Рішення

від 15.08.2024 по справі 460/22448/23

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

15 серпня 2024 року м. Рівне№460/22448/23

Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді Дорошенко Н.О., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, адміністративну справу за позовом

Департамент інфраструктури та благоустрою Рівненської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Прогрес Девелопмент Компані" доУправління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області про визнання протиправними та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

Департамент інфраструктури та благоустрою Рівненської міської ради (далі - Департамент, позивач) звернувся до Рівненського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області (далі - відповідач) та за змістом позовних вимог просив:

визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-05-31-010069-а "Капітальний ремонт тротуарів вул. Соборної на ділянці від вул. Корольова до вул. Млинівська в місті Рівне", проведеної Департамент інфраструктури та благоустрою Рівненської міської ради.

Обґрунтовуючи позов, позивач заперечив висновки органу державного фінансового контролю про виявлені порушення під час процедури закупівлі. Зазначив, що приписами чинного законодавства України не передбачено вимоги щодо завантаження додатків до тендерної документації окремим файлом. Наголосив, що Департаментом проведено процедуру відкритих торгів з особливостями. При цьому завантажено додатки до тендерної документації у файлі "Тендерна документація Соборна тротуари. Docx". Звернув увагу, що наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Про затвердження примірної тендерної документації" від 13.04.2016 № 680 затверджено Примірну тендерну документацію для процедур закупівель - відкриті торги та конкурентний діалог. При цьому, Примірна тендерна документація для процедур закупівель "відкриті торги з особливостями" означеним наказом не затверджувалася. Окрім цього, Закон України "Про публічні закупівлі" не містить положень про те, що Примірна тендерна документація, затверджена уповноваженим органом, є обов`язковою для замовників.

Також позивач вважає безпідставним висновок про те, що на порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "Прогрес Девелопмент Компані" як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, визнав його переможцем конкурсу та уклав з ним договір. Такий висновок зумовлений тим, що учасником ТОВ "Прогрес Девелопмент Компані" надано кольорові сканкопії документів, а саме: Пояснювальну записку та Розрахунок договірної ціни (файл формату pdf) з назвою "Кошторис", де до договірної ціни учасника включені кошти на покриття ризиків у розмірі 1%, що не передбачено тендерною документацією.

Заперечуючи порушення в цій частині спірного висновку, Департамент зазначив, що розрахунок вартості робіт (кошторисна частина) здійснюється відповідно до "Настанови з визначення вартості будівництва" Кошторисних норм України у будівництві, затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України № 281 від 01.11.2021 (далі - Настанова). У підпункті 3.2 пункту 3 розділу 6 тендерної документації "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" Замовником двічі зазначено, що договірна ціна повинна бути розрахована відповідно до "Настанови з визначення вартості будівництва". Пунктом 5.31 Настанови регламентовано, що у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, у тому числі: 1) стадії проектування; 2) виду будівництва; 3) технічної та технологічної складності об`єкта будівництва, складності виконання будівельних робіт; 4) тривалості будівництва; 5) способів фінансування будівництва; 6) виду договірної ціни, що пропонується за умовами конкурсних торгів. Зазначені кошти враховуються у розмірі, визначеному на підставі обґрунтовувальних розрахунків підрядника, виходячи з перелічених факторів. При цьому: а) за твердої договірної ціни - в розмірі до 1,5%; б) за динамічної договірної ціни - не враховується. Розмір цих коштів залежить від повноти інформації про об`єкт замовлення та способи виконання робіт, що зменшує небезпеку непередбачених ситуацій на будівельному майданчику при виконанні робіт.

Крім того, позивач зауважив, що Замовником в тендерній документації чітко визначено, що не може входити до складу витрат, а саме: "До Договірної ціни не включаються витрати, пов`язані з укладенням договору". Включення інших витрат регулюється законодавством у сфері визначення вартості будівництва.

Таким чином, позивач вважає, що тендерна пропозиція учасника ТОВ "Прогрес Девелопмент Компані" відповідала усім встановленим нормам з приводу розрахунку договірної (твердої) ціни, а також тендерній документації.

Окрім наведеного, позивач вказує на допущені відповідачем процедурні порушення при складання висновку, зокрема: у висновку не зазначено нормативного документу, який Замовнику необхідно застосувати, з метою усунення виявлених порушень, а лише зазначено "здійснити заходи щодо розірвання договору з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів України". Законом України "Про публічні закупівлі" не визначено підстав для розірвання договору про закупівлю. Зважаючи, що ініціювання припинення договірних відносин відбувається виключно за волею сторін або за рішенням суду, беручи до уваги, що роботи за договором № 405 від 30.06.2023 виконуються і у Замовника відсутні претензії щодо їх неналежного виконання, позивач вважає, що вимога Держаудитслужби щодо розірвання діючих договірних відносин законодавчо необґрунтована. Зазначена у висновку вимога щодо розірвання укладеного договору порушує принцип обґрунтованості та пропорційності, а також нівелює визначену законом мету моніторингу. Зауважив, що спонукання Замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, може призвести до нового можливого порушення Замовником чинного законодавства. Отже, вважає, що зміст висновку, як акта індивідуальної дії зобов`язального характеру, не відповідає вимогам обґрунтованості та правової визначеності.

З наведених підстав позивач просить оскаржений висновок визнати протиправним та скасувати.

Ухвалою від 29.09.2023 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. Визначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи. Залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Прогрес Девелопмент Компані". Витребувано від відповідача додаткові докази. Встановлено строки відповідачу та позивачу для подання відзиву та заперечення, а третій особі - для подання письмових пояснень відносно позову та відзиву.

Ухвалою від 17.10.2023 суд залучив Північно-східний офіс Держаудитслужби в Луганській області до участі у справі як другого відповідача.

Відповідач позов заперечив повністю з підстав, наведених у відзиві на позовну заяву. Зазначив, що Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області було проведено моніторинг закупівлі UA-2023-05-31-010069-а, найменування змовника: Департамент інфраструктури та благоустрою Рівненської міської ради , предмет закупівлі "Капітальний ремонт тротуарів вул. Соборної на ділянці від вул. Корольова до вул. Млинівська в місті Рівне", 9303615 UAH, 45230000-8, ДК021, 1, Роботи, за результатами якої складено та оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-31-010069-а від 12.09.2023.

Відповідно до висновку Управлінням було виявлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель. За результатами моніторингу установлено, що Департаментом при підготовці тендерної документації не дотримано наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 680 від 13.04.2016 "Про затвердження примірної тендерної документації", яким встановлено імперативну норму щодо обов`язкового завантаження до електронної системи закупівель додатків до тендерної документації окремими файлами. Також за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції та визначення переможця установлено порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" та абзацу другого підпункту 2 пункту 44 "Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178. Відповідач вказав, що учасником ТОВ "Прогрес Девелопмент Компані" надано кольорові сканкопії документів, а саме: Пояснювальну записку та Розрахунок договірної ціни з назвою "Кошторис", де до договірної ціни учасника включені кошти на покриття ризиків у розмірі 1%, що не передбачено тендерною документацією.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області зобов`язано Департамент здійснити заходи щодо розірвання договору з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів України.

Крім цього, відповідач зазначив, що при складанні Висновку була допущена технічна помилка (описка) в частині зазначеного порушення абзацу другого підпункту 2 пункту 41 особливостей № 1178, оскільки встановлене порушення відноситься до абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей. Однак допущена помилка не скасовує порушень, допущених позивачем під час проведення процедури закупівлі.

З наведених підстав відповідач просив відмовити в позові повністю за безпідставністю вимог.

Третя особа пояснень щодо позову та відзиву не подала.

З`ясувавши доводи та аргументи учасників справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, перевіривши їх дослідженими доказами, суд встановив та врахував такі фактичні обставини справи.

Матеріалами справи стверджено, що Департаментом інфраструктури та благоустрою Рівненської міської ради 31.05.2023 в системі Prozorro оприлюднено інформацію про проведення процедури закупівлі UA-2023-05-31-010069-а, предмет закупівлі "Капітальний ремонт тротуарів вул. Соборної на ділянці від вул. Корольова до вул. Млинівська в місті Рівне", 45230000-8, ДК021, 1, Роботи, Очікувана вартість: 9303615,00 грн з ПДВ.

На підставі наказу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 01.09.2023 № 25-З було розпочато моніторинг закупівель відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпункту 14 пункту 10 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, затвердженого наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25 серпня 2016 року № 2 зі змінами, внесеними наказом від 17 грудня 2018 року № 255, у зв`язку з виявленими органом державного фінансового контролю ознаками порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

12.09.2023 начальником Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області затверджено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-05-31-010069-a, відповідно до якого предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, повноти відображення інформації у формах документів у сфері публічних закупівель, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922 зі змінами (далі Закон № 922) та вимог «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі Особливості № 1178), розгляд тендерної пропозиції, визначення переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору, надання інформації у випадках передбачених Законом.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту інфраструктури та благоустрою Рівненської міської ради (далі Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника (протокол від 31.05.2023 № 1), тендерні пропозиції: приватного підприємства «Ространс» (далі ПП «Ространс»), протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 14.06.2023 № 1 щодо відхилення учасника; товариства з обмеженою відповідальністю «Прогрес Девелопмент Компані» (далі ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані»), протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 16.06.2023 № 2 щодо визначення переможця; повідомлення про намір укласти договір від 16.06.2023; договір підряду від 30.06.2023 № 405 (далі Договір), повідомлення про внесення змін до договору; додаткову угоду від 28.07.2023 № 1, відповідь на запит Управління від 08.09.2023.

Найбільш економічно вигідною пропозицією було визначено ПП «Ространс» з остаточною ціновою пропозицією в сумі 8 714 894,66 грн з ПДВ. Проте, згідно з підпунктом 2 пункту 44 Особливостей № 1178 Замовником було відхилено тендерну пропозицію у зв`язку із невідповідністю умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Наступною найбільш економічно вигідною пропозицією було визначено ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані» з остаточною ціновою пропозицією в сумі 9 182 515,19 грн з ПДВ.

Аналізом інформації, яка оприлюднена Замовником в електронній системі закупівель встановлено, що у полі «Тендерна документація» міститься три файли:

- електронний цифровий підпис;

- проект договору.docx;

- Тендерна документація Соборна тротуари.docх.

Натомість, в тендерній документації, яка затверджена рішенням уповноваженої особи Замовника від 31.05.2023 № 1, та оприлюднена Замовником в електронній системі закупівель, містяться додатки до тендерної документації (Додатки 1, 2, 3, 4).

Відповідно до Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Про затвердження примірної тендерної документації» від 13.04.2016 № 680 (далі Наказ № 680) примірна тендерна документація повинна містити додатки, що завантажуються до електронної системи закупівель окремими файлами.

Отже, у вказаному наказі встановлено імперативну норму, що додатки обов`язково повинні бути завантажені до електронної системи закупівель окремими файлами.

Враховуючи викладене, Замовником не завантажено до електронної системи закупівель Додатків 1, 2, 3 та 4 до тендерної документації окремими файлами, чим не дотримано Наказ № 680.

Моніторингом відповідності тендерної пропозиції ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані», вимогам тендерної документації встановлено, що згідно із вимогами підпункту 3.2 пункту 3 розділу 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації Замовника учасник повинен надати інформацію про відповідність запропонованої пропозиції технічним та якісним характеристикам предмету закупівлі, а саме: Договірну ціну з усіма розрахунками, які є її складовими та підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни згідно з нормами і правилами Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва (далі Настанова), виходячи з обсягів послуг/робіт, передбачених технічним завданням (Додаток №3 до тендерної документації), на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для надання послуг.

Окрім цього ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

Так, учасником надано кольорові сканкопії документів, а саме: Пояснювальну записку та Розрахунок договірної ціни (файл формату pdf) з назвою «Кошторис», де до договірної ціни учасника включені кошти на покриття ризиків у розмірі 1%, що не передбачено тендерною документацією.

Таким чином, надана учасником Договірна ціна не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі, чим не дотримано вимоги визначені Замовником відповідно до підпункту 3.2 пункту 3 розділу 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації та абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178.

На порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922 Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані», як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, визнав його переможцем та уклав з ним договір.

У розділі 2 Констатуючої частини Висновку "Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства" відповідач зазначив:

"За результатами моніторингу установлено, що Замовником при підготовці тендерної документації не дотримано Наказу № 680, щодо завантаження до електронної системи закупівель додатків до тендерної документації окремими файлами.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції та визначення переможця установлено порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922 та абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178.

За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, повноти відображення інформації у формах документів у сфері публічних закупівель, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та вимог Особливостей № 1178, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору, надання інформації у випадках передбачених Законом порушень не установлено".

У розділі 3 Констатуючої частини Висновку "Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)" відповідач зазначив:

"З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області зобов`язує здійснити заходи щодо розірвання договору з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення".

Вважаючи такий Висновок органу державного фінансового контролю протиправним, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Перевіряючи відповідність оскарженого Висновку критеріям правомірності рішення суб`єкта владних повноважень, які установлені в частині другій статті 2 КАС України, суд враховує таке.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За змістом статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Відповідно до положень ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Згідно із ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення №43) Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон 922-VIII, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю) (ч.1 ст. 8 Закону № 922-VIII)

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 4 ст. 8 Закону № 922-VIII врегульовано строк здійснення моніторингу процедури закупівлі який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Оцінка встановлених судом обставин в розрізі проаналізованих вище норм чинного законодавства дає підстави для висновку, що при проведенні моніторингу спірної закупівлі відповідач діяв в межах наданих чинним законодавством повноважень та відповідно до встановленої процедури.

Визначаючись із тим, чи висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-05-31-010069-а складено правомірно, суд враховує таке.

Згідно з частиною 6 статті 8 Закону № 922-VІІІ за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини 7 статті 8 Закону № 922-VІІІ у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Надаючи оцінку порушенням, встановленим відповідачем у спірному висновку, суд враховує таке.

Моніторингом встановлено, що Замовником при підготовці тендерної документації не дотримано наказу від 13.04.2016 №680 Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Про затвердження примірної тендерної документації» щодо завантаження до електронної системи закупівель додатків до тендерної документації окремими файлами.

В системі Prozorro таке порушення відображено як "Інші порушення законодавства у сфері закупівель" (а.с. 12).

За визначеннями, наведеним пп. 31 ст. 1 Закону № 922, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 22 Закону № 922 тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

За приписами ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритим єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

В свою чергу, наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі від 13 квітня 2016 №680 (далі - Наказ №680) затверджено, зокрема, Примірну тендерну документацію для процедури закупівлі - відкриті торги.

Згідно з Наказом №680 примірна тендерна документація містить:

- обов`язкову інформацію, визначену статтею 22 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон), яка оформлюється у вигляді таблиці, що складається з трьох граф та подається замовником окремим файлом. У графі "1" зазначається нумерація, у графі "2" - перелік складових тендерної документації, у графі "3" - вимоги щодо їх заповнення відповідно до Закону;

- інформацію, що формується замовником шляхом заповнення окремих полів електронних форм електронної системи закупівель;

- додатки, що завантажуються до електронної системи закупівель окремими файлами.

Зміст кожного розділу Примірної тендерної документації визначається замовником.

Отже, окрім обов`язкової інформації, визначеної ст. 22 Закону №922-VIII, Примірна тендерна документація передбачає завантаження додатків окремими файлами.

Суд зауважує, що Закон №922-VIII не містить положень про те, що Примірна тендерна документація, затверджена уповноваженим органом, є обов`язковою для замовників.

Окрім цього, суд вважає необхідним звернути увагу на те, що Наказом № 680 затверджено Примірну тендерну документацію для процедур закупівель - відкриті торги та конкурентний діалог.

У справі, що розглядається, була застосована процедура закупівлі: відкриті торги з особливостями.

Відкриті торги з особливостями тип процедури, яку можуть оголошувати замовники відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування».

Відповідно до пункті 1-3 розділу 1 Загальні положення ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

У цих особливостях терміни вживаються у значенні, наведеному в Законі України Про публічні закупівлі (далі - Закон), постановах Кабінету Міністрів України від 24 лютого 2016 р. № 166 Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків (Офіційний вісник України, 2016 р., № 22, ст. 855) та від 14 вересня 2020 р. № 822 Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу (Офіційний вісник України, 2020 р., № 75, ст. 2407).

Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей.

Положення частин п`ятої, шостої, восьмої і дев`ятої статті 3 Закону застосовуються на умовах, визначених Законом.

Під час здійснення публічної закупівлі відповідно до цих особливостей (крім випадків, передбачених абзацами четвертим - шостим цього пункту) замовники застосовують положення пункту 6-1 розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону.

Пунктами 25-29 розділу Особливостей "Порядок проведення відкритих торгів" встановлено:

24. Замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11 червня 2020 р. № 1082, та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

25. Положення частини третьої статті 10 Закону до відкритих торгів, оголошених замовником згідно з цими особливостями, не застосовується.

26. Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію, визначену частиною другою статті 21 Закону з урахуванням цих особливостей.

27. У разі коли оприлюднення в електронній системі закупівель інформації про місцезнаходження замовника та/або місцезнаходження (для юридичної особи)/місце проживання (для фізичної особи) постачальника (виконавця робіт, надавача послуг), та/або місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг (оприлюднення якої передбачено Законом та/або цими особливостями) несе загрозу безпеці замовника та/або постачальника, така інформація може зазначатися як назва населеного пункту місцезнаходження замовника та/або місцезнаходження (для юридичної особи)/місце проживання (для фізичної особи) постачальника (виконавця робіт, надавача послуг), та/або назва населеного пункту, в який здійснюється доставка товару (в якому виконуються роботи чи надаються послуги).

28. Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Замовник в тендерній документації обов`язково зазначає інформацію про прийняття чи неприйняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Якщо замовник зазначає в тендерній документації про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, він повинен зазначити про прийнятний відсоток перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, визначеної замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Якщо замовник не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення, або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації, то замовник відхиляє таку тендерну пропозицію відповідно до абзацу четвертого підпункту 2 пункту 44 цих особливостей.

У тендерній документації відомості, наведені у пункті 2 частини другої статті 22 Закону, визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах шостому - восьмому цього пункту.

У тендерній документації зазначаються:

один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством;

підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 47 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації, та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.

Для об`єднання учасників як учасника процедури закупівлі замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників об`єднання установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, визначеним пунктом 47 цих особливостей.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком станом на дату розкриття тендерних пропозицій.

29. У разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

З огляду на проаналізовані вище вимоги чинного на час проведення спірної процедури закупівлі законодавства, суд доходить висновку, що ні Закон № 922, ні Особливості № 1178, які встановлюють вимоги до тендерної документації (щодо публічних закупівель, які проводяться в умовах воєнного стану) не містять вимоги щодо завантаження додатків до тендерної документації окремими файлами.

При цьому, Особливості № 1178 не містять імперативних норм щодо застосування замовниками під час процедур закупівлі в умовах воєнного стану вимог наказу Мінекономрозвитку від 13.04.2016 № 680.

З огляду на наведене та враховуючи пункт 3 Особливостей, який встановлює обов`язок замовників, які здійснюють публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводити закупівлі з урахуванням цих особливостей, суд вважає, що невиконання замовником положень Наказу №680 щодо завантаження додатків до тендерної документації окремими файлами не порушує вимог Закону №922-VIII та Особливостей № 1178, а отже відповідач необґрунтовано зазначив відповідні обставини в якості порушення позивачем законодавства про публічні закупівлі.

На користь такого висновку слугує й та обставина, що відповідач не зобов`язував позивача вчинити будь-які дії щодо усунення порушення законодавства про публічні закупівлі в означеній частині.

Отже, суд вважає, що в цій частині судового спору відповідач не підтвердив правомірності оскарженого висновку.

Щодо порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922 та абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178 слід зазначити таке.

Органом державного фінансового контролю під час моніторингу процедури закупівлі було встановлено, що третьою особою ТОВ "Прогрес Девелопмент Компані", як учасником закупівлі, у складі тендерної пропозиції було надано Пояснювальну записку та Розрахунок договірної ціни («Кошторис»), де до договірної ціни учасника включені кошти на покриття ризиків у розмірі 1%.

Позивач такі обставини не заперечує.

З таким учасником, як з переможцем закупівлі, позивачем було укладено договір № 405 підряду на виконання робіт від 30.06.2023. Згідно з п. 2.1, 2.2 цього Договору, Договірна ціна робіт є твердою і визначається на основі кошторису (кошторисів) і становить 9 182 515,19 грн з ПДВ (додаток до договору). Вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, визначаються по усіх складових вартості робіт, розрахованих у договірній ціні на підставі кошторису (кошторисів), попередньо погоджених Замовником в установленому порядку.

В додатку до договору "Договірна ціна на капітальний ремонт тротуарів вул. Соборної на ділянці від вул. Корольова до вул. Млинівська в м. Рівне, що здійснюється в 2023 році" в складі витрат передбачені кошти на покриття ризиків всього в сумі 73,54006 тис.грн, що становить 1% від загальної суми прямих витрат 7354,00623 грн (без ПДВ) (а.с. 20, зворот).

Доводи органу державного фінансового контролю про те, що тендерною документацією не було передбачено включення до договірної ціни учасника коштів на покриття ризиків у розмірі 1%, не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду справи.

Так, суд встановив, що у підпункті 3.2 пункту 3 "Проєкт договору про закупівлю" розділу 6 тендерної документації «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» замовник встановив "Вимоги щодо формування договірної ціни", а саме:

"Договірна ціна з усіма розрахунками, які є її складовими та підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни згідно з нормами і правилами Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва» надаються учасниками закупівлі.

Вид Договірної ціни - тверда договірна ціна.

Для укладення Договору та погодження договірної ціни Переможця, визначеної за результатами аукціону (в разі його проведення), необхідно надати договірну ціну з розрахунками, виходячи з обсягів послуг/робіт, передбачених технічним завданням (Додаток №3 до тендерної документації), на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для надання послуг. Замовник до моменту укладення договору про закупівлю, розглядає надану Учасником-Переможцем договірну ціну (кошторис), здійснює її аналіз на відповідність вимогам тендерної документації, нормам та стандартам та, у разі відсутності зауважень, погоджує її.

Договірна ціна - це ціна Переможця за результатами аукціону (у разі його проведення).

Ціна тендерної пропозиції повинна бути складена у форматі Договірної ціни з відповідними розрахунками.

Ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

Розрахунок договірної ціни може здійснюватись учасником з використанням будь-якого рекомендованого Мінрегіоном програмного комплексу, в якому враховані останні зміни в ціноутворенні в будівництві.

В Договірній ціні визначається вартість усіх необхідних до виконання робіт з визначенням їх повного обсягу/комплексу, відповідно до Технічного завдання (Додаток № 3).

Переможець відповідає за одержання всіх необхідних дозволів, ліцензій, сертифікатів на роботи, що є предметом закупівлі, та самостійно несе всі витрати на отримання таких дозволів, ліцензій, сертифікатів.

До Договірної ціни не включаються витрати, пов`язані з укладенням договору.

Договірна ціна повинна бути розрахована відповідно до Настанови та інших діючих кошторисних норм та включати кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

Договірна ціна розраховується виходячи з обсягів робіт, передбачених Технічним завданням (Додаток № 3), технології виконання робіт, використання сертифікованих конкретних матеріалів, виробів і конструкцій та якості будівельно-монтажних робіт у чіткій відповідності до діючих нормативних документів щодо кошторисних норм, норм часу, методичних рекомендацій тощо, а також з дотриманням технічної експлуатації будівельної техніки і безпечних умов праці.

Остаточна редакція договору складається за формою Проєкту Договору, викладеного в Додатку №4 до тендерної документації, з урахуванням результатів проведеного електронного аукціону (у разі його проведення)" (а.с.17).

Підпунктом 3.3 "Вимоги щодо погодження договірної ціни" встановлено:

"Переможець торгів надає Замовнику на погодження договірну ціну сформовану відповідно до вимог п.3.2 розділу 6 цієї тендерної документації" .

Отже, за умовами тендерної документації було передбачено здійснення розрахунків за статтями витрат договірної ціни згідно з нормами і правилами Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва».

Суд враховує, що відповідно до п. 1.1 «Настанови з визначення вартості будівництва» Кошторисних норм України у будівництві, затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України 01.11.2021 № 281 (далі Настанова) ця Настанова визначає основні правила застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворення у будівництві для визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів та частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування (далі будівництво). Ця Настанова є обов`язковою для визначення вартості будівництва об`єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії (далі державні кошти). Застосування цієї Настанови при будівництві об`єктів із залученням інших джерел фінансування обумовлюється договором.

За визначенням пункту 1.2 Настанови, договірна ціна кошторис, яким визначається вартість будівельних робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі.

Згідно з п. 4.40 Настанови кошти на покриття ризиків всіх учасників будівництва призначені на відшкодування:

1) збільшення об`ємів робіт спричиненого виконанням додаткових робіт та витрат, характер і методи виконання яких не можуть бути точно визначені під час проектування та уточнюються в процесі будівництва та виникнення додаткових витрат;

2) збільшення вартості об`єкта будівництва, спричиненого зміною будівельних норм та нормативних документів.

Розмір цих коштів визначається на підставі показників, які наведено в додатку 28 цієї Настанови, або на підставі обґрунтовуючих розрахунків.

Розділ V Настанови "Визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни). Загальні положення зі складання ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)" в пункті 5.1 встановлює:

"Ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) розраховується на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для здійснення проектних рішень по об`єкту будівництва, та поточних цін на них або з використанням укрупнених показників вартості робіт, обсяги та види яких передбачені затвердженою проектною документацією.

У разі складання ціни пропозиції учасника процедури закупівель з використанням укрупнених показників вартості робіт пункти 5.3 5.30 та 5.33 цієї Настанови не застосовуються.

Для розрахунку ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) замовник надає відомість обсягів робіт, відомість ресурсів до неї без цін або затверджену проектну документацію. За рішенням замовника відомість обсягів робіт може бути складена за міжнародною системою вимірювання, визначеною Замовником.

Для розрахунку ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) окремих видів капітальних ремонтів (див. пункт 3.10 цієї Настанови) замовник надає дефектний акт, форму якого наведено у додатку 29 цієї Настанови.

Ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

У ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) окремим розділом враховуються також кошти на покриття витрат, пов`язаних з придбанням та доставкою на об`єкт будівництва устаткування, меблів та інвентарю, забезпечення яким покладається на учасника процедури закупівлі (підрядника).

Визначення коштів на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням будівельних робіт, регламентоване в п. 5.31 Настанови та встановлює:

" У ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, у тому числі: 1) стадії проектування; 2) виду будівництва; 3) технічної та технологічної складності об`єкта будівництва, складності виконання будівельних робіт; 4) тривалості будівництва; 5) способів фінансування будівництва; 6) виду договірної ціни, що пропонується за умовами конкурсних торгів.

Зазначені кошти враховуються у розмірі, визначеному на підставі обґрунтовувальних розрахунків підрядника, виходячи з перелічених факторів. При цьому:

а) за твердої договірної ціни - в розмірі до 1,5%;

б) за динамічної договірної ціни - не враховується.

Розмір цих коштів залежить від повноти інформації про об`єкт замовлення та способи виконання робіт, що зменшує небезпеку непередбачених ситуацій на будівельному майданчику при виконанні робіт".

З урахуванням наведеного, суд доходить висновку, що оскільки в тендерній документації замовник встановив вимогу щодо формування договірної ціни, за якої "договірна ціна з усіма розрахунками, які є її складовими та підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни згідно з нормами і правилами Настанови", тому включення учасником ТОВ "Прогрес Девелопмент Компані" до Договірної ціни коштів на покриття ризиків в розмірі 1% узгоджується як з вимогами Настанови, так і з вимогами тендерної документації.

За встановлених обставин, дослідженими судом доказами та їх оцінкою в розрізі норм Настанови спростовуються висновки органу державного фінансового контролю про невідповідність наданої учасником ТОВ "Прогрес Девелопмент Компані" Договірної ціни умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі, недотримання вимог, визначених Замовником відповідно до підпункту 3.2 пункту 3 розділу 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації та абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178.

Тому й спірний висновок про те, що порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922 Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані», як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, визнав його переможцем та уклав з ним договір, суд вважає необґрунтованим, таким, що не відповідає ні матеріалам судової справи, ні змісту норм «Настанови з визначення вартості будівництва» Кошторисних норм України у будівництві, затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України 01.11.2021 № 281, які підлягали врахуванню при формуванні договірної ціни під час процедури закупівлі за бюджетні кошти.

Відповідно до частини першої, другої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За вимогами статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході судового розгляду справи відповідач не виконав процесуального обов`язку доказування та не підтвердив належними й допустимими доказами правомірності оскарженого висновку. Натомість доводами позивача та наданими ним доказами підтверджується, що при складанні висновку моніторингу процедури закупівлі відповідач не дотримався критеріїв обґрунтованості та розсудливості, не врахував усіх фактичних обставин, що підлягали врахуванню, отже такий висновок є протиправним та підлягає скасуванню. Таким чином, позов слід задовольнити повністю.

Враховуючи результати судового розгляду справи, документально підтверджені судові витрати по сплаті судового збору суд присуджує на користь позивача відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України.

Керуючись статтями 241-246, 255, 257-262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-05-31-010069-а "Капітальний ремонт тротуарів вул. Соборної на ділянці від вул. Корольова до вул. Млинівська в місті Рівне", проведеної Департамент інфраструктури та благоустрою Рівненської міської ради.

Стягнути на користь Департаменту інфраструктури та благоустрою Рівненської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області судові витрати по сплаті судового збору в сумі 2684,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення складений 15 серпня 2024 року

Учасники справи:

Позивач - Департамент інфраструктури та благоустрою Рівненської міської ради (вул. Шевченка, 45,м. Рівне,Рівненська обл.,33028, ЄДРПОУ/РНОКПП 44250562)

Відповідач - Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області (бульв. Дружби Народів, 32А,м. Сєвєродонецьк,Луганська обл., Сєвєродонецький р-н,93404, ЄДРПОУ/РНОКПП 41127015) Відповідач - Північно-східний офіс Держаудитслужби в Луганській області (площа Свободи, Держпром, буд. 5, 4 під`їзд, 10,м. Харків,Харківська обл.,61002, ЄДРПОУ/РНОКПП 40478572)

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Прогрес Девелопмент Компані"

Суддя Н.О. Дорошенко