Постанова

від 14.08.2024 по справі 240/28063/23

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/28063/23

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Шуляк Л.А.

Суддя-доповідач - Гонтарук В. М.

14 серпня 2024 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Гонтарука В. М.

суддів: Білої Л.М. Матохнюка Д.Б. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 25 березня 2024 року (ухвалене в м. Житомир) у справі за адміністративним позовом Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

позивач звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду із позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 25 березня 2024 року адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти постанову про відмову в задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.

12 червня 2024 року до суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено про безпідставність її доводів.

Сьомий апеляційний адміністративний суд ухвалою від 07 червня 2024 року, з урахуванням ст. 311 КАС України, вирішив розглядати дану справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

За таких умов згідно з ч. 4 ст. 229 КАС України при розгляді справи в порядку письмового провадження фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги та відзиву, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з наступного.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду неоспорені факти про те, що Департаментом регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації оголошено закупівлю робіт «Капітальний ремонт підвальних приміщень адмінбудівлі та будівлі 1 і 2 відділення (облаштування найпростішої споруди (укриття) цивільного захисту) КНП "Обласний медичний спеціалізований центр" Житомирської обласної ради за адресою; шосе Бердичівське, 3, с. Зарічани, Житомирського району. Житомирської області» (ДК 021:2015 (CPV) - 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація) за ідентифікатором UA-2023-07-18-011362-а.

Північним офісом Держаудитслужби 14 серпня 2023 року прийнято наказ №49-3 "Про початок моніторингу процедур закупівлі" (а.с. 103). Додаток до наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 14.08.2023 №49-3 переліку процедур для здійснення процедури закупівлі № з/п 13; унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір, опис підстав для здійснення моніторингу закупівлі: UA-2023-07-18-011362-а; Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (а.с. 104 на звороті).

За результатами моніторингу опублікований «Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-07-18-011362-а, затверджений 07.09.2023 (далі - Висновок), у якому зазначено наступне:

"За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено, що на порушення вимог частини 4 статті 23 Закону, технічне завдання Замовника в тендерній документації (Додаток № З до тендерної документації), містить посилання на конкретну торгову марку та виробника («HYDRO THER», «Техноніколь», «Гипердесмо», «Strong», «ceresit», «Vsplast», «Hertz», «Cersanit», «ВЕНТС», «Danfoss», «Atlantic», «Тірас»), з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання.

Крім того, пунктом 8 частини 2 статті 22 Закону визначено, що тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов. При цьому, відповідно до підпункту 7 пункту 21.5 розділу XXI проекту договору (Додаток 3до тендерної документації) встановлено умову, що істотні умови цього договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Проте, моніторингом встановлено, що в порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей проект договору (Додаток № 4 до тендерної документації) не містить самого порядку змін його умов, зокрема, у випадках, встановлених підпунктом 7 пункту 19 Особливостей.

Крім цього, моніторингом установлено, що на порушення вимог пункту 83 «Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (далі - Постанова № 668) до укладеного договору про закупівлю від 14.08.2023 року № 1679-23 відсутній план фінансування будівництва, який має бути його невід`ємною частиною, що також не відповідає нормам частини 1 статті 41 Закону та пункту 17 Особливостей.

Разом з тим, в ході моніторингу Замовником додатковою угодою від 25.08.2023 № 3 внесено зміни до пункту 22.1 розділу XXII договору про закупівлю від 14.08.2023 року №1679-23 та додано до вказаного договору Додаток №4 «план фінансування будівництва», який є його невід`ємною частиною."

Вважаючи Висновок необґрунтованим та протиправним,позивач звернувся до суду для його скасування.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, колегія суддів зазначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-XII від 26.01.1993 (далі - Закон №2939-XII).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону №2939-ХІІ визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон №922-VIII).

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIIІ, моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

У свою чергу, за змістом частини першої статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина друга статті 8 Закону №922-VIII).

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону №922-VIII, повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Частиною четвертою статті 8 згаданого Закону встановлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

При цьому, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (частина п`ята статті 8 вказаного Закону).

Відповідно до частин шостої та сьомої статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За правилами частини восьмої статті 8 цього ж Закону, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Разом з тим, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону №922-VIII, форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

В констатуючій частині оскаржуваному висновку зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель установлено порушення вимог частини 4 статті 23 Закону.

Суть порушення: на порушення вимог частини 4 статті 23 Закону, технічне завдання Замовника в тендерній документації (Додаток № 3 до тендерної документації), містить посилання на конкретну торгову марку та виробника («HYDRO THER», «Техноніколь», «Гипердесмо», «Strong», «ceresit», «Vsplast», «Hertz», «Cersanit», «ВЕНТС», «Danfoss», «Atlantic», «Тірас»), з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання.

Відповідно до частини четвертої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі», технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».

Судом встановлено, що у Додатку 3 до тендерної документації на закупівлю товару «Технічне завдання на виконання робіт» містить інформацію про технічні характеристики предмета закупівлі, а також, серед іншого, посилання на конкретну марку та виробника товару. Вказані посилання містять вираз «або еквівалент».

Згідно пункту 33 частини першої статті 1 Закону №922-VIII технічна специфікація до предмета закупівлі - це встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Колегія суддів зазначає, що вимоги до технічної специфікації передбачено статтею 23 Закону №922-VIII, а вказаний Закон є спеціальним нормативним актом, який регулює, зокрема правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, а його метою, зокрема, є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.

Отже, як зазначено вище, технічна специфікація - це встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що вартості таких товарів та послуг не містить.

Суд зазначає, що чинним законодавством у сфері публічних закупівель не передбачено конкретної форми обґрунтування, яке має містити тендерна документація в разі закупівлі з посиланням на конкретну торгову марку, тип, місце походження тощо стосовно предмета закупівлі. Стаття 23 Закону №922-VIII не зобов`язує замовників оприлюднювати обґрунтування посилання на конкретного виробника.

З метою недопущення порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та не порушення принципу недискримінації учасників та рівного ставлення до них, уповноваженою особою поряд з назвами торгових марок, при формуванні технічної специфікації, було додано вираз «або еквівалент», що жодним чином не звужувало коло потенційних учасників даної закупівлі.

Колегія суддів зауважує, що у замовника мають бути обґрунтовані підстави щодо закупівель з посиланням на конкретну торгову марку та виробника, однак частина 4 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачає обов`язку замовника закупівлі письмово та безпосередньо у тендерній документації наводити обґрунтування посилання на конкретні торгові марки та виробника при зазначені виразу «або еквівалент».

Відповідно до частини 5 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи), у т.ч. стосовно обґрунтування підстави щодо закупівель з посиланням на конкретну торгову марку та виробника.

Водночас, як вбачається з матеріалів справи, відповідач до позивача з таким питанням не звертався.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що враховуючи специфіку предмета закупівлі, для дотримання вимог технічної специфікації, в якій міститься посилання на конкретні торгові марки (Додаток №3 до Тендерної документації), позивачем було зазначено, а відповідачем визнається, вираз «або еквівалент», чим дотримано вимоги ч. 4 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі».

Потенційні учасники та учасники закупівлі у встановлені строки мали можливість звернутися до Замовника за роз`ясненнями щодо обґрунтування вказаної в технічній специфікації торгових марок, однак жоден із учасників за такими роз`ясненнями не звертався та самостійно прораховував свою тендерну пропозицію, беручи до уваги зазначені у тендерній документації торгова марки або будь-які їм еквіваленти.

Суд також зазначає, що в оскаржуваному Висновку зазначено спосіб усунення означених порушень "шляхом притягнення до матеріальної або дисциплінарної відповідальності осіб, якими допущено порушення вимог ..... ч. 4 ст. 23 Закону"

Тобто, контролюючий орган не визначив передбачений законодавством спосіб усунення виявлених порушень під час моніторингу, що свідчить про недотримання вимог частин шостої та сьомої статті 8 Закону №922-VIII.

Зазначені у Висновку доводи контролюючого органу носять формальний характер та не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Суть порушення: в порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей проект договору (Додаток № 4 до тендерної документації) не містить самого порядку змін його умов, зокрема, у випадках, встановлених підпунктом 7 пункту 19 Особливостей.

Абзацом першим пункту 28 Особливостей визначено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Тобто, тендерна документація повинна відповідати вимогам статті 22 Закону №922.

Суд зазначає, що пунктом 8 частини другої статті 22 Закону №922-VIII передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Отже, саме порядок зміни умов договору має бути передбачено у проєкті договору.

Суд відмічає, що Проектом договору (додаток 4 до Тендерної документації ) передбачено :

21.2.Усі правовідносини, що виникають з цього Договору або пов`язані із ним, регламентуються цим Договором та відповідними нормами чинного законодавства України.

21.3.У разі необхідності Сторони можуть, за взаємною згодою, вносити до Договору зміни чи доповнення, що оформлюються додатковою угодою, яка стає невід`ємною частиною Договору та вступає в силу після її підписання Сторонами.

Таким чином, колегія суддів вважає безпідставними твердження апелянта щодо наявності порушень законодавства у цій частині є безпідставними, оскільки проект Договору (додаток 4 до Тендерної документації) містить порядок змін його умов (а.с. 49-57, а.с. 56 на звороті).

Суть порушення: на порушення вимог пункту 83 «Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (далі - Постанова № 668) до укладеного договору про закупівлю від 14.08.2023 року № 1679-23 відсутній план фінансування будівництва, який має бути його невід`ємною частиною, що також не відповідає нормам частини 1 статті 41 Закону та пункту 17 Особливостей.

Згідно пункту 83 «Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» № 668 фінансування робіт (будівництва об`єкта) проводиться за планом, який складається замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та підрядником і є невід`ємною частиною договору підряду. План фінансування будівництва складається на підставі титулу будови (об`єкта), проекту організації будівництва з урахуванням календарних графіків виконання робіт і порядку проведення розрахунків за виконані роботи. Сторони узгоджують план фінансування будівництва у порядку, визначеному договором.

Разом з тим, відповідач у оскаржуваному Висновку зауважує, що " у ході моніторингу Замовником додатковою угодою від 25.08.2023 № 3 внесено зміни до пункту 22.1 розділу XXII договору про закупівлю від 14.08.2023 року №1679-23 та додано до вказаного договору Додаток №4 «план фінансування будівництва», який є його невід`ємною частиною."

Отже, станом на дату формування оскаржуваного Висновку та на дату розгляду справи судом, відсутнє порушення, зазначене у Висновку в цій частині, оскільки, як визнається сторонами, усунене позивачем.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати усунути виявлені порушення шляхом «притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Суд зазначає, що в оскаржуваному Висновку не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів.

Суд зауважує, що у п. 3 Висновку "Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)" вказано " З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі». Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до матеріальної або дисциплінарної відповідальності осіб, якими допущено порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22, частини 4 статті 23, частини 1 статті 41 Закону, пункту 17, абзацу 1 пункту 28 Особливостей та пункту 83 Постанови № 668, а також протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

При дослідженні змісту зазначеного пункту суд дійшов висновку, що означені контролюючим органом порушення є проявом надмірного формалізму, що не відображає основної мети Закону №922-VIII, а саме - забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Суд зауважує, що Верховний Суд, зокрема, у постановах від 11.06.2020 в справі №160/6502/19, від 12.08.2020 у справі № 160/11304/19, від 21.01.2021 у справі №400/4458/19, від 28.01.2021 у справі № 160/12925/19 висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

За приписами статті 19 Конституції України від 28.06.1996 №254к/96-ВР, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що оспорюваний висновок відповідача, як акт індивідуальної дії, не відповідає критеріям, що передбачені частиною 2 статті 2 КАС України, зокрема критерію пропорційності, а отже цей висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків не спростовують та не свідчать про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення суду, позаяк не містять аргументованих доводів на спростування правомірності висновків суду першої інстанції у взаємозв`язку з обставинами справи.

Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 25 березня 2024 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Гонтарук В. М. Судді Біла Л.М. Матохнюк Д.Б.