Рішення

від 15.08.2024 по справі 440/8678/24

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 серпня 2024 року м. ПолтаваСправа № 440/8678/24

Полтавський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Костенко Г.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до військової частини НОМЕР_1 , в якій просить:

- визнати протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо відмови ОСОБА_1 в задоволенні рапорту від 07 березня 2024 року про звільнення його з військової служби через сімейні обставини;

- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 задовольнити рапорт ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 від 07.03.2024 року про звільнення його з військової служби через сімейні обставини.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що 15.03.204 ним подано рапорт про звільнення з військової служби на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", у зв`язку з необхідністю здійснення догляду за рідним братом, який є інвалідом І групи. До рапорту були додані всі необхідні документи. Відповідного рішення щодо розгляду рапорту позивача не прийнято.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 22.07.2024 відкрито провадження у справі та призначено справу до судового розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.

З відзиву на позовну заяву вбачається, що відповідач позов не визнає та вказує, посилаючись на те, що до рапорту про звільнення з військової служби Позивач мав би долучити документи, що підтверджують необхідність саме ним здійснення догляду за особою з інвалідністю І групи. Отже, фактично предмет спору зводиться до встановлення наявності або відсутності необхідності у Позивача здійснення догляду за своїм братом ОСОБА_2 , який є особою з інвалідністю І групи. Також відповідно до цитованих норм, така необхідність має існувати, як визначений факт, який випливає з вимог закону або підтверджується відповідними документами

Дослідивши матеріали справи, а також обставини, якими обґрунтовуються вимоги та заперечення, докази, якими вони підтверджуються, суд вважає, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Позивач проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , командир гармати 1 самохідного артилерійської батареї самохідного артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 , у званні молодшого сержанта.

15.03.2024 позивачем на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 по команді подано письмовий рапорт щодо звільнення з військової служби на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" через сімейні обставини, а саме: доглядом за рідним братом ОСОБА_2 , який є особою з інвалідністю І групи.

До вказаного рапорту долучено: нотаріально посвідчені копії паспорту та коду ОСОБА_1 , нотаріально посвідчені копії паспорту та коду ОСОБА_2 , нотаріально посвідчена копія свідоцтва про народження НОМЕР_2 від 20.08.1981, нотаріально посвідчена копія свідоцтва про народження НОМЕР_3 від 12.07.1985, нотаріально посвідчена копія довідки до акту огляду сер МСЕ № 0227938 від 20.10.2003, висновок ЛКК № 61 від 16.01.2024, копія посвідчення серія НОМЕР_4 від 25.09.2023, довідка № 145 від 16.01.2024, нотаріально посвідчені копії паспорту та коду ОСОБА_1 , нотаріально посвідчені копії паспорту та коду ОСОБА_1 , нотаріально посвідчена копія свідоцтва про шлюб серія НОМЕР_5 від 21.03.1979.

Листом від 20.03.2024 № 2814/1 відповідач повідомив позивача що, відповідно до положень частини 2 статті 267 Сімейного кодексу повнолітні брати і сестри зобов`язані утримувати непрацездатних повнолітніх братів і сестер, які потребують матеріальної допомоги, якщо вони не мають чоловіка, дружини, батьків або повнолітніх дочки, сина, за умови, що повнолітні брати та сестри можуть надавати матеріальну допомогу. З цитованої норми вбачається, що обов`язок Позивача щодо догляду та утримання його непрацездатного брата виникає виключно за умови відсутності батьків у брата. Досягнення батьками Позивача пенсійного віку не породжує у нього обов`язку щодо догляду за непрацездатним братом. Отже, підстави для звільнення відсутні.

Як вказує позивач, що вказаний лист він не отримував, і тільки 24.05.2024 на месенжер Вайбер було отримано копію відповіді від 20.03.2024 року..

Вважаючи протиправною відмову відповідача щодо прийняття рішення про звільнення за підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", позивач звернувся до суду.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 1 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає у тому числі проходження військової служби.

Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" №64/2022 від 24.02.2022 року в Україні введено воєнний стан, який на підставі Указів Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" продовжувався та станом на час розгляду справи триває.

Згідно з пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" (в редакції що діяла станом на час звернення позивача до відповідача з рапортом) військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час дії воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I чи II групи, за умови що така особа є членом сім`ї військовослужбовця першого ступеня споріднення та відсутності інших членів сім`ї, які здійснюють постійний догляд.

Відповідно до п. 233 "Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України", затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Таким чином, позивач як військовослужбовець в даному випадку на час звернення до відповідача з рапортом мав право на звільнення з військової служби під час воєнного стану відповідно наданих документів.

Згідно з п. 1.5 "Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України", затвердженої наказом Міністра оборони України 10.04.2009 року №170, для встановлення, зміни, призупинення, або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу, у Генеральному штабі Збройних Сил України, Командуванні об`єднаних сил Збройних Сил України, видах Збройних Сил України, окремих родах сил Збройних Сил України, окремих родах військ Збройних Сил України, органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти, установах, організаціях, оформляються: подання (додаток 1), рішення колегіальних органів, утворених і діючих відповідно до законодавчих актів і актів Міністерства оборони України, Резерв кандидатів для просування по службі (додаток 2), План переміщення військовослужбовців на посади номенклатури посад (додаток 16) на військовослужбовців крім тих, які проходять строкову військову службу, зокрема щодо звільнення з військової служби.

Відповідно до абз. 2 п. 14.10 Розділу XIV "Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України", затвердженої наказом Міністра оборони України 10.04.2009 року №170, звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Додатком 19 "Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України", затвердженої наказом Міністра оборони України 10.04.2009 року №170, передбачено перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зокрема відповідно до п. 5 при поданні до звільнення з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року №413 та визначено підпунктом г пункту 1 частини четвертої, підпунктом ґ пункту 2 частини п`ятої, підпунктом г пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", подаються: копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).

Аналіз наведених законодавчих норм свідчить про те, що розгляд рапорту про звільнення зі служби відбувається за встановленою процедурою, яка включає підготовку подання, перевірку документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин щодо дотримання абзацу 3 пункту 14.10 розділу XIV "Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України", затвердженої наказом Міністра оборони України 10.04.2009 року №170, уточнюються дані про проходження особою військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Проект наказу про звільнення зі служби до подання їх на підпис командирам перевіряється безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов`язків за цією посадою та проходить правову експертизу в юридичній службі.

Отже, позивачем дотримано законодавчо визначену процедуру подання рапорту та доданих до нього документів, а також на виконання пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" підтверджено наявність поважних сімейних обставин відповідними документами.

Крім того, суд звертає увагу, що відповідачем взагалі не прийнято рішення про відмову у звільненні позивача на підставі наданих їм документів, з обґрунтуванням підстав відмови.

Суд зазначає, що отримання рапорту з доданими документами в даному випадку не звільняло відповідача, як суб`єкта до повноважень, до компетенції якого належить вирішення питання щодо можливості звільнення позивача з військової служби, від обов`язку прийняття рішення за наслідком розгляду рапорту про звільнення його з військової служби.

Таким чином, у даних правовідносинах суб`єкт владних повноважень не може утриматись від прийняття рішення, що входить до його виключної компетенції.

В свою чергу, відсутність належним чином оформленого наказу про звільнення позивача з військової служби свідчить про протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень.

При прийнятті рішення суд враховує, що бездіяльність - це не вчинення у встановлений законом строк дії, яку суб`єкт владних повноважень повинен вчинити, та в даному випадку вказана бездіяльність стосується саме прийняття рішення про звільнення за підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Частиною 1статті 5 КАС України визначено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій; визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Згідно з частиною 2статті 5 КАС України захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Отже, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі Чахал проти Об`єднаного Королівства(Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Відповідно до ч. 2 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

З урахуванням встановлених обставин, суд дійшов висновку, що ефективним захистом порушеного права позивача, є визнання протиправною бездіяльність відповідача щодо прийняття рішення про звільнення позивача з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи.

На законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження", суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення.

Відповідно до Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Дискреційні повноваження це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акту.

У разі наявності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта прийняти рішення конкретного змісту є втручанням у дискреційні повноваження.

Водночас повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Таким чином, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду від 06.03.2019 та від 22.01.2020 у справах № 1640/2594/18 та № 826/9749/17 відповідно.

Частиною четвертою статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Оскільки судом встановлено протиправність бездіяльності відповідача щодо прийняття рішення про звільнення позивача з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", суд вважає, що у даному випадку у відповідача відсутня дискреція як можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень.

З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку, що відповідачем допущено протиправну бездіяльність щодо не розгляду рапорту позивача про звільнення з військової служби.

Щодо позовних вимог про зобов`язання відповідача прийняти рішення про звільнення позивача з військової служби за пп. "г" п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232-XII, то вони підлягають задоволенню частково у спосіб визначений у даному рішенні, виходячи з наступного.

Звільнення військовослужбовця оформлюється відповідним наказом.

Відповідно до абз.4 п.241 Положення №1153/2008, накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин.

Суд зазначає, що наказ про звільнення з військової служби приймається за результатом розгляду відповідного рапорту про звільнення з військової служби.

В свою чергу, в даному випадку рапорт позивача про звільнення з військової служби розглянутий не був, а отже вказаному рапорту не надавалась оцінка командуванням Військової частини, відтак, на думку суду, в межах визначеною вимогою, між позивачем та відповідачем відсутні спірні правовідносини, що виключає можливість суду надавати їм правову оцінку.

Отже, звільненню з військової служби має передувати розгляд рапорту.

З огляду на наведене, суд дійшов висновку, що позовна вимога про зобов`язання відповідача прийняти рішення про звільнення позивача за підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" підлягає частковому задоволенню, а саме, шляхом зобов`язання відповідача повторно розглянути рапорт позивача від 15 березня 2024 року про звільнення з військової служби, за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", з урахуванням висновків суду.

Відповідно до ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Згідно з ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст.77 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Повно та всебічно дослідивши матеріали справи, проаналізувавши чинне законодавство України, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст.ст.132, 139, 242-246, 255, 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_6 ) до військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_7 ) про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії, задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо прийняття рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи.

Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 від 15 березня 2024 року про звільнення з військової служби, за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", з урахуванням висновків суду.

В задоволенні решти позовних вимог, відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду в порядку, визначеному частиною 8 статті 18, частинами 7-8 статті 44 та статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга на дане рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Г.В. Костенко