Ухвала

від 01.08.2024 по справі 334/1558/19

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Дата документу 01.08.2024 Справа № 334/1558/19

ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд

Провадження №11-кп/807/806/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Єдиний унікальний №334/1558/19Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2 Категорія: ч.3 ст.190 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01серпня 2024року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 09 квітня 2024 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м.Луганськ, яка зареєстрована у АДРЕСА_1 , проживає у АДРЕСА_2 ),

визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.3 ст.190 КК України, та виправдано у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення,

ВСТАНОВИЛА

Відповідно до обвинувального акта, Дуб (до укладення шлюбу ОСОБА_9 обвинувачувалася у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 за попередньою змовою з невстановленою особою, будучи директором ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Технікс», в період з вересня 2017 року по лютий 2018 року, шляхом укладення договорів поставки товарів з розстрочкою оплати за товар, на виконання яких ОСОБА_8 було поставлено обумовлений товар, шляхом обману заволоділа майном ТОВ «Український папір» на суму 104328 грн., ТОВ «Сучасні технічні рішення» на суму 199756,80 грн., ФОП ОСОБА_10 на суму 33071,40 грн., ТОВ «Лайт Сервіс» на суму 236805,40 грн., ТОВ «Максі-Трейд» на суму 135725,22 грн., ТОВ «Ампрі України» на суму 131256,90 грн., ТОВ «Торгівельна мережа «Технікс Трейдинг» на суму 193968 грн., ТОВ «ЦентралМед» на суму 139500,18 грн., ТОВ «Віджи Медікал» на суму 153900,00 грн., ФОП ОСОБА_11 на суму 219600 грн.

Вказані дії обвинуваченої ОСОБА_8 прокурором були кваліфіковані за епізодом щодо ТОВ «Український напір» за ч.2 ст.190 КК, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб, що завдало значної шкоди потерпілому; за епізодами щодо ТОВ «Сучасні технічні рішення», ТОВ «Максі-Трейд», ТОВ «Ампрі Україна», ТОВ «Торгівельна мережа «Технікс Трейдинг», ТОВ «ЦентралМед», ТОВ «Віджи Медікал», ФОП « ОСОБА_11 за ч.2 ст.190 КК, як заволодіння чужим майном, шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, що завдало значної шкоди потерпілому; за епізодом щодо ФОП ОСОБА_10 за ч.2 ст.190 КК, як заволодіння чужим майном, шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб; за епізодом щодо ТОВ «Лайт Сервіс» за ч.3 ст.190 КК, як заволодіння чужим майном, шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.3 ст.190 КК, та виправдано у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.3 ст.190 КК (в редакції, що діяла на час вчинення кримінальних правопорушень) та призначити їй покарання за ч.2 ст.190 КК у виді 2 років позбавлення волі; за ч.3 ст.190 КК у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Свої вимоги прокурор мотивував тим, що судом внаслідок порушення вимог ст.94 КПК при оцінці доказів зроблено безпідставний висновок про відсутність умислу у обвинуваченої на заволодіння коштами шляхом шахрайства. Зокрема судом не прийнято до уваги, що в період, коли обвинувачена укладала договори поставок, оборотні кошти на розрахунковому рахунку ТОВ «НВП Технікс» були відсутні, баланс по рахунку був нульовий. Тобто обвинувачена, будучи директором товариства, маючи доступ до розрахункового рахунку, достовірно знаючи, що на ньому відсутні грошові кошти, з вересня 2017 року по січень 2018 року уклала не менше 10 договорів поставок з терміном їх оплати від 10 до 21 календарного днів, об`єктивно не маючи можливості їх виконати через відсутність грошових коштів. Зазначене свідчить про те, що обвинувачена, приймаючи на себе фінансові зобов`язання за договорами поставок, не мала реальної можливості та бажання їх виконувати. Про те, що обвинувачена під видом зайняття законною підприємницькою діяльністю при укладенні договорів поставки мала на меті незаконне збагачення за рахунок чужого майна також свідчать показання допитаного представника потерпілого ТОВ «Лайт Сервіс» ОСОБА_12 та досліджені заяви потерпілих про вчинення щодо них злочинів обвинуваченою. Крім того, про те, що обвинувачена діяла при укладенні договорів саме з метою протиправного заволодіння коштами інших осіб свідчать такі обставини: укладення саме з ініціативи обвинуваченої договорів з поставки товарів з умовою проведення післяоплати, систематичність дій по укладенню договорів, які передбачали поставку товарів на значні суми, однаковий механізм заволодіння майном потерпілих, укладення договорів поставки товарів в той час, коли строки оплати за попередніми договорами сплинули і товари не були оплачені, відсутність коштів на оплату поставлених товарів, що підтверджує відсутність наміру його оплатити, введення в оману представників постачальника щодо наявності у очолюваного підприємства матеріально-технічної бази для ведення господарської діяльності, не проведення оплати за отримані товари протягом тривалого часу, в тому числі під час розгляду провадження в суді. Зазначені обставини безумовно свідчать про необхідність кваліфікації дій обвинуваченої саме як шахрайство. При цьому наявність господарських договорів та судових рішень у господарських справах не спростовує наявності складу злочину, а навпаки є одним із застосованих способів обману, коли намір протиправного заволодіння чужим майном маскується під господарські відносини. Отже очевидно неправильна оцінка судом доказів призвела до безпідставного виправдання обвинуваченої.

Також прокурор просив повторно дослідити під час апеляційного розгляду докази, зазначені в апеляційній скарзі та допитати представника потерпілого ТОВ «Лайт Сервіс» ОСОБА_12 .

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник просив апеляційну скаргу залишити без задоволення через необґрунтованість наведених в ній доводів, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію прокурора, яка повністю підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги та наполягала на її задоволенні; обвинувачену та її захисника, які заперечили проти скарги та просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК як обвинувальний, так і виправдувальний вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як зазначено у ст.374 КПК, у мотивувальній частині виправдувального вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, із яких суд відкидає докази обвинувачення.

Згідно зі ст.94 КПК суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Проте, на переконання колегії суддів, оскаржуваний у даній справі виправдувальний вирок зазначеним вимогам закону не відповідає з огляду на таке.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що органом досудового розслідування ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні шахрайства та її дії були кваліфіковані прокурором відповідно за ч.2 ст.190 КК та ч.3 ст.190 КК.

На підтвердження висунутого обвинувачення прокурором було надано ряд доказів.

Проте з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд, в порушення вимог ст.374 КПК, лише перелічив у вироку надані стороною обвинувачення докази, але при цьому не надав належного аналізу та оцінки зібраним доказам і не навів переконливих мотивів на спростування цих доказів, а також підстав, з яких відкинув докази обвинувачення.

При цьому, виправдовуючи ОСОБА_8 у пред`явленому їй обвинуваченні, суд першої інстанції виходив з того, що в даному випадку мають місце цивільно-правові відносини, а стороною обвинувачення не доведено відсутність реальних можливостей у обвинуваченої забезпечення виконання умов договорів поставок.

Разом з тим, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що відмежування шахрайства від невиконання цивільно-правових договорів слід проводити з урахуванням того, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство, якщо встановлено, що винна особа вже в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, а зобов`язання - не виконувати. Розмежування кримінально-караного діяння від цивільно-правової угоди слід проводити не по тому, як оформлені укладені між сторонами договори, а по тому, що стало результатом цієї договірної діяльності. Якщо одна сторона, приймаючи на себе зобов`язання, не має ніяких реальних можливостей, бажання чи планів їх виконувати, то у такому випадку мова йде про шахрайство.

Так, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, приймаючи рішення про виправдання обвинуваченої через відсутність в її діях складу інкримінованих їй кримінальних правопорушень, не надав належної оцінки тій обставині, що відповідно до наданої стороною обвинувачення довідки ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Технікс» мало банківський рахунок в АТ «Райффайзен Банк АВАЛЬ» № НОМЕР_1 по якому за період 22.08.2017 року по 22.05.2018 року вхідний залишок 0,00 грн., вихідний залишок 0,00 грн., всього обороти 0,00 грн. Тобто, на період, коли обвинувачена відповідно до обвинувального акта укладала договори поставок, грошові кошти на рахунку очолюваного нею товариства були відсутні.

При цьому, зазначаючи у вироку, що не виключена можливість існування рахунків ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Технікс» у інших банківських установах, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що під час проведення досудового розслідування було отримано відповідь Головного управління ДФС у Запорізькій області про те, що ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Технікс» має розрахунковий рахунок в АТ «Райффайзен Банк АВАЛЬ», відкритий 22.08.2017 року, про що зазначено в ухвалі слідчого судді Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 17 травня 2018 року про надання дозволу на тимчасовий доступ до документів.

Будь-яких даних про наявність у ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Технікс» розрахункових рахунків у інших фінансовий установах надано не було. Сторона захисту а ні під час судового розгляду в суді першої інстанції, а ні під час апеляційного розгляду також не надала доказів наявності у ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Технікс», директором якого є ОСОБА_8 , відкритих рахунків у інших установах.

Поряд з цим колегія суддів зазначає, що стороною захисту не було надано і жодних доказів дійсного ведення обвинуваченою ОСОБА_8 господарської діяльності, зокрема факту укладення і виконання будь-яких інших договорів з іншими товариствами, сплати ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Технікс» податків, тощо. А саме по собі посилання суду у вироку на ряд рішень Господарського суду Запорізької області не може беззаперечно свідчити про ведення обвинуваченою дійсної господарської діяльності.

Крім того, не знайшла у вироку своєї оцінки і та обставина, що відповідно до обвинувального акта обвинувачена ОСОБА_8 , укладаючи договори поставок та не виконуючи умови таких договорів, за відсутності коштів на розрахунковому рахунку ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Технікс», укладала нові договори з іншими товариствами на аналогічних підставах та так само не виконувала їх умови.

Також з матеріалів кримінального провадження вбачається, що допитаний в судовому засіданні представник потерпілого - ОСОБА_12 зазначив, що після укладення договору з ТОВ «НВП «Технікс» в обумовлену дату він з водієм з м.Дніпра доставили товар у м.Запоріжжя на склад, куди приїхала обвинувачена, яка прийняла товар, підписала документи. Після цього від цього товариства він не отримував жодної інформації, а тому у січні 2018 року він поїхав до м.Запоріжжя в офіс до ОСОБА_9 . Проте офіс був опечатаний в напівзруйнованій будівлі, де було написано, що проводяться ремонтні роботи з 10 грудня 2017 року. Він поїхав до складу, де поспілкувався з орендодавцями складу, які йому повідомили, що такої фірми немає. За декілька днів до поставки приїхала ОСОБА_9 та попросила за договором відповідального зберігання виділити їй частку приміщення під товар. Також йому повідомили, що через декілька годин після того, як він відвантажив товар, вказану продукцію забрала інша машина. Тоді він зрозумів, що його обманули, склад не їх, фірма та офіс не працюють.

Проте жодної оцінки вказаним показам представника потерпілого у вироку судом першої інстанції також не надано.

Між тим судом першої інстанції зазначеним обставинам не було надано належної оцінки, без чого вони можуть свідчити про те, що обвинувачена, приймаючи на себе зобов`язання за договорами поставок, заздалегідь не мала ніяких реальних можливостей, намірів, бажання чи планів їх виконувати.

Крім того, колегія суддів зазначає, що наявність формальних (оформлення договорів поставки) цивільно-правових відносин, не є перешкодою для оцінки скоєного як злочину, передбаченого статтею 190 КК.

Отже наведеним обставинам у їх сукупності суд першої інстанції належної оцінки у вироку не надав, у зв`язку з чим дійшов передчасного висновку про відсутність в діях обвинуваченої складу інкримінованих їй кримінальних правопорушень. Адже такий висновок було зроблено судом без належної оцінки наданих доказів і з`ясування всіх обставин кримінального провадження.

Зазначене свідчить про допущення судом першої інстанції порушень вимог кримінального процесуального закону, які є істотними, оскільки ставлять під сумнів законність і обґрунтованість рішення районного суду, у зв`язку з чим вирок суду не відповідає вимогам ст.ст.370, 373, 374 КПК та підлягає скасуванню.

Разом з тим, з огляду на те, що допущені судом порушення вимог закону щодо обґрунтованості, вмотивованості та законності судового рішення, не можуть бути усунені під час апеляційного розгляду, вирок суду підлягає скасуванню з одночасним призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції належить врахувати наведене у цій ухвалі, дослідити всі обставини кримінального провадження, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, виклавши його у належно мотивованому процесуальному документі згідно з вимогами закону.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 09 квітня 2024 року щодо ОСОБА_8 в цій справі скасувати.

Призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддяСуддяСуддяОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4