному режимі було завантажено у вигляді електронного файлу в форматі *.pdf (файл Звіт з ЄДР), який сформований програмним забезпеченням Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань за зазначеним заявником критерієм пошуку ЄДРПОУ учасника актуальний на дату відкриття тендерних пропозицій.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що на підставі наведеного документу у уповноваженої особи замовника були всі підстави для прийняття рішення про відповідність тендерної пропозиції учасника вимогам підпункту 14 пункту 4 Додатку 1 до Тендерної документації.

До того ж, принципами згідно ст. 5 відповідного Закону проведення державних закупівель, зокрема, є максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель.

У цьому аспекті використання автоматизованих технічних можливостей майданчика для розміщення тендерної пропозиції суд вважає дотриманням принципів проведення закупівель, а тому підстав вбачати у цьому невідповідність встановленим критеріям тендерної документації суд не має. Крім цього, слід звернути увагу, що отримання інформації щодо учасника через електронну систему закупівель в автоматичному режимі надає найбільш актуальну інформацію, що додатково наслідує мету встановленої замовником вимоги.

Перевіряючи доводи апеляційної скраги стосовно відсутності відповідальної особи зі штату осіб учасника як встановленого порушення апеляційний суд зазначає таке.

Перш за все, слід наголосити, що тендерна документація не містить вимоги щодо встановлення відповідальної особи саме зі штату осіб учасника. Про це вказував позивач у позовній заяві та суд першої інстанції правильно пгодився із вказаним твердженням, яке не спростовано доводами апеляційної скарги та навпаки підтвердженол тендерною документацією.

Так, відповідна примітка мітиться у додатку №2 до тендерної документації, де вказано наступне: Учасником в тендерній документації надається проект наказу про відповідальну особу на будівництві (виконроба) зі штату осіб Учасника з вказівкою за які саме роботи відповідає дана особа, ПІБ, номер телефону, дана особа у подальшому буде призначена відповідальною особою на будівництві.

Апеляційний суд, як і суд першої інстанції, зазначає, що хоча це і не пряма вимога, але вона виконана третьою особою у повному обсязі, а саме ФОП ОСОБА_1 надано шаблон такого наказу. Суд звертає особливу увагу на те, що наданню підлягав шаблон наказу із визначенням всіх необхідних реквізитів, зокрема такі, як: за які саме роботи відповідає дана особа, ПІБ, номер телефону, - а не фактичний наказ про покладання обов`язків на ту чи іншу особу.

У даному аспекті посилання апелянта на необхідність визначення особи зі штату учасника фактично не визначено у тендерній документації, а тому встановлення невідповідності такій вимозі відсутнє.

У законодавстві відсутнє тлумачення поняття штат, а тому його не можна ототожнювати виключно із особами, що перебувають у трудових відносинах з учасником, і обмежувати ними.

Також вимога пункту 1.2 розділу 1 Додатку 1 до Тендерної документації містить можливість залучення до надання послуг працівників, як за основних/неосновним місцем роботи так і на підставі цивільно-правових угод. Тому наведену Відповідачем вимогу Додатка 2 до Тендерної документації не можна розглядати як вимогу лише до штатних працівників, оскільки це є дискримінацією, що обмежує коло учасників.

Отже, апеляційний суд погоджується із висновками суду першо інстанції, які не спростовані доводами апеляційної скарги, а саме, про те, учасником дотримано вимоги тендеру щодо встановлення динамічної тендерної пропозиції, а визначення у договорі тип договірної ціни тверда стосується інших відносин після визначення переможця конкурсу; невстановлення у довідці назви навчального закладу носить формальний характер і не впливає на фактичне визначення кваліфікації працівників учасника; на підтвердження вимоги про надання витягу з ЄДР учасником через електронну систему закупівель в автоматичному режимі було завантажено у вигляді електронного файлу, який містить всю необхідну інформацію та відповідає меті вимоги тендерної документації; замовником в Тендерній документації прямо не встановлена вимога, що відповідальна особа повинна бути призначена із штатних працівників. Вимога пункту 1.2 розділу 1 Додатку 1 до Тендерної документації містить можливість залучення до надання послуг працівників, як за основних/неосновним місцем роботи так і на підставі цивільно-правових угод.

З огляду на наведені доводи сторін та їх оцінки судом, беручи до уваги відсутність інших встановлених апелянтом невідповідностей вимогам тендерної документації, суд дійшов правильного висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі 2024-03-21-012367-a від 06.05.2024 року Південного офісу Держаудитслужби.

З огляду на наведене, апеляційний суд відхиляє доводи апелянта стосовно того, що у разі виявлення органами державного фінансового контролю порушень замовниками законодавства у сфері закупівель єдиним можливим зобов`язанням щодо усунення виявлених порушень може бути лише зобов`язання щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, оскільки таких порушень допущено не було.

Доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу, оскільки зводяться до незгоди з оскаржуваним судовим рішенням. Доводи апеляційної скарги не містять належних та обґрунтованих міркувань, які б спростовували висновки суду першої інстанції. У ній також не наведено інших міркувань, які б не були предметом перевірки судом першої інстанції та щодо яких не наведено мотивів відхилення наведеного аргументу.

Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, внаслідок чого апеляційна скарга залишається без задоволення, а оскаржуване судове рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. ст. 2-12, 72-78, 242, 257, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 серпня 2024 року у справі № 420/15494/24 - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Враховуючи перебування головуючого судді у відрядженні та на підвищенні кваліфікації з 20.11.2024 до 27.11.2024, повний текст судового рішення складений 02.12.2024.

Суддя-доповідач С.Д. ДомусчіСудді Г.В. Семенюк О.І. Шляхтицький