Постанова

від 09.08.2024 по справі 300/3530/22

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2024 рокуСправа № 300/3530/22 пров. № А/857/6016/23Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

судді-доповідача - Качмара В.Я.,

суддів - Гудима Л.Я., Кузьмича С.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження в м.Львові справу за позовом Служби автомобільних доріг в Івано-Франківській області до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Товариство з обмеженою відповідальністю «ПБС», про визнання протиправним та скасування висновку, провадження в якій відкрито за апеляційною скаргою Служби автомобільних доріг в Івано-Франківській області на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 01 березня 2023 року (суддя Григорук О.Б., м.Івано-Франківськ),-

ВСТАНОВИВ:

Ще у вересні 2022 року Служба автомобільних доріг в Івано-Франківській області (далі - САД) звернулася до суду із позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби (далі - Офіс, Держаудитслужба) в якому просила:

визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі від 19.08.2022 №UA-2021-11-05-013388-b.

Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 01 березня 2023 року у задоволені позову відмовлено.

Не погодившись із ухваленим судовим рішенням його оскаржив позивач, який із покликанням на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права просить рішення суду скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити.

В доводах апеляційної скарги вказує, що оскільки при укладенні договору з переможцем конкурсу підрядником надано банківську гарантію на термін до 31.01.2023, що перевищує строк дії договору не менше як на 30 календарних днів, сторонами дотримано вимог тендерної документації. При цьому договором не передбачено обов`язку сторін продовжувати строк дії банківської гарантії до повного виконання договору.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу заперечує вимоги такої, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

У відповідності до частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС), суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження, так як апеляційну скаргу подано на рішення суду першої інстанції, що ухвалене в порядку письмового провадження (без повідомлення сторін) за наявними у справі матеріалами.

У зв`язку звільненням у відставку судді ОСОБА_1 , (головуючий суддя у цій справі), згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.11.2023, справа №300/3530/22 передана на розгляд головуючого судді Качмара В.Я.

Переглянувши справу за наявними у ній матеріалами, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що є необґрунтованим твердження позивача про відсутність обов`язку у сторін договору продовжувати дію гарантії чи надання іншої банківської гарантії, як виду забезпечення умов виконання зобов`язання, оскільки тендерною документацією чітко визначено, що строк дії банківської гарантії повинен перевищувати не менше ніж на 30 календарних днів строк дії договору, термін дії якого закінчується 31.12.2023.

Такі висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам справи, зроблені з не правильним застосуванням норм матеріального права і порушенням норм процесуального права, з таких міркувань.

Апеляційним судом, з урахуванням встановленого судом першої інстанції, встановлено та підтверджено матеріалами справи те, що на підставі наказу Офісу від 09.08.2022 №179 відповідачем здійснено моніторинг процедури закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-10 Стрий-Івано-Франківськ-Чернівці-Мамалига (на м. Кишинів) під`їзд до м. Івано-Франківська, км 0+000 - км 4+068», оголошений САД (№UА-2021-11-05-013388-b).

За результатами моніторингу встановлено порушення позивачем статті 27 та частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII), що відображені у Висновку.

Зокрема, за результатами моніторингу встановлено, що після укладення договору з учасником-переможцем Товариством з обмеженою відповідальністю «ПБС» (далі - ТОВ) позивачем було опубліковано договір від 14.02.2022 №12 (далі - Договір), в якому відсутні вимоги, зазначені в розділі ІХ тендерної документації, що є порушенням частини четвертої статті 41 Закону №922-VIII, а також позивачем укладено зміни до Договору з порушенням особливостей визначених статтею 27 Закону №922-VIII в частині надання забезпечення виконання договору та його повернення після виконання переможцем процедури закупівлі договору про закупівлю. Так зокрема, встановлено, що за результатами проведеної процедури закупівлі позивачем укладено Договір терміном надання послуг - лютий 2022 року та строком дії за ним до 31.12.2022. До укладення Договору ТОВ надав відповідне забезпечення виконання договору (банківська гарантія від 20.01.2022 №20141/18; далі - Банківська гарантія), терміном дії 31.01.2023. Додатковою угодою від 14.02.2022 №1 позивач продовжив строки щодо надання послуг та строку дії договору до 31.12.2023. На запит відповідача щодо надання інформації та документів щодо внесення учасником переможцем забезпечення виконання договору про закупівлю до закінчення строку його дії (з урахуванням внесених змін), позивач надав 15.08.2022 інформацію щодо наявної Банківської гарантії (терміном дії до 31.01.2023) та відсутності обов`язку щодо продовження строку його дії.

У відповідності до оскаржуваного Висновку, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, на підставі статті 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII), статті 8 Закону №922-VIII відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом приведення забезпечення виконання договору до умов договору про закупівлю (з урахуванням внесених змін), в частині терміну виконання зобов`язань та строку дії за ним, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон №922-VIII, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися в тому числі інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону №922-VIII замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.

Пунктом 1 частини другої статті 27 Закону №922-VIII встановлено, що замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі договору про закупівлю.

Тобто, ця норма Закону, стосується вимог до тендерної документації та регулює відносини, які передують укладенню договору, а не відносини на стадії його виконання.

Окрім того, відповідно до «Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» затвердженого постановою Правління НБУ від 15.12.2004 №639 передбачено підстави припинення зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром. Зокрема, пункт 44 розділу VI цього Положення встановлено, що зобов`язання банку- гаранта перед бенефіціаром припиняється в разі:

1) сплати суми, на яку видано гарантію; або

2) закінчення строку дії гарантії або після настання дати закінчення дії гарантії, або настання обставин (подій), за яких строк дії гарантії є закінченим, у тому числі:

відмова бенефіціара від своїх прав за гарантією шляхом повернення її оригіналу до банку-гаранта.

Отже, цим нормативно-правовим актом розмежовано поняття «закінчення строку дії гарантії» та «повернення її оригіналу до банку-гаранта». Таким чином, пункт 10.3 Договору передбачає підстави повернення забезпечення його виконання, тобто визначає обставини при яких дія гарантії припиняється достроково, тобто до 31.01.2023. І жодним чином наявність цього пункту в договорі не визначає обов`язок сторін продовжувати строк дії банківської гарантії до повного виконання договору.

Позивач 15.08.2022 на запит органу фінансового контролю надавав пояснення з цього питання, а 23.08.2022 звернувся до нього за роз`ясненнями Висновку, щодо невідповідності інформації зазначеній у Висновку дійсним обставинам. Заперечення відповідачем було проігноровано, роз`яснень не надано.

Станом на дату проведення моніторингу банківська гарантія є діючою.

В оскаржуваному Висновку - останній абзац пункт 1 Констатуючої частини - відповідач зазначає, що замовник «уклав зміни до Договору (додаткову угоду від 14.02.2022 №1) з порушенням особливостей, визначених статтею 27 Закону в частині надання забезпечення виконання договору та його повернення після виконання переможцем процедури закупівлі договору про закупівлю».

Однак, стаття 27 Закону не встановлює жодних «особливостей» чи вимог щодо внесення змін до договору про закупівлю. Порядок і підстави внесення змін до договору визначаються статтею 41 Закону, цивільним законодавством та договором.

Так, згідно пункту 4 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених в Законі, в тому числі і продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Постановою Кабінету Міністрів України від 19.01.2022 №65 «Деякі питання дорожнього господарства» затверджено перелік об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення у 2022 році та обсяги бюджетних коштів для їх фінансування за рахунок спеціального фонду державного бюджету. Згідно вказаного переліку обсяг затвердженого фінансування по об`єкту «ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт»; СОУ 42.1-37641918-085:2018, (ДК 021:2015 - 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) - Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-10 Стрий-Івано-Франківськ-Чернівці- Мамалига (на м.Кишинів) під`їзд до м.Івано-Франківська, км 0+000 - км 4+068» встановлено в сумі 100 000 грн. Відповідно до довідки про зміни до плану використання бюджетних коштів на 2022 рік від 10.02.2022 №1 інших джерел та обсягів фінансування на 2022 рік на видатки на поточний середній ремонт автомобільних доріг не передбачено.

Відповідно до пункту 2.1. «Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов`язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 02.03.2012 №309, розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні зобов`язання в межах бюджетних асигнувань, установлених кошторисами (планами використання бюджетних коштів), з урахуванням планів асигнувань (за винятком надання кредитів з бюджету) загального фонду бюджету, планів надання кредитів із загального фонду бюджету, планів спеціального фонду бюджету (за винятком власних надходжень бюджетних установ та відповідних видатків), помісячних планів використання бюджетних коштів відповідно до статті 48 Бюджетного кодексу України.

Таким чином, враховуючи обсяг фінансування з поточного середнього ремонту об`єкта, а також керуючись пунктом 4 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII, пунктами 5.2. та 13.2. Договору сторонами було укладено додаткову угоду №1 від 14.02.2022 про продовження строку дії договору до 31.12.2023 у відповідності до чинного законодавства.

В цьому ж Висновку - абзац другий пункту 2 Констатуючої частини - відповідач встановлює відсутність порушень при внесенні змін до договору. Тобто орган державного фінансового контролю в одному документі встановлює взаємовиключні висновки.

У пункті 3 Констатуючої частини оскаржуваного Висновку відповідач зазначає, що встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі.

Згідно статті 10 Закону 2939-XII передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Однак, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати усунути виявлене порушення, шляхом приведення забезпечення виконання договору до умов договору про закупівлю (з врахуванням внесених змін), в частині терміну виконання зобов`язань та строку дії за ним.

Відповідач не визначив спосіб усунення виявлених порушень, не конкретизував, які саме заходи повинен вчинити позивач, для того щоб орган державного фінансового контролю підтвердив факт усунення порушень , що свідчить про нечіткість та невизначеність Висновку

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Вказане свідчить про порушення вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Слід вказати, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

У постанові Верховного Суду від 11.06.2020 року у справі № 160/6502/19 вказано, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Отже, зазначивши про необхідність усунути виявлені порушення, відповідач не вказав, які саме дії повинен здійснити позивач. При такому формулюванні позивач поставлений у невизначене становище щодо виконання рішення контролюючого органу. Така вимога не відповідає критеріям, визначеним частини другої статті 2 КАС. Індивідуальні акти, які впливають на права і обов`язки інших осіб, повинні бути чіткими, конкретними, однозначно зрозумілими, такими, що не допускають різноманітного тлумачення та невизначеності відносно порядку і способу виконання.

При цьому, відповідно до «Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 (далі - Положення), гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере '«а себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку.

Пунктом 2 Положення визначено, що бенефіціар - особа, на користь якої надається гарантія. Принципал - особа, зазначена в гарантії як така, яка має зобов`язання за базовими відносинами, що забезпечуються такою гарантією. Базові відносини - відносини між принципалом і бенефіціаром, які виникають на підставі договору, інших правочинів, тендерної документації, законодавчих актів щодо зобов`язань принципала на користь бенефіціара. виконання яких забезпечує гарантія.

Відповідно до пункту 30 розділу IV Положення «Порядок унесення принципалом змін до умов гарантії», принципал у разі виникнення потреби внесення змін до умов гарантії подає до банку-гаранта лист-звернення про внесення змін до гарантії, а також копію відповідних змін до договору (за наявності), з якого виникають базові відносини. Принципал зобов`язаний подати до банку-гаранта копії змін до договору, з якого виникають базові відносини, якщо протягом дії гарантії до договору вносилися зміни стосовно реквізитів сторін і строків договору, що свідчить про згоду сторін договору щодо їх унесення.

Ні Постановою ні самою банківською гарантією не передбачено можливість внесення змін до умов гарантії за ініціативою бенефіціара.

При цьому, позивач (Замовник за договором) є бенефіціаром за умовами банківської гарантії, не укладає і не є стороною договору про надання банківської гарантії, а тому не має жодних законних підстав ініціювати внесення змін до умов гарантії в тому числі щодо продовження строків її дії.

Ні умовами тендерної документації, ні умовами Договору обов`язок продовження терміну дії гарантії ні підрядником (принципалом) ні банком-гарантом не встановлено. Отже, продовження строку дії банківської гарантії безпосередньо не знаходиться в компетенції замовника.

Відтак, за наведеного правового регулювання, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги є підставними, а судом першої інстанції невірно витлумачено норми законодавства, що регулює спірні відносини.

Таким чином позов підлягає задоволенню шляхом визнання протиправним та скасувати висновку відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі від 19.08.2022 №UA-2021-11-05-013388-b.

За змістом частини другої статті 139 КАС при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.

Виходячи з наведеної норми судові витрати не підлягають розподілу.

Відповідно до частини першої статті 317 КАС підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на зазначене, враховуючи вимоги наведених правових норм, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що при ухваленні оскаржуваних судового рішення, суд першої інстанції допустив неправильне застосування норм матеріального права (неправильне тлумачення), що призвело до безпідставної відмови у задоволенні позову.

Керуючись статтями 308, 311, 315, 317, 321, 322, 324, 325, 328, 329 КАС суд,-

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг в Івано-Франківській області задовольнити.

Рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 01 березня 2023 року скасувати та прийняти постанову, якою позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 19.08.2022 №UA-2021-11-05-013388-b.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 КАС.

Суддя-доповідач В. Я. Качмар судді Л. Я. Гудим С. М. Кузьмич