Ухвала

від 13.08.2024 по справі 707/2738/22

КАСАЦІЙНИЙ КРИМІНАЛЬНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13серпня 2024 року

м. Київ

справа № 707/2738/22

провадження № 51 - 3556 ск 24

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_5 , на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 07 листопада 2023 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 09 квітня 2024 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 12021250310002496 по обвинуваченню

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Червона Слобода Черкаського району Черкаської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 310 Кримінального кодексу України (далі - КК України),

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Червона Слобода Черкаського району Черкаської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

встановив:

За вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 07 листопада 2023 року ОСОБА_5 визнано винуватим у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна.

ОСОБА_6 визнано винуватим у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 310 КК України та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 310 у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна. На підставі статей 71, 72 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 10 вересня 2021 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 2 місяці з конфіскацією майна. Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Відповідно до обставин, детально наведених у вироку місцевого суду, ОСОБА_6 за попередньою змовою із ОСОБА_5 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 309 КК України, у невстановлений слідством період часу та місці умисно придбали задля подальшого збуту у невстановлений спосіб та у невстановленої особи упакування із вмістом психотропної речовини «амфетамін», та з моменту придбання зберігали її у розфасованому виді у поліетиленових пакетах.

20 травня 2022 року близько 10:10 год, перебуваючи неподалік від АЗС «NEON», що знаходиться по Чигиринському шляху, 21, у с. Червона Слобода, Черкаської області , збув поліетиленовий пакет із вказаною речовиною ОСОБА_7 , особі із зміненими анкетними даними, за що отримав грошові кошти у розмірі 150 грн. Відповідно до висновку судової № СЕ-19/124-22/4937-НЗПРАП від 31.05.2022р. вказана речовина містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якого обмежено - амфетамін, маса якої становить 0,154 г.

Крім того, ОСОБА_6 , за попередньою змовою із ОСОБА_5 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 309 КК України, у невстановлений слідством період часу та місці умисно придбали задля подальшого збуту у невстановлений спосіб та у невстановленої особи упакування із вмістом психотропної речовини «амфетамін», та з моменту придбання зберігали її у розфасованому виді у поліетиленових пакетах. 26 травня 2022 року близько 14-45 год, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_1 ОСОБА_5 збув поліетиленовий пакет із вказаною речовиною ОСОБА_7 , особі із зміненими анкетними даними, за що отримав грошові кошти у розмірі 150 грн. Відповідно до висновку судової експертизи № СЕ-19/124-22/5192-НЗПРАП від 31 травня 2022 року вказана речовина містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якого обмежено - амфетамін, маса якої становить 0,091 г.

Крім цього, ОСОБА_6 , за попередньою змовою із ОСОБА_5 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст.309 КК України, за повторно виниклим умислом, у невстановлений слідством період часу та місці умисно придбали задля подальшого збуту у невстановлений спосіб та у невстановленої особи упакування із вмістом психотропної речовини «амфетамін», та з моменту придбання зберігали її у розфасованому виді у поліетиленових пакетах. 06 липня 2022 року близько 14:40 год перебуваючи разом із ОСОБА_5 у приміщенні сараю за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно збув поліетиленовий пакет із вказаною речовиною ОСОБА_7 , особі із зміненими анкетними даними, за що отримав грошові кошти у розмірі 150 грн. Відповідно до висновку судової експертизи № СЕ-19/124-22/7074-НЗПРАП від 08 липня 2022 року ця речовина містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якого обмежено - амфетамін, маса якої становить 0,146 г.

Також ОСОБА_6 , за попередньою змовою із ОСОБА_5 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст.309 КК України, за повторно виниклим умислом, у невстановлений слідством період часу та місці умисно придбали задля подальшого збуту у невстановлений спосіб психотропну речовину «амфетамін», що розфасовано у поліетиленові пакети, та з моменту придбання зберігали її за адресою: АДРЕСА_1 , що перебуває у постійному користуванні ОСОБА_6 , до 09:52 год 11 липня 2022 року з метою збуту для власного матеріального збагачення.

У подальшому, ОСОБА_6 , перебуваючи разом із ОСОБА_5 , за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно зберігав у розфасованому виді у поліетиленових пакетах речовину, та 11 липня 2022 року у період часу з 09:52 год до 14:36 год, на підставі ухвали слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 04 липня 2022 року у встановленому законом порядку у ході проведення санкціонованого обшуку за вище вказаною адресою, де перебували ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , працівниками поліції окрім знарядь вчинення злочинів пов`язаних із незаконним обігом наркотичних засобів та психотропних речовин було виявлено 19 поліетиленових пакетів із речовинами, з яких у двох поліетиленових пакетах знаходяться речовини, які відповідно до висновку судової експертизи № СЕ-19/124-22/7169-НЗПРАП від 12 липня 2022 року містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якого обмежено - амфетамін, маса якої становить 0,170 г, а у 16 поліетиленових пакетах знаходяться речовини, які відповідно до висновку судової експертизи № СЕ-19/124-22/7675-НЗПРАП від 01 серпня 2022 року містять у своєму складі психотропні речовини, обіг якої обмежено - амфетамін, маса яких 2,265 г, 0,285 г, 0,0016 г, 0,0015 г, 0,0015 г, 0,0014 г, 0,0014 г, 0,0014 г та 0,0013 г. відповідно, загальною масою амфетаміну 2,5601 г, а всього загальна маса виявленої психотропної речовини амфетамін становить 2,7301 г, що відповідно до таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, затверджених Комітетом з контролю за наркотиками при МОЗ України, є великим розміром психотропної речовини.

Крім цього, ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст.309 КК України, за повторно виниклим умислом, у невстановлений слідством період часу та місці умисно придбав задля подальшого збуту у невстановлений спосіб особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», та з моменту придбання зберігав його за адресою: АДРЕСА_1 , що перебуває у постійному користуванні ОСОБА_6 , з метою збуту для власного матеріального збагачення, який у подальшому 11 липня 2022 року у період часу з 09:52 год до 14:36 год на підставі ухвали слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 04 липня 2022 року у встановленому законом порядку у ході проведення санкціонованого обшуку за вище вказаною адресою, де перебував ОСОБА_6 , працівниками поліції окрім знарядь вчинення злочинів пов`язаних із незаконним обігом наркотичних засобів та психотропних речовин було виявлено речовину рослинного походження, що відповідно до висновку судової експертизи № СЕ-19/124-22/7673-НЗПРАП від 19 вересня 2022 року надана на експертизу речовина рослинного походження у коробці є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2199,4 г, та речовина рослинного походження зелено-коричневого кольору, яка надана на дослідження у пакеті з прозорого безбарвного полімерного матеріалу із застібкою, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, маса висушеного наркотичного засобу становить 1,144 г, загальна маса наркотичного засобу становить 2200,544 г, та 4 згортки із речовинами, які поміщено до поліетиленового пакету, банка із залишками речовини, у які поміщено 4 поліетиленових пакети з речовинами, 2 банки, 1 пляшка, 3 поліетиленові пакети із речовинами, які відповідно до висновку судової експертизи № СЕ-19/124-22/7674-НЗПРАП від 05 серпня 2022 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, маса яких 16,17 г, 8,36г, 3,48 г, 2,51 г, 7,55 г, 3,40 г, 21,52 г, 11,63 г, 64,74 г,16,18 г, 65,99 г, 69,88 г, 1,20 г, 0,33 г, 1,17 г та 0,32 г, відповідно, загальна маса вилученого наркотичного засобу становить 294,43 г, а всього загальна маса виявленого особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс» становить 2494,974 г, що відповідно до таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, затверджених Комітетом з контролю за наркотиками при МОЗ України, є великим розміром наркотичного засобу.

Також ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила злочини передбачені статтями 309 та 307 КК України, маючи умисел на незаконне вирощування рослин роду коноплі (Cannabis L), діючи цілеспрямовано, у невстановлений слідством період часу посіяв та пророщував на прибудинковій території земельної ділянки до приватного будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що перебуває у постійному користуванні ОСОБА_6 , рослини роду коноплі до 09:52 год 11 липня 2022 року з метою виготовлення у подальшому особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс».

У подальшому, ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний намір, діючи цілеспрямовано, маючи умисел на незаконне вирощування рослин роду коноплі (Cannabis L), незаконно вирощував на присадибній ділянці рослини шляхом пророщування та догляду за ними, та 11 липня 2022 року у період часу з 09:52 год до 14:36 год на підставі ухвали слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 04 липня 2022 року у встановленому законом порядку у ході проведення санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , що перебуває у постійному користуванні ОСОБА_6 , працівниками поліції було виявлено 28 рослин, які відповідно до висновку судової експертизи № СЕ-19/124-22/7672-НЗПРАП від 20 вересня 2022 року є рослинами роду коноплі (Cannabis L), які містять психотропну речовину, після чого виявлені рослини було вилучено працівниками поліції та упаковано до упакування.

Крім цього, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання без передбаченого законом дозволу нарізної вогнепальної зброї, частини до бойових припасів та бойові припаси, вибухових речовин та вибухових пристроїв, у невстановлений слідством період часу та місці умисно придбав у невстановлений спосіб та у невстановленої особи без передбаченого законом дозволу нарізну вогнепальну зброю ТОЗ-8М з ознаками переробки, 73 частин до бойових припасів та 13 бойові припаси, вибухових речовини у 2-х банках та вибуховий пристрій у виді корпусу від гранати «РГД-5», та з моменту придбання зберігав їх за адресою: АДРЕСА_1 , що перебуває у постійному користуванні ОСОБА_6 .

У подальшому, на підставі ухвали слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 04 липня 2022 року у встановленому законом порядку у ході проведення санкціонованого обшуку за вище вказаною адресою, де перебував ОСОБА_6 , працівниками поліції було виявлено: нарізна вогнепальна зброя, частини до бойових припасів та бойові припаси, вибухові речовини та вибуховий пристрій, які було вилучено працівниками поліції та упаковано до різних упакувань.

ОСОБА_5 , за попередньою змовою із ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 309 КК України, у невстановлений слідством період часу та місці умисно придбали задля подальшого збуту у невстановлений спосіб та у невстановленої особи упакування із вмістом психотропної речовини «амфетамін», та з моменту придбання зберігали її у розфасованому виді у поліетиленових пакетах. 26 травня 2022 року близько 14:45 год перебуваючи біля будинку 31 у с. Червона Слобода Черкаського району Черкаської області ОСОБА_5 незаконно збув поліетиленовий пакет із вказаною речовиною ОСОБА_7 , особі із зміненими анкетними даними, за що отримав грошові кошти у розмірі 150 грн. Відповідно до висновку судової експертизи № СЕ-19/124-22/5192-НЗПРАП від 31 травня 2022 року вказана речовина містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якого обмежено - амфетамін, маса якої становить 0,091 г.

Крім того, ОСОБА_5 , за попередньою змовою із ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст.309 КК України, за повторно виниклим умислом, у невстановлений слідством період часу та місці умисно придбали задля подальшого збуту у невстановлений спосіб та у невстановленої особи упакування із вмістом психотропної речовини «амфетамін та з моменту придбання зберігали її у розфасованому виді у поліетиленових пакетах у приміщенні сараю за адресою: АДРЕСА_1 , що перебуває у постійному користуванні ОСОБА_6 07 липня 2022р. близько 12:05 год ОСОБА_5 , перебуваючи у приміщенні сараю за адресою: АДРЕСА_1 , що перебуває у постійному користуванні ОСОБА_6 , незаконно збув поліетиленовий пакет із вказаною речовиною ОСОБА_7 , особі із зміненими анкетними даними, за що отримав грошові кошти у розмірі 150 грн. Відповідно до висновку судової експертизи № СЕ-19/124-22/7072-НЗПРАП від 08 липня 2022 року містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якого обмежено - амфетамін, маса якої становить 0,0712 г.

Крім цього, ОСОБА_5 , за попередньою змовою із ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст.309 КК України, за повторно виниклим умислом, у невстановлений слідством період часу та місці умисно придбали задля подальшого збуту у невстановлений спосіб психотропну речовину «амфетамін», що розфасовано у поліетиленові пакети, та з моменту придбання зберігали її за адресою: АДРЕСА_1 , що перебуває у постійному користуванні ОСОБА_6 .

У подальшому, 11 липня 2022 року у період часу з 09:52 год до 14:36 год на підставі ухвали слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 04 липня 2022 року у встановленому законом порядку у ході проведення санкціонованого обшуку за вище вказаною адресою, де перебували ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , під час особистого обшуку ОСОБА_5 працівниками поліції було виявлено поліетиленовий пакет із речовиною, яка відповідно до висновку судової експертизи № СЕ-19/124-22/7173-НЗПРАП від 12 липня 2022 року містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якого обмежено - амфетамін, маса якої становить 0,178 г.

Черкаський апеляційний суд ухвалою від 09 квітня 2024 року апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_4 задовольнив частково, а вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 07 листопада 2023 року - змінив у частині звернення застави в дохід держави та кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_5 і формулювання фабули обвинувачення визнаного судом доведеним. Цією ухвалою апеляційний суд заставу, внесену ОСОБА_10 за ОСОБА_6 , в сумі 130 000 грн повернув платнику ОСОБА_10 Заставу, внесену ОСОБА_11 за ОСОБА_5 , в сумі 130 000 грн повернув платнику ОСОБА_11 . Виключив з мотивувальної частини вироку Черкаського районного суду Черкаської області від 07 листопада 2023 року при кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України по епізоду виявленого наркотичного засобу (канабіс) - кваліфікуючу ознаку «вчинений за попередньою змовою групою осіб». Виключив з вступної частини вироку Черкаського районного суду Черкаської області від 07 листопада 2023 року вказівку суду про наявність у ОСОБА_5 попередньої судимості за ч.1 ст.309 КК України за вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 17 червня 2020 року та постановив вважати його раніше не судимим в силу ст.89 КК України. Виключив з мотивувальної частини вироку Черкаського районного суду Черкаської області від 07 листопада 2023 року при кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч.2 ст.307 КК України кваліфікуючу ознаку - «вчинений особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України». Виключив з мотивувальної частини вироку Черкаського районного суду Черкаської області від 07 листопада 2023 року з фабули обвинувачення визнаного судом доведеним, вказівку суду, що ОСОБА_5 вчинив злочини, передбачені ч.2 ст.307 КК України, будучи особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст.309 КК України. Виключив з вступної частини вироку Черкаського районного суду Черкаської області від 07 листопада 2023 року вказівку суду про наявність у ОСОБА_6 попередньої судимості за ч.1 ст.309 КК України за вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 27 вересня 2017 року. У решті вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 07 листопада 2023 року залишив без змін.

До Верховного Суду надійшла касаційна скарга захисника ОСОБА_4 у якій вона порушує питання про перегляд вищевказаних судових рішень.

Захисник ОСОБА_4 у своїй касаційній скарзі посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого. Не погоджуючись з наданою судами оцінкою доказам, захисник вказує на неповноту та невідповідність висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження.

Обґрунтовуючи доводи касаційної скарги, зазначає, що:

? матеріали провадження не містять доказів, які б підтверджували факт придбання та збуту наркотичних засобів ОСОБА_5 . Із аудіозаписів телефонних дзвінків та відеоспостереження за ОСОБА_12 не вбачається, що останній домовлявся про продаж наркотичних засобів;

? особистий обшук ОСОБА_5 11 липня 2022 року проведений безпідставно, оскільки останній дозволу на його проведення не надавав. Суд першої інстанції не розглянув клопотання сторони захисту щодо недопустимості цього доказу;

? у ході досудового розслідування для доведення належності вилученого пакету саме ОСОБА_12 , змиви рук у останнього не робили та дактилоскопічну експертизу не проводили;

? під час обшуку домоволодіння ОСОБА_6 поняті постійно присутні не були та на виклик суду не з`явилися. Свідок ОСОБА_7 також не був допитаний у судовому засіданні;

? суди безпідставно врахували в якості обтяжуючої обставини невизнання ОСОБА_5 своєї вини та необґрунтовано призначили ОСОБА_5 і ОСОБА_6 однаковий термін покарання.

?Перевіривши доводи касаційної скарги та долучені до них копії судових рішень, колегія суддів не вбачає підстав для відкриття касаційного провадження з мотивів, наведених у скарзі.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Так, згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Висновки суду першої інстанції щодо визнання винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 310 КК України та правильності кваліфікації його дій у цій касаційній скарзі не оспорюються.

Варто зауважити, що доводам, викладеним у касаційній скарзі захисника, які є аналогічні доводам її апеляційної скарги, апеляційний суд дав належну оцінку під час апеляційного розгляду.

Так, в постановленій за наслідками апеляційного розгляду ухвалі, суд апеляційної інстанції зазначив, що місцевий суд, мотивуючи висновок про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, послався на докази, які досліджені під час судового розгляду, є допустимими, достовірними та достатніми.

Зі змісту вироку суду першої інстанції вбачається, що у суді першої інстанції обвинувачені свою вину у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, не визнали та, на підставі ст. 63 Конституції України, відмовилися надавати показання.

Втім, суди встановили, що позиція обвинуваченого ОСОБА_5 про невизнання винуватості у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення спростовується сукупністю належних та допустимих доказів, безпосередньо досліджених у судовому засіданні та оцінених судом у їх взаємозв`язку, відповідно до приписів ст. 94 КПК України.

Зокрема, даними протоколу за результатами проведення негласної слідчої дії від 27 червня 2022 року та DVD-диском до нього, згідно яких зафіксовано телефонні розмови ОСОБА_5 по номеру тел. НОМЕР_1 з різними співрозмовниками в період часу з 05 травня по 17 червня 2022 року з приводу продажу ОСОБА_5 психотропних речовин; даними протоколу огляду грошей від 26 травня 2022 року, згідно якого працівниками поліції оглянуто грошові кошти: дві купюри по 100 грн. із зазначенням серії та номерів купюр, які призначені для оперативної закупки психотропної речовини амфетаміна у ОСОБА_5 ; даними протоколу огляду особи та вручення грошей від 26 травня 2022 року, згідно якого працівниками поліції вручено ОСОБА_7 (особа зі зміненими анкетними даними) технічні засоби аудіо-, відео контролю та гроші в сумі 200 грн., купюрами по 100 грн із зазначенням серії та номерів купюр, які призначені для оперативної закупки психотропної речовини амфетаміна у ОСОБА_5 ; даними протоколу видачі предметів від 26 травня 2022 року, згідно якого ОСОБА_7 (особа зі зміненими анкетними даними) добровільно видав працівникам поліції придбаний ним у ОСОБА_5 полімерний пакет із порошкоподібною речовиною рожевого кольору та технічні засоби аудіо-, відео контролю; даними протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 26 травня 2022 року, згідно якого зафіксовані процесуальні дії щодо придбання 26 травня 2022 року о 14:45 год. ОСОБА_7 психотропної речовини амфетаміна у ОСОБА_5 за 200 грн. у приватному будинку по АДРЕСА_1 ; даними протоколу проведення негласної слідчої дії від 22 червня 2022 року та відеозаписом на карті пам`яті до нього, згідно яких на відео зафіксовано оперативну закупку ОСОБА_7 (особа зі зміненими анкетними даними) психотропної речовини амфетамін у ОСОБА_5 у підсобному приміщенні по АДРЕСА_1 . Закупний передав ОСОБА_5 грошові кошти в сумі 200 грн., а ОСОБА_5 передав йому пакет із порошкоподібною речовиною амфетамін; даними протоколу за результатами проведення негласної слідчої дії від 18 липня 2022 року та DVD -диском до нього, згідно яких внаслідок спостереження зафіксовано відвідування різними особами домоволодіння по АДРЕСА_1 в період часу з 10 по 18 червня 2022 року з приводу продажу у вказаному домоволодінні наркотичних засобів і психотропних речовин; даними протоколу за результатами проведення негласної слідчої дії від 18 липня 2022 року та DVD-диском до нього, згідно яких внаслідок спостереження 11 липня 2022 року зафіксовано приїзд ОСОБА_6 та ОСОБА_5 до домоволодіння по АДРЕСА_1 ; даними протоколу за результатами проведення негласної слідчої дії від 18 липня 2022 року та DVD-диском до нього, згідно яких внаслідок спостереження 11 липня 2022 року зафіксовано приїзд ОСОБА_6 та ОСОБА_5 до домоволодіння по АДРЕСА_1 ; даними протоколу за результатами проведення негласної слідчої дії від 21 липня 2022 року та DVD-диском до нього, згідно яких зафіксовано телефонні розмови ОСОБА_5 по номеру тел. НОМЕР_1 з різними співрозмовниками в період часу з 23 червня по 10 липня 2022 року з приводу продажу ОСОБА_5 психотропних речовин; даними протоколу огляду та помітки грошей від 07 липня 2022 року, згідно якого працівниками поліції оглянуто та помічено написом «ЗБУТ» грошові кошти: дві купюри по 50 грн. та одна купюра номіналом 100 грн. із зазначенням серії та номерів купюр, які призначені для оперативної закупки психотропної речовини амфетаміна у ОСОБА_5 ; даними протоколу огляду покупця та вручення грошей від 07 липня 2022 року, згідно якого працівниками поліції вручено ОСОБА_7 (особа зі зміненими анкетними даними) технічні засоби аудіо-, відео контролю та гроші в сумі 200 грн., в т.ч. дві купюри по 50 грн. та одну купюру номіналом 100 грн, із зазначенням серії та номерів купюр, які призначені для оперативної закупки психотропної речовини амфетаміна у ОСОБА_5 ; даними протоколу видачі предметів від 07 липня 2022 року, згідно якого ОСОБА_7 (особа зі зміненими анкетними даними) добровільно видав працівникам поліції в присутності понятих придбаний ним у ОСОБА_5 полімерний пакет із порошкоподібною речовиною білого кольору та технічні засоби аудіо-, відео контролю; даними протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 07 липня 2022 року, згідно якого зафіксовані процесуальні дії щодо придбання 07 липня 2022 року о 12:05 год. ОСОБА_7 психотропної речовини амфетамін у ОСОБА_5 за 200 грн. біля приватного будинку по АДРЕСА_1 ; даними протоколу за результатами проведення негласної слідчої дії від 21 липня 2022 року та відеозаписом до нього на карті пам`яті, згідно яких внаслідок відеоспостереження 07 липня 2022 року зафіксовано приїзд закупного ОСОБА_7 до домоволодіння по АДРЕСА_1 , де біля будинку він передав ОСОБА_5 грошові кошти в сумі 200 грн., а ОСОБА_5 передав йому п/е пакет із порошкоподібною речовиною; даними протоколу обшуку від 11 липня 2022 року із відеозаписом до нього, згідно яких працівниками поліції в присутності понятих проведено обшук у домоволодінні по АДРЕСА_1 , де виявлено: п/е пакети із порошкоподібною речовиною та залишками порошкоподібної речовини; патрони до зброї, рослини коноплі, фрагменти полімерного скла, чотири ложки, електронні ваги, полімерні флакони, пістолет, схожий на перероблений саморобним способом, частини патронів; грошові кошти, в т.ч. купюру 50 грн. із написом «ЗБУТ», мобільний телефон та інші предмети згідно опису; у карманах шортів ОСОБА_6 виявлено та вилучено грошові кошти 100 грн. номіналом по 50 грн., у карманах шортів ОСОБА_5 виявлено та вилучено п/е пакет із порошкоподібною речовиною, грошові кошти в сумі 650 грн., з яких на купюрі номіналом 50 грн. мався напис «Збут»; даними протоколу огляду грошових коштів від 18 серпня 2022 року з фототаблицею, згідно яких слідчою оглянуто грошові кошти, що були вилучені під час обшуку в домоволодінні ОСОБА_6 , а також у ході особистого обшуку ОСОБА_6 та ОСОБА_5 .

Переглянувши вирок суду першої інстанції за апеляційними скаргами, у постановленій за наслідками апеляційного розгляду ухвалі, суд апеляційної інстанції погодився із рішенням місцевого суду та обґрунтовано зазначив, що висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, ґрунтуються на доказах, які детально наведені у вироку та відповідають фактичним обставинам справи, зібрані у встановленому законом порядку, досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до приписів ст. 94 КПК України.

Щодо доводів касаційної скарги захисника про те, що особистий обшук ОСОБА_5 11 липня 2022 року проведений безпідставно, оскільки останній дозволу на його проведення не надавав. Суд першої інстанції не розглянув клопотання сторони захисту щодо недопустимості цього доказу. Під час обшуку домоволодіння ОСОБА_6 поняті постійно присутні не були

Так, обшук - це слідча дія, що полягає в примусовому обстеженні приміщень, споруд, ділянок місцевості та інших об`єктів, які перебувають у віданні певних осіб з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду за наявності ймовірних даних про те, що розшукуване приховане в певному місці чи в певної особи.

Положення щодо проведення обшуку (особистого обшуку) особи наведено у ч. 8 ст. 191, ч.ч. 3, 5, 6 ст. 208, ч. 7 ст. 223, ч. 5 ст. 236, ч. 2 ст. 520 КПК України.

Обшук особи фактично не є окремою слідчою дією, а поглинається такою дією, як затримання чи обшук житла (уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 цього Кодексу (ч. 3 ст. 208 КПК України). Обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку. За рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження (ч. 5 ст. 236 КПК України)).

В оскаржуваній ухвалі суд апеляційної інстанції зазначив, що згідно протоколу обшуку домоволодіння по АДРЕСА_1 від 11 липня 2022 року, під час проведення цієї слідчої дії був здійснений відеозапис з якого вбачається, що обшук домоволодіння проводився на підставі ухвали слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 04 липня 2022 року в присутності понятих за участю обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_5 . Протокол обшуку підписаний понятими та обвинуваченими. У той же час судами не встановлено порушень під час особистого огляду працівниками поліції ОСОБА_5 під відеозапис у присутності понятих на предмет наявності у нього заборонених чи незаконних речей, і як наслідок, під час такого огляду у ОСОБА_5 були виявлені, зокрема, грошові купюри з написом «ЗБУТ».

Крім того, апеляційний суд зауважив, що відеозапис, який додається до протоколу обшуку, не містить будь-яких порушень законодавства та прав учасників обшуку.

У зв`язку із вищевикладеним доводи захисника ОСОБА_4 в цій частині є безпідставними.

З огляду на викладене, посилання адвоката на те, що суд першої інстанції не розглянув клопотання сторони захисту щодо визнання вказаних доказів недопустимими також не можна вважати слушними.

Щодо доводів касаційної скарги захисника, що свідок ОСОБА_7 та поняті, які приймали участь під час обшуку, не були допитані у судовому засіданні

Так, за змістом п. 15 ч. 1 ст. 7, частин 1-3 ст. 22 КПК України кримінальне провадження, що здійснюється на основі змагальності, передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, встановленими цим Кодексом, і вони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав.

Натомість суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків.

Водночас суд апеляційної інстанції, спростовуючи твердження сторони захисту про те, що місцевим судом не було допитано понятих, які були присутні під час обшуку, та закупного ОСОБА_7 , зазначив, що місцевим судом вживалися всі заходи для об`єктивного розгляду матеріалів кримінального провадження. Між тим, суд першої інстанції у рішенні також слушно зауважив, що хоча сторона обвинувачення не забезпечила явку до суду закупного ОСОБА_7 (особа зі зміненими анкетними даними), а також двох понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , втім по справі зібрано достатньо доказів, які доводять винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Щодо доводів захисника, що із аудіозаписів телефонних дзвінків та відеоспостереження за ОСОБА_12 не вбачається, що останній домовлявся про продаж наркотичних засобів

Як убачається із оскаржуваних судових рішень, під час розгляду кримінального провадження судами встановлено, що протоколом про результати контролю за вчинення злочину від 26 травня 2022 року зафіксовані процесуальні дії щодо придбання 26 травня 2022 року о 14-45 ОСОБА_7 психотропної речовини амфетамін у ОСОБА_5 за 200 грн. у приватному будинку по АДРЕСА_1 .

Крім того, судами встановлено, що відповідно до даних протоколу проведення негласної слідчої дії від 22 червня 2022 р. та відеозаписом до нього, на відео зафіксовано оперативну закупку ОСОБА_7 (особа зі зміненими анкетними даними) психотропної речовини амфетамін у ОСОБА_5 у підсобному приміщенні по АДРЕСА_1 . Закупний передав ОСОБА_5 грошові кошти в сумі 200 грн, а ОСОБА_5 передав йому пакет із порошкоподібною речовиною амфетамін.

Крім цього, згідно даних протоколу видачі предметів від 26 травня 2022 року, ОСОБА_7 (особа зі зміненими анкетними даними) добровільно видав працівникам поліції придбаний ним у ОСОБА_5 полімерний пакет із порошкоподібною речовиною рожевого кольору та технічні засоби аудіо-, відео контролю. Також ОСОБА_7 (особа зі зміненими анкетними даними) добровільно видав працівникам поліції в присутності понятих придбаний ним у ОСОБА_5 полімерний пакет із порошкоподібною речовиною білого кольору та технічні засоби аудіо-відео контролю, що підтверджується протоколом видачі від 07 липня 2022 року.

В оскаржуваних судових рішеннях, відповідно до протоколу за результатами проведення негласної слідчої дії від 21 липня 2022 року та відеозаписом до нього, згідно яких внаслідок відеоспостереження 07 липня 2022 року зафіксовано приїзд закупного ОСОБА_7 до домоволодіння по АДРЕСА_1 , де біля будинку він передав ОСОБА_5 грошові кошти в сумі 200 грн, а ОСОБА_5 передав йому п/е пакет із порошкоподібною речовиною.

Водночас судами встановлено, що збут психотропних речовин ОСОБА_5 підтверджується даними протоколів про результати контролю за вчинення злочину від 17 травня 2022 року та 06 липня 2022 року, відповідно до яких негласні слідчі дії, а саме контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки було проведено за участі особи зі зміненими анкетними даними, ОСОБА_7 , який приїхавши до приватного будинку за адресою: АДРЕСА_1 , передав ОСОБА_5 грошові кошти в сумі 200 грн, а він йому передав один полімерний пакет з зіп-застібкою в якому знаходиться порошкоподібна речовина, «амфетамін».

Також згідно протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії проведено зняття інформації, з електронних комунікаційних мереж мобільними терміналами, невідомі особи в телефонних розмовах просили ОСОБА_5 завести їм пакетики, тож суд апеляційної інстанції зробив висновок, що вказане свідчить про збут останнім пакетиків з психотропною речовиною.

У той же час, суди дійшли висновку, що оперативні закупки психотропних речовин проведені згідно норм кримінального процесуального закону і судом першої інстанції надана правильна оцінка щодо їх законності та обґрунтованості, висновки яких підтверджують незаконний продаж Чабановим психотропної речовини «амфетамін».

Тож, доводи сторони захисту в цій частині також не є слушними.

Щодо доводів касаційної скарги захисника, що суди безпідставно врахували в якості обтяжуючої обставини невизнання ОСОБА_5 своєї вини та позицію захисту щодо необхідності ухвалення виправдувального вироку, а також необґрунтовано призначили ОСОБА_5 та ОСОБА_6 однаковий термін покарання

Так, положеннями ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Статті 65-75 КК України є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання.

Питання призначення покарання та звільнення від його відбування визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Як убачається із оскаржуваного рішення апеляційного суду, цей суд погоджуючись із рішенням місцевого суду зазначив, що цей суд, призначаючи покарання ОСОБА_5 , урахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, не працює, на спеціальних обліках не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, згідно характеристики сусідів характеризується позитивно, вину у вчинення злочину не визнав, що свідчить про його відношення до скоєного. Крім того, суди встановили відсутність обставин, які обтяжують та пом`якшують покарання.

З огляду на це апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про не можливість виправлення ОСОБА_5 без ізоляції від суспільства.

У той же час апеляційний суд дійшов слушного висновку, що доводи захисника ОСОБА_4 про суворість призначеного ОСОБА_5 покарання, оскільки останній обвинувачується лише за одне кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України, є безпідставними.

Так, апеляційний суд зазначив, що призначаючи покарання ОСОБА_5 , суд першої інстанції дотримався Загальної частини та в межах Особливої частини кримінального закону, врахувавши особу обвинуваченого, обставини кримінального провадження, з урахуванням характеру та ступеня суспільної небезпечності вчиненого ним злочину прийшов до обґрунтованого висновку про призначення йому покарання саме в розмірі 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке наближене до мінімальної межі покарання, відповідає принципам законності, індивідуалізації, справедливості та є необхідним і достатнім для його виправлення та попередженню запобігання вчиненню нових злочинів.

Крім того, всупереч доводам захисника, суди при розгляді матеріалів кримінального провадження не знайшли обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_5 . Водночас суди дійшли висновку, що саме невизнання ним своєї вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення свідчить про відношення останнього до скоєного та враховується в сукупності з іншими даними про особу обвинуваченого.

Решта доводів касаційної скарги захисника висновків судів першої та апеляційної інстанції також не спростовує та фактично зводиться до переоцінки доказів і встановлених по справі обставин, що в силу вимог статті 433 КПК України не може бути предметом оцінки суду касаційної інстанції.

Апеляційний суд, переглядаючи вирок врахував, що докази по справі були належним чином досліджені під час розгляду в суді першої інстанції, є належними та допустимими відповідно до вимог статей 84-86 КПК України, оцінені судом згідно із ст. 94 КПК України, та в своїй сукупності спростовують доводи сторони захисту про не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Ухвала суду апеляційної інстанції є вмотивованою та відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК України.

В той же час, касаційна скарга захисника ОСОБА_4 не містить конкретного обґрунтування істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого, які перешкодили чи могли перешкодити судам першої та апеляційної інстанції ухвалити законні та обґрунтовані судові рішення при розгляді кримінального провадження з огляду на положення статей 412 - 414 КПК України, а відтак й необхідності скасування чи зміни судових рішень на підставах, передбачених ч.1 ст. 438 КПК України.

Оскільки з касаційної скарги захисника, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає, суд вважає за необхідне відмовити у відкритті касаційного провадження за цією касаційною скаргою.

На підставі викладеного, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд

постановив:

У відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 07 листопада 2023 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 09 квітня 2024 року стосовно ОСОБА_5 відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3