Рішення

від 08.08.2024 по справі 922/61/24

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Держпром, 8-й під`їзд, майдан Свободи, 5, м. Харків, 61022,

тел. приймальня (057) 705-14-14, тел. канцелярія 705-14-41, факс 705-14-41

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.08.2024м. ХарківСправа № 922/61/24

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Кухар Н.М.

при секретарі судового засідання Пугачову Д.І.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Керівника Новобаварської окружної прокуратури міста Харкова Харківської області (бульв. Гончарівський,буд. 20, м. Харків, 61004) в інтересах держави, в особі 1) Харківської міської ради (м-н Конституції, буд. 7, м. Харків, 61003; код ЄДРПОУ: 04059243), 2) Департаменту адміністративних послуг та споживчого ринку Харківської міської ради (вул. Чернишевська, буд. 26, м. Харків, 61010; код ЄДРПОУ: 34468472), 3) Північно-східного офісу Держаудитслужби (м-н Свободи, буд.5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх, м. Харків, 61022; код ЄДРПОУ: 40478572) до 1) Товариства з обмеженою відповідальністю "Вольт Постач" (вул. Болсуновська, буд. 13-15, м. Київ, 01104; код ЄДРПОУ: 42056129) , 2) Комунального підприємства "Підземне місто" (вул. Суздальські ряди, буд. 9, м.Харків, 61012; код ЄДРПОУ: 39044307), про визнання недійсними угод та стягнення 1797852,34 грн за участю :

представника прокуратури - Хряка О.О.,

ВСТАНОВИВ:

Керівник Новобаварської окружної прокуратури міста Харкова Харківської області 04.01.2024 звернувся до Господарського суду з позовною заявою в інтересах держави, в особі Харківської міської ради, Департаменту адміністративних послуг та споживчого ринку Харківської міської ради та Північно-східного офісу Держаудитслужби, до Товариства з обмеженою відповідальністю "Вольт Постач" про визнання недійсними: Додаткової угоди № 3 від 18.10.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 140921КППМ від 17.09.2021, Додаткової угоди № 4 від 02.11.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 140921 Kill ЇМ від 17.09.2021, Додаткової угоди № 5 від 05.11.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 140921КППМ від 17.09.2021, Додаткової угоди № 6 від 22.11.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 140921КППМ від 17.09.2021, Додаткової угоди № 8 від 30.11.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 140921КППМ від 17.09.2021, Додаткової угоди № 9 від 07.12.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 140921КППМ від 17.09.2021, Додаткової угоди № 10 від 28.12.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 140921КППМ від 17.09.2021, а також стягнення з відповідача на користь Харківської міської ради коштів у сумі 1797852,34 грн.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що при укладенні вищевказаних додаткових угод до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 140921КППМ від 17.09.2021 порушено вимоги Закону України "Про публічні закупівлі", а саме безпідставно змінено істотні умови договору про закупівлю (збільшено ціни за одиницю товару понад 10% від ціни, визначеної в договорі № 140921КППМ від 17.09.2021) на 98,27%, що є прямим порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 08.01.2024 позовну заяву керівника Новобаварської окружної прокуратури міста Харкова Харківської області було прийнято до розгляду; відкрито провадження у справі № 922/61/24 за правилами загального позовного провадження та призначено у справі підготовче засідання.

Вказаною ухвалою до участі у справі було залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Комунальне підприємство "Підземне місто" (код ЄДРПОУ: 39044307).

23.01.2024 до суду надійшли додаткові письмові пояснення Північно-східного офісу Держаудитслужби щодо позовної заяви, в яких позивач-3 зазначив, що надати ґрунтовні пояснення з приводу порушень, виявлених Новобаварською окружною прокуратурою міста Харкова та зазначених в позовній заяві по справі № 922/61/24, не вбачається за можливе. Розгляд справи № 922/61/24 Північно-східний офіс Держаудитслужби просив здійснювати без участі представника Північно-східного офісу Держаудитслужби.

У відзиві на позовну заяву, який надійшов до суду 24.01.2024, відповідач-1 проти позову заперечував, посилаючись на те, що при підвищенні вартості електричної енергії сторони дотримались умов законодавства України та Договору, збільшивши ціну за 1 кВт*год згідно рівня BASE РДН ОЕС України, що відображено на сайті ДП "Оператор ринку" та Української енергетичної біржи, з огляду на що Додаткова угода № 3 є законною. Як вказує відповідач-1, у ході публікації Додаткової угоди № 3 на майданчику Ргоzогго Замовником процедури закупівлі була допущена технічна помилка, а саме випадком внесення змін до істотних умов договору був обраний пункт "збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії". Натомість в обґрунтуванні підняття було наведено, що внесення змін обумовлено зміною біржових котирувань електричної енергії за індексами BASE (період базового навантаження (постачання електричної енергії протягом 24-годинного періоду від 00:00 до 24:00)) на ринку "на добу наперед" (РДН) у торговій зоні ОЕС (об`єднаної енергетичної системи) України згідно з інформацією ДП "Оператор ринку". На думку відповідача-1, аргументація прокурора щодо перегляду та встановлення ціни один раз на розрахунковий період прямо суперечить п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", де прямо зауважено, що обмеження в частині зміни ціни та строку змін не застосовуються у разі коливання ціпи на електричну енергії, природній газ та бензин. У зв`язку з імпортом газу та вугілля, собівартість електричної енергії щодня збільшується. Тобто, наразі підстав для падіння ціни немає. Як результат, позивач та відповідач, узгодивши умови додаткових угод, правомірно вносили зміни у вартість електричної енергії в частині зміни регульованого тарифу на розподіл, у тому числі з урахуванням Постанов НКРЕКП. Отже, зазначені Додаткові угоди не порушують законодавства України, відповідають нормам та умовам Договору. Прокурором було проігноровано п. 2 ч. 5 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", яка прямо передбачає, що обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії. Сторони правомірно вносили зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, при тому, що такі зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі, в той час як законодавчо не передбачено обмеження в частині перегляду (зменшення) запланованих обсягів постачання товару, визначеного сторонами на момент укладення договору.

06.02.2024 Новобаварською окружною прокуратурою міста Харкова Харківської області надано до суду відповідь на відзив відповідача ТОВ "Вольт Постач", в якому прокурор визнав твердження відповідача необґрунтованими. Зокрема, прокурор зазначив, що сторони в договорі, всупереч положенням п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону, вказали інші підстави для внесення змін, а саме п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" для того, щоб ухилитися від 10% обмеження (бар`єру) підвищення ціни, встановленого п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону. Зміна біржових котирувань на ринку не могла бути підставою для зміни істотних умов договору, оскільки такі котирування взагалі не застосовувалися в договорі про закупівлю у структурі визначення ціни на електроенергію при його укладенні. Жодних змін регульованих тарифів на послуги з передачі/розподілу електричної енергії на момент укладання додаткової угоди № 3 від 18.10.2021, не відбувалось. Позиція ТОВ "Вольт Постач", що довідки Торгово-промислової палати України можуть використовуватись для підтвердження коливання ціни на ринку, на думку прокурора, є необґрунтованою, оскільки вказана цінова довідка за своїм змістом та суттю є лише документом довідково-інформаційного характеру та фактично дублює дані із сайту ДП "Оператор ринку", в якому не міститься точної інформації про коливання цін на електричну енергію. Спірною додатковою угодою № 3 від 18.10.2021 сторонами збільшено ціну за одиницю товару на 29,08%, що прямо суперечить положенням п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та є підставою для визнання такого правочину судом недійсним. Визнання недійсною первісного правочину (додаткової угоди № 3 від 18.10.2021) тягне за собою наслідки у виді недійсності усіх похідних від нього подальших правочинів (додаткових угод №4 від 02.11.2021, № 5 від 05.11.2021, № 6 від 22.11.2021, № 8 від 30.11.2021, № 9 від 07.12.2021, № 10 від 28.12.2021), правовими підставами зміни ціни в яких визначено п. 2 та п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та які зумовили зміну істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару понад 10% від ціни, визначеної в договорі № 140921КППМ від 17.09.2021) на 98,27%.

19.02.2024 відповідачем-1 надано до суду письмові заперечення на відповідь прокурора на відзив, в яких відповідач не погодився з твердженнями прокурора про те, що зміни біржових котирувань на ринку не можуть бути підставою для зміни істотних умов договору, та про те, що цінові довідки Харківської торгово-промислової палати не є належними доказами коливання ціни на електричну енергію, та навів свої доводи в обґрунтування такої позиції.

01.04.2024 Новобаварською окружною прокуратурою міста Харкова Харківської області подано до суду клопотання про залучення Комунального підприємства "Підземне місто" (код ЄДРПОУ: 39044307) до участі у справі в якості співвідповідача.

04.04.2024 відповідачем-1 були надані до суду письмові заперечення на клопотання прокурора про залучення до участі у справі співвідповідача, в яких відповідач-1 зазначив, що на момент звернення з позовом до суду правові висновки, на які посилається позивач задля залучення співвідповідача, вже існували, відтак позивач не знав та не міг знати про необхідність долучення співвідповідача. При цьому, прокурор у своєму клопотанні (його прохальній частині) не ставить питання про повернення до підготовчого провадження (що, до речі, і не є можливим після переходу до розгляду справи по суті), у зв`язку з чим відповідач просить відмовити у задоволенні цього клопотання.

09.05.2024 до суду надійшло клопотання відповідача-1 про залишення позовної заяви Керівника Новобаварської окружної прокуратури міста Харкова Харківської області, поданої в інтересах держави, в особі Харківської міської ради, Департаменту адміністративних послуг та споживчого ринку Харківської міської ради та Північно-східного офісу Держаудитслужби, - без руху у зв`язку зі сплатою судового збору не в повному обсязі, незазначенням вимог кожного з позивачів до відповідача, не зазначення порушеного права та/або інтересу кожного з позивачів.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 09.05.2024 було задоволено клопотання керівника Новобаварської окружної прокуратури міста Харкова про повернення до стадії підготовчого провадження та залучення до участі у справі співвідповідача; справу № 922/61/24 повернуто до стадії підготовчого провадження; до участі у справі в якості співвідповідача залучено Комунальне підприємство "Підземне місто" (код ЄДРПОУ: 39044307).

Протокольною ухвалою господарського суду від 09.05.2024 розгляд клопотання відповідача-1 про залишення позову без руху відкладено до наступного судового засідання.

31.05.2024 відповідачем-2 надано до суду відзив на позовну заяву, в якому відповідач проти позову заперечував, посилаючись на результати моніторингу процедури закупівлі, проведеного Північно-східним офісом Держаудитслужби, за результатами якого не було виявлено порушень Закону України "Про публічні закупівлі".

10.06.2024 відповідачем-1 подано до суду заяву, в якій відповідач зазначив, що відзив КП "Підземне місто" містить необхідну для розгляду справи інформацію, яка має бути врахована судом під час розгляду справи та ухвалення рішення. Оскільки КП "Підземне місто" не використовувало бюджетних коштів під час розрахунку з ТОВ "Вольт Постач" за Договором, то відповідно права й інтереси громади не було порушено, зважаючи на що відсутні підстави як для позову в цілому, так й для представництва інтересів позивачів прокуратурою. Північно-східний офіс Державної аудиторської служби під час проведення перевірки встановив додержання законодавства в сфері публічних закупівель та відсутність факту спотворення результатів торгів, проведених між КП "Підземне місто" та ТОВ "Вольт Постач", зважаючи на що твердження прокуратури про наявність порушень норм публічних закупівель є безпідставним.

Також 10.06.2024 ТОВ "Вольт Постач" подав до суду заяву про зупинення провадження по справі № 922/61/24 до вирішення Конституційним Судом України справи за конституційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Рейнір Бізнес Груп" щодо відповідності Конституції України (конституційності) приписів абзацу першого частини третьої, абзаців першого, другого, третього частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII.

14.06.2024 до суду надійшли письмові заперечення Новобаварської окружної прокуратури міста Харкова на заяву відповідача-1 про зупинення провадження у справі.

17.06.2024 відповідачем-1 подано до суду заяву, в якій відповідач просив відмовити у задоволенні позову, як такому, що поданий прокурором передчасно, оскільки перед його поданням не було здійснено процедура моніторингу закупівлі уповноваженим на те органом та не було встановлено будь-які порушення у проведенні процедури закупівлі.

18.06.2024 відповідачем-1 були надані додаткові письмові пояснення щодо необхідності зупинення провадження у справі.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 18.06.2024 у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Вольт Постач" (вх. № 12180/24 від 09.05.2024) про залишення позову без руху та у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Вольт Постач" (вх. № 14969/24 від 10.06.2024) про зупинення провадження у справі - відмовлено.

Протокольною ухвалою господарського суду від 18.06.2024 підготовче провадження у справі № 922/61/24 закрито; розгляд справи по суті призначено на 18.07.2024 о 14:00.

21.06.2024 Новобаварською окружною прокуратурою міста Харкова надані до суду письмові заперечення на додаткові пояснення відповідача - ТОВ "Вольт Постач", викладені у заяві, поданої до суду 10.06.2024, в яких прокурор, зокрема, зазначив, що у виниклих правовідносинах підставою звернення прокурора з позовною заявою, в тому числі, в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби України, став саме факт нездійснення зазначеним уповноваженим державним органом покладених на нього законом обов`язку із захисту державних інтересів.

Протокольною ухвалою господарського суду від 18.07.2024, у зв`язку з технічними причинами, судове засідання з розгляду справи по суті було перенесено на 08.08.2024 о 14:40.

У судовому засіданні, яке відбулося 08.08.2024, представник прокуратури підтримав заявлені позовні вимоги у повному обсязі.

Інші учасники справи у судове засідання не з`явились.

Представники позивачів та відповідача-1 були повідомлені про час та місце судового засідання через електронні кабінети у підсистемі "Електронний суд" ЄСІТС.

Копія ухвали-повідомлення про час та місце судового засідання, надіслана на адресу відповідача-2 поштовим зв`язком, станом на час проведення цього судового засідання перебувала в точці доставки та не була отримана адресатом.

Водночас, матеріалах справи міститься клопотання відповідача-2 (вх. № 18018 від 16.07.2024) про розгляд справи без участі представника КП "Підземне місто", за наявними в матеріалах справи документами.

Враховуючи, що підстави для відкладення розгляду справи відсутні, суд визнав за можливе розглянути справу без участі представників позивачів та відповідачів, за наявними у справі матеріалами, згідно зі ст. 202 ГПК України.

Дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення представника прокуратури, суд встановив наступне.

Новобаварською окружною прокуратурою м. Харкова за результатами вивчення стану законності у сфері публічних закупівель, встановлено на підставі даних, оприлюднених на веб-порталі "Prozorro - публічні закупівлі", що Комунальним підприємством "Підземне місто" (відповідач-2) оголошено про проведення процедури закупівлі електричної енергії у обсязі 1 688 108 кВт/год за ДК 021:2015-09310000-5 - "Електрична енергія" з очікуваною вартістю 7 083 720,00 грн. Замовником 10.02.2021 розміщено на вказаному веб-порталі оголошення про проведення відкритих торгів за номером № UA-2021-07-21-003218-е. Строк поставки товару з 17.09.2021 по 31.12.2021.

Згідно з формою реєстру отриманих тендерних пропозицій по тендеру № UA-2021-07-21-003218-е, у проведені закупівлі прийняли участь наступні учасники:

- ТОВ "Вольт Постач" (код ЄДРПОУ - 42056129) (відповідач-1) з остаточною пропозицією 4185 096,58 грн;

- ТОВ "Укр Газ Ресурс" (код ЄДРПОУ - 41427817) з остаточною пропозицією 4203 388,92 грн.

За результатом проведення торгів переможцем вказаного аукціону обрано ТОВ "Вольт Постач" - з остаточною пропозицією 4 185 096,58 грн з ПДВ, з ціною 2,4791 грн за кВт/год з ПДВ в обсязі 1688108 кВт/год.

Як наслідок, між ТОВ "Вольт Постач" (далі - Постачальник) та КП "Підземне місто" (далі - Споживач) 17.09.2021 укладено Договір № 140921КППМ про постачання електричної енергії споживачу (далі - Договір).

Відповідно до п.п. 2.1, 2.2 Договору, Постачальник продає товар Споживачу для забезпечення потреб об`єкти постачання електричної енергії Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору. Обов`язковою умовою для постачання електричної енергії Споживачу є наявність у Сторін укладених в установленому порядку з оператором системи розподілу договорів про надання послуг з розподілу, на підставі якого Споживач набуває право отримувати послугу з розподілу електричної енергії, а Постачальник отримує доступ до мереж та можливість продажу електричної енергії на території діяльності ОСР.

Згідно з технічною специфікацією (Додаток № 3 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 140921КППМ від 17.09.2021), місце поставки товару: 61000, Україна, Харківська область, на об`єктах Замовника по місту Харків.

Відповідно до Додатку № 1 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 140921КППМ від 17.09.2021, обсяги закупівлі електричної енергії складають 1688108 кВт/год та є плановими. Обсяг спожитої електроенергії, що поставлений Постачальником, підтверджується щомісячними актами приймання-передачі електроенергії. Споживач має право збільшити/зменшити щомісячні планові обсяги споживання електроенергії, якщо це не призведе до збільшення ціни Договору. Коригування планових обсягів споживання електроенергії не має наслідком застосування штрафних санкцій Постачальником.

Сторони дійшли згоди щодо ціни електричної енергії за 1 кВт/год, визначивши її у розмірі 2,4791 грн, з ПДВ. (Додаток № 1 до Додаткової угоди № 1 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 140921КППМ від 17.09.2021).

Згідно з технічною специфікацією (інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі) до Договору, ціна (тариф) за одиницю Товару (1 кВт/год електричної енергії) ґрунтується на всіх фактичних складових ціни електроенергії та включає в себе: закупівельну ціну/середньо закупівельну ціну електричної енергії на відповідному ринку; тариф, встановлений Регулятором для оператора системи передачі за передачу електричної енергії; платіж за здійснення операцій купівлі-продажу на відповідному ринку відповідно до його правил, у тому числі затверджений Регулятором; ставку внеску на регулювання, згідно з рішенням Регулятора; ставку податку на підакцизний товар; націнку Постачальника за послуги з постачання електричної енергії; витрати на сплату податків і зборів (обов`язкових платежів) та інших платежів, усі інші витрати, необхідні для належної поставки Товару.

Відповідно до п.п. 5.1, 5.2 Договору, Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за вартістю, що визначаються відповідно до механізму визначення вартості електричної енергії, наведеним у Додатку № 2 до Договору. Ціна за одиницю електричної енергії за цим Договором може змінюватися Сторонами лише у випадках, передбачених пунктами 2,5,6,7 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", що оформлюються додатковою угодою. До укладення додаткової угоди про зміну ціни за одиницю електричної енергії Постачальник зобов`язаний постачати електричну енергію, а Споживач зобов`язаний оплачувати поставлену електричну енергію за ціною, яка зазначена у Договорі, в редакції чинній у відповідному розрахунковому періоді здійснення постачання електричної енергії.

У разі незгоди зі зміною ціни чи інших умов Договору Споживач має право ініціювати процедуру дострокового припинення (розірвання) Договору відповідно до законодавства України та умов цього Договору.

Відповідно до п. 13.5 Договору, істотними умовами цього договору є предмет (найменування, кількість, якість), ціна та строк дії договору. Інші умови договору про закупівлю істотними не є та можуть змінюватися відповідно до норм Господарського та цивільного кодексів. Істотні умови Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами у повному обсязі, крім випадків, зокрема: п. 13.5.1. - зменшення обсягів закупівлі, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків Споживача. Сторони можуть внести зміни до договору у разі зменшення обсягів закупівлі, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків Споживача, а також у випадку зменшення обсягу споживчої потреби товару. В такому випадку ціна договору зменшується в залежності від зміни таких обсягів; п. 13.5.2. - збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договору про закупівлю; 13.5.7. - зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договору про закупівлю, у разі встановлення в договору про закупівлю порядку зміни ціни. Сторони можуть внести відповідні зміни у разі зміни регульованих цін (тарифів), при цьому, підтвердженням можливості внесення таких змін будуть чинні (введені в дію) нормативно-правові акти відповідного уповноваженого органу або Держави щодо встановлення регульованих цін.

Загальна вартість усього договору складає 4 185 096,58 грн, у томі числі ПДВ 20% - 697 516,10 грн (п. 2.3 Договору).

Згідно з тендерної документацією, джерело фінансування закупівлі № UA- 2021-07-21-003218-е - власний бюджет (кошти від господарської діяльності підприємства).

У подальшому між Споживачем та Постачальником укладено:

1. Додаткову угоду № 1 від 17.09.2021, згідно з якою внесені зміни до п. 2.3 Договору в частині зменшення суми Договору до 4 184 988,54 грн, а також до Додатку № 2 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 140921КППМ від 17.09.2021, зазначивши механізм визначення вартості електричної енергії та фактичну вартість електричної енергії на момент укладання Договору (2,4791 грн за кВт/год).

2. Додаткову угоду № 2 від 28.09.2021, згідно з якою викладено Додаток № 4/1 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 140921КППМ від 17.09.2021 (перелік точок комерційного обліку за об`єктами Споживача КП "Підземне місто") в новій редакції.

3. Додаткову угоду № 3 від 18.10.2021, згідно з якою ціна за 1 кВт/год електричної енергії становила 3,1999441764 грн/кВт*год. з урахуванням ПДВ; обсяг (плановий) електричної енергії становить 1 307 831,733711116 кВт*год. Тобто ціна електричної енергії зросла на 0,7208 грн за 1 кВт*год або на 29,08% порівняно з умовами Договору про постачання електричної енергії споживачу № 140921КППМ від 17.09.2021. Початок строку дії Додаткової угоди № 3 від 18.10.2021 - з 02.10.2021 на підставі ч. 3 ст. 631 ЦК України.

Крім того, Додатковою угодою внесені зміни до п. 13.5.7 Договору та доповнено абзацом наступного змісту: "У цьому випадку зміна ціни електричної енергії відбувається шляхом множення діючої ціни електроенергії (без урахування тарифів на послуги з розподілу та передачі електричної енергії) на відсоток, що не перевищує відсоток зміни біржових показників": ціоних індексів BASE в ОЕС України за даними ДП "Оператор ринку", що підтверджується ціновою довідкою/експертним висновком та ін.: Торгово-промислової палати."

4. Додаткову угоду № 4 від 02.11.2021, згідно з якою ціна за 1 кВт/год електричної енергії становила 3,48399 грн/кВт*год з урахуванням ПДВ; обсяг (плановий) електричної енергії становить 1 201 204,015 кВт*год. Тобто ціна електричної енергії зросла на 1,00489 грн. за 1 кВт*год або на 8,87% порівняно з умовами Додаткової угоди № 3 від 18.10.2021 та на 40,53% порівняно з умовами Договору про постачання електричної енергії споживачу № 140921КППМ від 17.09.2021. Початок строку дії Додаткової угоди № 4 від 02.11.2021 - з 03.10.2021 на підставі ч. 3 ст. 631 ЦК України.

5. Додаткову угоду № 5 від 05.11.2021, згідно з якою ціна за 1 кВт/год електричної енергії становила 3,79642 грн/кВт*год. з урахуванням ПДВ; обсяг (плановий) електричної енергії становить 1 102 350,626 кВт*год. Тобто ціна електричної енергії зросла на 1,31732 грн за 1 кВт*год або на 8,96% порівняно з умовами Додаткової угоди № 4 від 18.10.2021 та на 53,13% порівняно з умовами Договору про постачання електричної енергії споживачу № 140921КППМ від 17.09.2021. Початок строку дії Додаткової угоди № 5 від 05.11.2021 - з 11.10.2021 на підставі ч. 3 ст. 631 ЦК України.

6. Додаткову угоду № 6 від 22.11.2021, згідно з якою ціна за 1 кВт/год електричної енергії становила 4,14432 грн/кВт*год. з урахуванням ПДВ; обсяг (плановий) електричної енергії становить 1 009 812,585 кВт*год. Тобто ціна електричної енергії зросла на 1,66522 грн за 1 кВт*год або на 9,16% порівняно з умовами Додаткової угоди № 5 від 05.11.2021 та на 67,17%порівняно з умовами Договору про постачання електричної енергії споживачу № 140921КППМ від 17.09.2021. Початок строку дії Додаткової угоди № 6 від 22.11.2021 - з 01.11.2021 на підставі ч. 3 ст. 631 ЦК України.

7. Додаткову угоду № 7 від 26.11.2021, згідно з якою внесені зміни до Додатку № 5 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 140921КППМ від 17.09.2021 "Заява-приєднання до договору про постачання електричної енергії споживачу".

8. Додаткову угоду № 8 від 30.11.2021, згідно з якою ціна за 1 кВт/год електричної енергії становила 4,52272 грн/кВт*год. з урахуванням ПДВ; обсяг (плановий) електричної енергії становить 925 326,353 кВт*год. Тобто ціна електричної енергії зросла на 2,04362 грн за 1 кВт*год або на 9,13% порівняно з умовами Додаткової угоди № 6 від 22.11.2021 та на 82,43% порівняно з умовами Договору про постачання електричної енергії споживачу № 140921КППМ від 17.09.2021. Початок строку дії Додаткової угоди № 8 від 30.11.2021 - з 02.11.2021 на підставі ч. 3 ст. 631 ЦК України.

9. Додаткову угоду № 9 від 07.12.2021, згідно з якою внесені зміни в Додаток №2 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 140921КППМ від 17.09.2021, а саме: у зв`язку із зміною тарифу на здійснення операцій купівлі-продажу на ринку "на добу наперед" на внутрішньодобовому ринку в розмірі 2,10 грн/мВт-год згідно Постанови НКРЕКП від 10.11.2021 № 2009, вартість електричної енергії на момент укладання Додаткової угоди № 9 становить 4,51667 грн/кВт*год. з ПДВ, зменшено обсяг (плановий) електричної енергії до 4 180 342,97 грн.

Крім того, Додатковою угодою № 9 від 07.12.2021 внесені зміни до п. 2 Додаткової угоди № 6 від 22.11.2021 в частині вартості електричної енергії, яка станом на 22.11.2021 становить 4,14005 грн/кВт*год., а також внесені зміни до п. 2 Додаткової угоди № 8 від 30.11.2021 в частині вартості електричної енергії, яка станом на 30.11.2021 становить 4,51802 грн/кВт*год.

Таким чином, Додатковою угодою № 9 від 07.12.2021 зменшено вартість електричної енергії на 0,02988% порівняно з Додатковою угодою № 8 від 30.11.2021.

Сторони дійшли згоди, що вартість електричної енергії в період з 01 листопада 2021 року до 01 листопада 2021 року становить - 4,14005 грн з ПДВ, з 02 листопада 2021 року по 16 листопада 2021 року становить - 4,51802 грн з ПДВ, з 17 листопада 2021 року до 31 грудня 2021 року становить - 4,51667 грн з ПДВ (згідно з Постановою НКРЕКП від 10.11.2021 № 2009).

10. Додаткову угоду № 10 від 28.12.2021, згідно з якою ціна за 1 кВт/год електричної енергії становила 4,91533 грн/кВт*год. з урахуванням ПДВ; обсяг (плановий) електричної енергії становить 851 415,028 кВт*год. Тобто ціна електричної енергії зросла на 2,43623 грн за 1 кВт*год або на 8,82% порівняно з умовами Додаткової угоди № 9 від 07.12.2021 та на 98,27% порівняно з умовами Договору про постачання електричної енергії споживачу № 140921КППМ від 17.09.2021. Початок строку дії Додаткової угоди № 10 від 28.12.2021 - з 01.12.2021 на підставі ч. 3 ст. 631 ЦК України.

При цьому, оспорювані окремі додаткові угоди укладені впродовж стислого терміну, зокрема, Додаткові угоди № 4 від 02.11.2021, № 5 від 05.11.2021 укладені з різницею в три дні, аналогічно в короткий проміжок часу укладені Додаткові угоди №6 від 22.11.2021 та № 8 від 30.11.2021.

Внаслідок укладення Додаткових угод № 3 від 18.10.2021, № 4 від 02.11.2021, № 5 від 05.11.2021, № 6 від 22.11.2021, № 8 від 30.11.2021, № 9 від 07.12.2021, № 10 від 28.12.2021 ціну за 1 кВт/год електричної енергії збільшено з 2,4791 грн до 4,91533 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год, тобто на 2,43623 грн/98,27% від первинної ціни), а обсяг постачання електричної енергії зменшено з 1 688108 кВт до 851 415,028 кВт, що на 836 692,972 кВт, менше від запланованого.

Загальний обсяг фактично поставленого товару - електричної енергії (з урахуванням всіх додаткових угод) становить 773 527 кВт, що на 914 581 кВт менш, ніж встановлено первісними умовами Договору про постачання електричної енергії споживачу № 140921КППМ від 17.09.2021.

Прокурор вважає, що при укладенні вищевказаних додаткових угод до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 140921КППМ від 17.09.2021 порушено вимоги Закону України "Про публічні закупівлі", а саме безпідставно змінено істотні умови договору про закупівлю (збільшено ціни за одиницю товару понад 10% від ціни, визначеної в договорі № 140921КППМ від 17.09.2021) на 98,27%, що є прямим порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону.

У зв`язку з цим прокурором подано позов до господарського суду в інтересах держави, в особі Харківської міської ради, Департаменту адміністративних послуг та споживчого ринку Харківської міської ради та Північно-східного офісу Держаудитслужби, в якому він просить визнати недійсними: Додаткову угоду № 3 від 18.10.2021, Додаткову угоду № 4 від 02.11.2021, Додаткову угоду № 5 від 05.11.2021, Додаткову угоду № 6 від 22.11.2021, Додаткову угоду № 8 від 30.11.2021, Додаткову угоду № 9 від 07.12.2021, Додаткову угоду № 10 від 28.12.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 140921КППМ від 17.09.2021, а також стягнути з відповідача на користь Харківської міської ради кошти в сумі 1797852,34грн.

Ретельно дослідивши наявні у матеріалах справи докази, з`ясувавши на їх підставі усі фактичні обставини спору та надавши їм правову кваліфікацію, суд приймаючи рішення у цій справі, виходить з наступного.

1. В якості обґрунтування внесення змін до істотних умов Договору про постачання електричної енергії споживачу № 140921КППМ від 17.09.2021 в частині збільшення ціни за одиницю товару при укладанні Додаткової угоди № 3 від 18.10.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 140921КППМ від 17.09.2021 відповідачем-1 ТОВ "Вольт Постач" направлявся лист Споживачу за №09/21-107 від 30.09.2021 про необхідність укладення додаткової угоди про підвищення ціни на електричну енергію з посиланням на біржові котирування електричної енергії за індексами BASE (період базового навантаження (постачання електричної енергії протягом 24-годинного періоду від 00:00 до 24 :00) на ринку "на добу наперед" (РДН) у торговій зоні ОЕС (об`єднаної електричної системи) України згідно з інформацією ДП "Оператор ринку" за липень, серпень, 1 декаду вересня 2021 року та II декаду вересня 2021 року, ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", листом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 3302-06/34307-06 від 27.10.2016 та п. 13.5.7 Договору.

Натомість, п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" застосовується у випадках зміни встановлених згідно із законодавством споживчих цін, регульованих державою цін (тарифів), а також курсу іноземних валют, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS. При цьому такі регульовані ціни (тарифи), біржові котирування тощо повинні застосовуватися в договорі при визначенні в ньому ціни на час проведення процедури закупівлі та укладання договору.

Статтею 14 Податкового кодексу України визначено, що Platts - міжнародна, глобальна уніфікована система інформаційного моніторингу за динамікою ринку та ціноутворенням у галузі добувної та паливноенергетичної промисловості. Показники Platts - індекси, що офіційно визначені світовим інформаційним агентством Platts та є базою для використання суб`єктами господарської діяльності. ARGUS - це провідне незалежне цінове агентство, яке розраховує і публікує цінові котирування, а також аналітичні дослідження про міжнародні товарно-сировинні ринки.

В свою чергу, основні засади цінової політики і відносини, що виникають у процесі формування, встановлення та застосування цін, а також здійснення державного контролю (нагляду) та спостереження у сфері ціноутворення регулює Закон України "Про ціни і ціноутворення" (далі - Закон № 5007-VI). Умови запровадження державних регульованих цін визначені статтею 12 Закону № 5007-VI.

Згідно з частиною першою статі 13 Закону № 5007-VI, державне регулювання цін здійснюється Кабінетом Міністрів України, органами виконавчої влади, державними колегіальними органами та органами місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень.

Умовами Договору було встановлено, що ціна за 1 кВт/год. електричної енергії включає в себе тариф на послугу з передачі, а також ПДВ.

Сума оплати за послуги з передачі електричної енергії включається в рахунок за електричну енергію.

Отже, у випадку зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються у договорі, а саме: тарифу на послуги з передачі електричної енергії, який враховано в структурі ціни електричної енергії, що постачається за договором, а також інших нормативів, які можливо будуть встановлені чинним законодавством України (у тому числі відповідними рішеннями НКРЕКП), зміни ставок податків (зборів) сторони вправі були, з посиланням на п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону, змінити ціну (істотну умову договору) без врахування встановлених п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону обмежень, зокрема, щодо збільшення такої ціни понад 10 відсотків.

При цьому, зміна біржових котирувань на ринку в даному випадку не могла бути підставою для зміни істотних умов договору, оскільки такі котирування взагалі не застосовувалися в договорі про закупівлю у структурі визначення ціни на електроенергію при його укладанні.

Таким чином, сторони в Договорі, всупереч положенням п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону, вказали інші підстави для внесення змін, а саме п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" для того, щоб ухилитися від 10% обмеження (бар`єру) підвищення ціни, встановленого п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону.

Для обґрунтування підстав зміни істотних умов договору під час укладання додаткової угоди № 3 сторонами було використано, як доказ, цінову довідку Харківської торгово-промислової палати № 2361/21 від 29.09.2021, в якій визначена інформація про Індекси BASE на РДН в ОЕС України. Крім того, в ініціативному листі від 30.09.2021 № 09/21-107 Постачальником зазначається про зростання цін на електричну енергію на 33,9% в період з кінцевого терміну подачі пропозиції (23.08.2021) до дати підписання Договору (17.09.2021).

Даний факт, з урахуванням внесених змін до п. 13.5.7 Договору, ще раз підтверджує ту обставину, що підставою для зміни істотних умов договору в даному випадку було саме коливання ціни електричної енергії на ринку, а не зміна біржових котирувань, оскільки в названому вище зміненому пункті договору сторонами було одночасно передбачено, що довідки (експертні висновки), видані торгово-промисловою палатою України, можуть бути доказами зміни біржових котирувань.

Натомість, п. 13.5.7 первинної редакції Договору передбачав зміну істотних його умов, у разі зміни регульованих цін (тарифів) на підставі введених в дію нормативно-правових актів відповідного уповноваженого органу або Держави щодо встановлення регульованих цін, що цілком узгоджується з п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Жодних змін регульованих тарифів на послуги з передачі/розподілу електричної енергії на момент укладання додаткової угоди № 3 від 18.10.2021, не відбувалось.

Спірною Додатковою угодою № 3 від 18.10.2021 сторонами збільшено ціну за одиницю товару на 29,08%, що прямо суперечить положенням п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та є достатньою і самостійною підставою для визнання такого правочину судом недійсним.

Крім того, на підтвердження факту коливання ціни на товар, у документі, який видає компетентна організація має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Тобто, не будь-яка довідка уповноваженого органу про ціну товару на ринку є належним підтвердженням та підставою для зміни ціни в договорі після його підписаннями, а лише та, яка містить інформацію про коливання ціни такого товару на ринку.

З цінової довідки Харківської торгово-промислової палати від 29.09.2021 №2361/21 вбачається, що згідно з інформацією з офіційного сайту ДП Оператор ринку (https://www.oree.com.ua), індекси BASE (період базового навантаження (постачання електричної енергії протягом 24-годинного періоду від 00:00 до 24:00) на Електричну енергію на ринку на добу наперед (РДН) у торговій зоні ОЕС (об`єднаної енергетичної системи) України за липень (01.07.-31.07.) 2021 року відносно серпня (01.08.-31.08.) 2021 року становить +52,51%, за серпень (01.08.-31.08.) 2021 року відносно 1 декади вересня (01.09.-10.09.) 2021 року становить +4,48%, за 1 декаду вересня (01.09.-10.09.) 2021 року відносно 2 декади (11.09.-20.09.) 2021 року становить +2,92%.

Тобто, дана довідка Харківської торгово-промислової палати підтверджує лише зміну індексу BASE (біржового котирування) у процентному співвідношенні, а не зростання ринкової ціни на електроенергію, докази того, що зміна індексу BASE у відповідному періоді вплинула на ціну електроенергії на ринку на такий самий відсоток відсутні.

Відповідно до частини першої статті 651 Цивільного кодексу України, зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила (постанови Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, від 18.01.2022 у справі № 910/15786/21).

При цьому, закон пов`язує можливість внесення змін до договору безпосередньо не з наявністю істотної зміни обставин, а з наявністю чотирьох умов, визначених ч. 2 ст. 652 ЦК України, при істотній зміні обставин (відповідна позиція неодноразово висловлювалася Верховним Судом, зокрема, у постановах по справах № 911/537/19, № 916/1921/18, № 926/708/18, № 910/5573/19, від 21.07.2021 у справі № 912/3323/20).

Таким чином, будь-яке внесення змін до істотних умов договору розуміється законодавцем не як правило, а як виняткова, виключна ситуація, зумовлена непередбачуваними для сторін під час укладення договору обставинами. В даному випадку, сукупності чотирьох умов, визначених ст. 652 ЦК України, одночасно необхідних для внесенні змін до істотних умов договору, додержано не було, зокрема, зміна обставин настала не після, а до укладення договору (під час проведення процедури закупівлі).

Відповідно, Додаткова угода № 3 від 18.10.2021 укладена з порушенням п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", ст. 652 ЦК України, що є підставою для визнання такого правочину судом недійсним.

Крім того, Додаткова угода № 3 від 18.10.2021 є такою, що укладена з порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки фактично перевищує підвищення ціни за одиницю товару більше, ніж на 10% (на 29,08%), визначених в статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" у порівнянні із основним договором.

2. В якості обґрунтування внесення змін до істотних умов Договору про постачання електричної енергії споживачу № 140921КППМ від 17.09.2021 в частині збільшення ціни за одиницю товару при укладанні Додаткової угоди № 4 від 02.11.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №140921КППМ від 17.09.2021, сторони зазначають п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Так, Постачальник в ініціативному листі від 22.10.2021 за вих. № 10/21-105 посилається на довідку Харківської торгово-промислової палати від 19.10.2021 №2734/08.0-7.3.

Пунктом 3 Додаткової угоди передбачено, що вона діє з 03.10.2021 (на підставі ч. 3 ст. 631 ЦК України). Вказаною угодою підвищено ціну до 3,48399 грн з 1 кВт*год з ПДВ.

У наданій довідці № 2734/08.0-7.3 від 19.10.2021 наведено лише інформацію щодо середньозважених цін на електричну енергію за період з 01.09.2021-10.09.2021 та 01.10.2021-10.10.2021 і на цій підставі зроблено висновок про зростання цін на ринку. У довідці зазначено, що вона є консультаційно-аналітичною, інформація носить виключно фактографічно-інформаційний характер.

Так, у довідці Харківської торгово-промислової палати відсутні дані про коливання електроенергії на ринку, зокрема, не наведено розрахунку вартості електроенергії станом на попередні календарні дати, не наведено динаміки зміни ціни в бік збільшення або зменшення.

Відтак, довідка Харківської торгово-промислової палати від 19.10.2021 №2734/08.0-7.3 не може виступати в якості належного і беззаперечного підтвердження коливання ціни на електроенергію на ринку та вона не може бути розцінена як достатнє обґрунтування необхідності внесення змін до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 140921КППМ від 17.09.2021 в частині збільшення ціни.

Отже, вказана цінова довідка за своїм змістом та суттю є лише документом довідково-інформаційного характеру та фактично дублює дані із сайту ДП "Оператор ринку", в якому не міститься точної інформації про коливання цін на електричну енергію станом як на момент звернення товариства про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірної додаткової угоди.

Таким чином, вищезазначене свідчить про те, що укладанням Додаткової угоди № 4 від 02.11.2021 безпідставно підвищена ціна на електричну енергію.

Крім того, Додаткова угода № 4 від 02.11.2021 є такою, що укладена з порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки, кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод та автоматично є незаконною, так як з урахуванням попередньої додаткової угоди ціна по послідуючі фактично перевищує підвищення ціни за одиницю товару більше, ніж на 10% (на 40,53%), визначених в статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" у порівнянні із основним договором.

3. В якості обґрунтування внесення змін до істотних умов Договору про постачання електричної енергії споживачу № 140921КППМ від 17.09.2021 в частині збільшення ціни за одиницю товару при укладанні Додаткової угоди № 5 від 05.11.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №140921КППМ від 17.09.2021, сторони зазначають п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Так, Постачальник в ініціативному листі від 27.10.2021 за вих. № 10/21-185 посилається на довідку Харківської торгово-промислової палати від 25.10.2021 №2823/08.0-7.3.

Пунктом 3 Додаткової угоди передбачено, що вона діє з 11.10.2021 (на підставі ч. 3 ст. 631 ЦК України). Вказаною угодою підвищено ціну до 3,79642 грн з 1 кВт*год з ПДВ.

У наданій довідці № 2823/08.0-7.3 від 25.10.2021 наведено лише інформацію щодо середньозважених цін на електричну енергію за період за 2 декаду вересня 2021 року (11.09.2021-20.09.2021) та за 2 декаду жовтня 2021 року (11.10.2021-20.10.2021) і на цій підставі зроблено висновок про зростання цін на ринку. У довідці зазначено, що вона є консультаційно-аналітичною, інформація носить виключно фактографічно-інформаційний характер.

Так, у довідці Харківської торгово-промислової палати відсутні дані про коливання електроенергії на ринку, зокрема, не наведено розрахунку вартості електроенергії станом на попередні календарні дати, не наведено динаміки зміни ціни в бік збільшення або зменшення.

Відтак, довідка Харківської торгово-промислової палати від 25.10.2021 № 2823/08.0-7.3 не може виступати в якості належного і беззаперечного підтвердження коливання ціни на електроенергію на ринку та вона не може бути розцінена як достатнє обґрунтування необхідності внесення змін до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 140921КППМ від 17.09.2021 в частині збільшення ціни.

Отже, вказана цінова довідка за своїм змістом та суттю є лише документом довідково-інформаційного характеру та фактично дублює дані із сайту ДП "Оператор ринку", в якому не міститься точної інформації про коливання цін на електричну енергію станом як на момент звернення товариства про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірної додаткової угоди.

Таким чином, вищезазначене свідчить про те, що укладанням Додаткової угоди № 5 від 05.11.2021 безпідставно підвищена ціна на електричну енергію.

Крім того, Додаткова угода № 5 від 05.11.2021 є такою, що укладена з порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки, кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод та автоматично є незаконною, оскільки, з урахуванням попередньої додаткової угоди, ціна по послідуючі фактично перевищує підвищення ціни за одиницю товару більше, ніж на 10% (на 53,13%), визначених в статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" у порівнянні із основним договором.

4. В якості обґрунтування внесення змін до істотних умов Договору про постачання електричної енергії споживачу № 140921КППМ від 17.09.2021 в частині збільшення ціни за одиницю товару при укладанні Додаткової угоди № 6 від 22.11.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 140921КППМ від 17.09.2021, сторони зазначають п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Так, Постачальник у своєму листі від 16.11.2021 № 11/21-129 посилається на довідку Харківської торгово-промислової палати від 15.11.2021 за вих. № 3044/08.0-7.3.

Пунктом 3 Додаткової угоди передбачено, що вона діє з 01.11.2021 (на підставі ч. 3 ст. 631 ЦК України). Вказаною угодою підвищено ціну до 4,14432 грн з 1 кВт*год з ПДВ. Додатковою угодою № 9 від 07.12.2021 внесені зміни до п. 2 Додаткової угоди № 6 від 22.11.2021 в частині вартості електричної енергії, яка складає 4,14005 грн.

У наданій довідці № 3044/08.0-7.3 від 15.11.2021 наведено лише інформацію щодо середньозважених цін на електричну енергію за період: 3 декаду вересня 2021 року (21.09.2021-30.09.2021) та 3 декаду жовтня 2021 року (21.10.2021-31.10.2021), і на цій підставі зроблено висновок про зростання цін на ринку. У довідці зазначено, що вона є консультаційно-аналітичною, інформація носить виключно фактографічно-інформаційний характер.

Так, у довідці Харківської торгово-промислової палати відсутні дані про коливання електроенергії на ринку, зокрема, не наведено розрахунок вартості електроенергії станом на попередні календарні дати, не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення.

Відтак, довідка Харківської торгово-промислової палати від 15.11.2021 3044/08.0-7.3 не може виступати в якості належного і беззаперечного підтвердження коливання ціни на електроенергію на ринку та її не може бути розцінено як достатнє обґрунтування необхідності внесення змін до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 140921КППМ від 17.09.2021 в частині збільшення ціни.

Отже, вказана цінова довідка за своїм змістом та суттю є лише документом довідково-інформаційного характеру та фактично дублює дані із сайту ДП "Оператор ринку", в якому не міститься точної інформації про коливання цін на електричну енергію станом як на момент звернення товариства про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірної додаткової угоди.

Таким чином, вищезазначене свідчить про те, що укладанням Додаткової угоди № 6 від 22.11.2021 безпідставно підвищена ціна на електричну енергію.

Крім того, Додаткова угода № 6 від 22.11.2021 є такою, що укладена з порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки, кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод та автоматично є незаконною, оскільки з урахуванням попередньої додаткової угоди ціна по послідуючі фактично перевищує підвищення ціни за одиницю товару більше, ніж на 10% (на 67,17%), визначених в статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" у порівнянні із основним договором.

5. В якості обґрунтування внесення змін до істотних умов Договору про постачання електричної енергії споживачу № 140921КППМ від 17.09.2021 в частині збільшення ціни за одиницю товару при укладанні Додаткової угоди № 8 від 30.11.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №140921КППМ від 17.09.2021, сторони зазначають п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Так, Постачальник у своєму листі від 24.11.2021 № 11/21-241 посилається на довідку Харківської торгово-промислової палати від 22.11.2021 за вих. № 3140/08.0-7.3.

Пунктом 3 Додаткової угоди передбачено, що вона діє з 02.11.2021 (на підставі ч. 3 ст. 631 ЦК України). Вказаною угодою підвищено ціну до 4,52272 грн з 1 кВт*год з ПДВ. Додатковою угодою № 9 від 07.12.2021 внесені зміни до п. 2 Додаткової угоди № 8 від 30.11.2021 в частині вартості електричної енергії, яка складає 4,51802 грн.

У наданій довідці № 3140/08.0-7.3 від 22.11.2021 наведено лише інформацію щодо середньозважених цін на електричну енергію за період: 1 декаду жовтня 2021 року (01.10.2021-10.10.2021) та 1 декаду листопада 2021 (01.11.2021.-10.11.2021) і на цій підставі зроблено висновок про зростання цін на ринку. У довідці зазначено, що вона є консультаційно-аналітичною, інформація носить виключно фактографічно-інформаційний характер.

Так, у довідці Харківської торгово-промислової палати відсутні дані про коливання електроенергії на ринку, зокрема, не наведено розрахунок вартості електроенергії станом на попередні календарні дати, не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення.

Відтак, довідка Харківської торгово-промислової палати від 22.11.2021 3140/08.0-7.3 не може виступати в якості належного і беззаперечного підтвердження коливання ціни на електроенергію на ринку та її не може бути розцінено як достатнє обґрунтування необхідності внесення змін до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 140921КППМ від 17.09.2021 в частині збільшення ціни.

Отже, вказана цінова довідка за своїм змістом та суттю є лише документом довідково-інформаційного характеру та фактично дублює дані із сайту ДП "Оператор ринку", в якому не міститься точної інформації про коливання цін на електричну енергію станом як на момент звернення товариства про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірної додаткової угоди.

Таким чином, вищезазначене свідчить про те, що укладанням Додаткової угоди № 8 від 30.11.2021 безпідставно підвищена ціна на електричну енергію.

Крім того, Додаткова угода № 8 від 30.11.2021 є такою, що укладена з порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки, кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод та автоматично є незаконною, оскільки з урахуванням попередньої додаткової угоди ціна по послідуючі фактично перевищує підвищення ціни за одиницю товару більше, ніж на 10% (на 82,43%), визначених в статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" у порівнянні із основним договором.

6. В якості обґрунтування внесення змін до істотних умов Договору про постачання електричної енергії споживачу № 140921КППМ від 17.09.2021 в частині збільшення ціни за одиницю товару при укладанні Додаткової угоди № 9 від 07.12.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №140921КППМ від 17.09.2021, сторони зазначають п. 5 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Так, Постачальник у своєму листі від 08.12.2021 № 12/21-17 зазначає, що в Додаткових угодах № 6 від 22.11.2021 та № 8 від 30.11.2021 допущені помилки у відсотку коливання ціни за одиницю товару. Крім того, у зв`язку із зміною тарифу на здійснення операцій купівлі-продажу на ринку "на добу наперед" та внутрішньо добовому ринку ("В") Постачальник запропонував внести зміни в Договір та викласти даний тариф в новій редакції згідно з числовим показником, затвердженим Постановою НКРЕКП від 10.11.2021 № 2009.

Так, Додатковою угодою № 9 від 07.12.2021 внесені зміни в Додаток 2 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 140921КППМ від 17.09.2021, а саме: у зв`язку із зміною тарифу на здійснення операцій купівлі-продажу на ринку "на добу наперед" на внутрішньодобовому ринку в розмірі 2,10 грн/мВт-год згідно Постанови НКРЕКП від 10.11.2021 № 2009, вартість електричної енергії на момент укладання Додаткової угоди № 9 становить 4,51667 грн/кВт*год. з ПДВ, зменшено обсяг (плановий) електричної енергії до 4 180 342,97 грн.

Тобто, Додатковою угодою № 9 від 07.12.2021 зменшено вартість електричної енергії на 0,02988% порівняно з Додатковою угодою № 8 від 30.11.2021, але порівняно з первісними умовами Договору про постачання електричної енергії споживачу № 140921КППМ від 17.09.2021 ціна збільшилась на 82,18%.

Одночасно, Додатковою угодою № 9 від 07.12.2021 на підставі Постанови НКРЕКП від 10.11.2021 року № 2009, яку оприлюднено на офіційному веб-сайті регулятора 10.11.2021 та яка набрала чинності з 17.11.2021, внесені зміни до п. 2 Додаткової угоди № 6 від 22.11.2021 в частині вартості електричної енергії, яка станом на 22.11.2021 становить 4,14005 грн/кВт*год. (що складає 66,99% від ціни, встановленої умовами первісного Договору), а також внесені зміни до п. 2 Додаткової угоди № 8 від 30.11.2021 в частині вартості електричної енергії, яка станом на 30.11.2021 становить 4,51802 грн/кВт*год. (що складає 82,24% від ціни, встановленої умовами первісного Договору).

7. В якості обґрунтування внесення змін до істотних умов Договору про постачання електричної енергії споживачу № 140921КППМ від 17.09.2021 в частині збільшення ціни за одиницю товару при укладанні Додаткової угоди № 10 від 28.12.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №140921КППМ від 17.09.2021, сторони зазначають п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Так, Постачальник у своєму листі від 20.12.2021 № 12/21-93 посилається на довідку Харківської торгово-промислової палати від 16.12.2021 за вих. № 3423/08.0-7.3.

Пунктом 3 Додаткової угоди передбачено, що вона діє з 01.12.2021 (на підставі ч. 3 ст. 631 ЦК України). Вказаною угодою підвищено ціну до 4,91533 грн з 1 кВт*год з ПДВ.

У наданій довідці № 3423/08.0-7.3 від 16.12.2021 наведено лише інформацію щодо середньозважених цін на електричну енергію за період: 3 декаду жовтня 2021 року (21.10.2021-31.10.2021) та 3 декаду листопада 2021 (21.11.2021-31.11.2021) і на цій підставі зроблено висновок про зростання цін на ринку. У довідці зазначено, що вона є консультаційно-аналітичною, інформація носить виключно фактографічно-інформаційний характер.

Так, у довідці Харківської торгово-промислової палати відсутні дані про коливання електроенергії на ринку, зокрема, не наведено розрахунок вартості електроенергії станом на попередні календарні дати, не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення.

Відтак, довідка Харківської торгово-промислової палати від 16.12.2021 №3423/08.0-7.3 не може виступати в якості належного і беззаперечного підтвердження коливання ціни на електроенергію на ринку та її не може бути розцінено як достатнє обґрунтування необхідності внесення змін до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 140921КППМ від 17.09.2021 в частині збільшення ціни.

Отже, вказана цінова довідка за своїм змістом та суттю є лише документом довідково-інформаційного характеру та фактично дублює дані із сайту ДП "Оператор ринку", в якому не міститься точної інформації про коливання цін на електричну енергію станом як на момент звернення товариства про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірної додаткової угоди.

А відтак, укладанням Додаткової угоди № 10 від 28.12.2021 безпідставно підвищена ціна на електричну енергію.

Крім того, Додаткова угода № 10 від 28.12.2021 є такою, що укладена з порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки, кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод та автоматично є незаконною, так як з урахуванням попередньої додаткової угоди ціна по послідуючі фактично перевищує підвищення ціни за одиницю товару більше, ніж на 10% (на 98,27%), визначених в статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" у порівнянні із основним договором.

Суд вважає цінові довідки Харківської торгово-промислової палати, на підставі яких була підвищена ціна на електричну енергію, неналежними доказами коливання ціни на електричну енергію, оскільки вказані документи лише констатують рівень середньозважених цін купівлі-продажу електричної енергії на певні проміжки часу та не доводять її коливання.

У документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто, наявності коливання).

Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 13.10.2020 у справі №912/1580/18).

Ані з листів ТОВ "Вольт Постач" на адресу КП "Підземне місто" з пропозиціями укладення додаткових угод до Договору № 140921КППМ від 17.09.2021, ані з цінових довідок Харківської торгово-промислової палати неможливо встановити ринкову ціну станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку.

Крім того, у вказаних документах відсутнє обґрунтування, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, не наведені причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним, а підвищення ціни було непрогнозованим.

Отже, вказані цінові довідки за своїм змістом та суттю є лише документами довідково-інформаційного характеру та фактично дублюють дані із сайту ДП "Оператор ринку", в якому не міститься точної інформації про коливання цін на електричну енергію станом як на момент звернення товариства про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод.

Посилання відповідача, як на підставу збільшення ціни на товар за оспорюваними додатковими угодами, на роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", що міститься у листі від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 також є безпідставним, оскільки право тлумачити норму права є виключним правом суду. Роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення, про що вказано і в самому листі Мінекономіки.

Позиція відповідача щодо застосування сторонами ч. 3 ст. 631 ЦК України також є необґрунтованою, оскільки не тільки не відповідає висновкам об`єднаної палати в складі Касаційного господарського суду у Постанові від 12.10.2018 у справі №910/21671/17, а також суперечить п. 4 ч. З ст. 57 Закону України "Про ринок електричної енергії" (електропостачальник має у чіткий та прозорий спосіб інформувати своїх споживачів: про зміну будь-яких умов договору постачання електричної енергії споживачу не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір).

Важливо зазначити, що об`єднана палата в складі Касаційного господарського суду у Постанові від 12.10.2018 по справі № 910/21671/17 дійшла однозначного висновку про неможливість та протиправність застосування ч. 3 ст. 631 ЦК України щодо зворотної дії додаткових угод: "Згідно з частиною третьою статті 631 ЦК України сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення. Водночас вказаною нормою закону не надається право сторонам застосовувати зворотну дію в часі пунктів додаткової угоди або договору, які змінюють врегульовані договірні відносини (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 15.06.2018 зі справи №910/14082/17, і суд не вбачає підстав для відступу від вказаної позиції у розгляді цієї справи).

Так, Додаткова угода № 3 від 18.10.2021 діє з 02.10.2021, Додаткова угода № 4 від 02.11.2021 діє з 03.10.2021, Додаткова угода № 5 від 05.11.2021 діє з 11.10.2021, Додаткова угода № 6 від 22.11.2021 діє з 01.11.2021, Додаткова угода № 8 від 30.11.2021 діє з 02.11.2021, Додаткова угода № 9 від 07.12.2021 діє з 17.11.2021, Додаткова угода № 10 від 28.12.2021 діє з 01.12.2021.

Таким чином, застосування у додаткових угодах ч. 3 ст. 631 ЦК України щодо перерахунку (підвищення ціни) на електричну енергію, не відповідає вимогам закону.

Зазначене безумовно є підставою для кваліфікації таких дій як недобросовісних.

Верховний Суд неодноразово звертав увагу (зокрема, у Постановах у справах № 449/1154/14, № 922/1474/21 зокрема, на те, що однією з основоположних засад цивільного законодавства є добросовісність (пункт 6 частини першої статті 3 ЦК України) і дії учасників цивільних правовідносин мають бути добросовісними, відповідати певному стандарту поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.

Таким чином, під час проведення процедури закупівлі, відповідач-1 при поданні остаточної пропозиції, свідомо занизив ціни з метою отримання перемоги та створення несприятливих умов для учасників торгів, їх дискримінації, непрозорості, спотворення добросовісної конкуренції тощо.

Уклавши Договір про постачання електричної енергії № 140921КППМ від 17.09.2021 із Споживачем, ТОВ "Вольт Постач" прийняло на себе зобов`язання постачати предмет поставки (електроенергію) протягом усього періоду договору, та підприємство усвідомлювало всі фінансові ризики такої підприємницької діяльності. При цьому, ст. 42 ГК України визначено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Тож, рішення переможця про підписання договору є його добровільним волевиявленням про те, що він згодний на умови договору, в тому числі ціну за одиницю товару на день підписання договору.

Приведення ціни договору у відповідність до існуючих ринкових цін на електричну енергію повністю знецінює зміст інституту публічних закупівель та його мету, оскільки сама закупівля здійснюється для отримання пропозицій, що є кращими (нижчими) за ринкові.

Відповідно до вимог ст. 632, 638 ЦК України, "ціна" є істотною умовою договору та установлюється за домовленістю сторін.

Тобто, із врахуванням положень зазначених статей, ТОВ "Вольт Постач" під час укладання Договору про постачання електричної енергії споживачу №140921КППМ від 17.09.2021 було згодне з Додатком № 2 до договору (специфікацією), згідно з яким, ціна 1 кВт/год електричної енергії, фактична вартість електричної енергії на момент укладання Договору становить 2,4791 грн/кВт*год.

Так, рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю.

Відповідно до ч. 6 ст. 33 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше, ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника- переможця.

Поряд з цим, відповідно до ч. 7 ст. 33 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений Законом, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

При цьому, ст. 42 ГК України визначено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Тож, рішення переможця про підписання договору є його добровільним волевиявленням про те, що він погоджується на умови договору, в тому числі на ціну за одиницю товару на день підписання договору.

Частиною 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 180 ГК України (істотні умови господарського договору), зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Згідно з ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції на час укладення договору, далі - Закон), істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

На момент укладення договору сторонам було достеменно відомо зазначене положення п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону, оскільки відповідне застереження прямо передбачено в п. 13.5.2 самого Договору про постачання електричної енергії споживачу № 140921КППМ від 17.09.2021.

Згідно з ч. 2 ст. 632 ЦК України, зміна ціни після укладання договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

У абзаці 2 ч. 3 ст. 6 ЦК України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Отже, Закон встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 41 Закону, зокрема, за п. 2 ч. 5 наведеної норми - у випадку коливання цін товару на ринку чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

У п. 124 постанови Верхового Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 по справі № 927/491/19 суд касаційної інстанції звертає увагу на те, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

В свою чергу, укладання Додаткових угод № 3 від 18.10.2021, № 4 від 02.11.2021, № 5 від 05.11.2021, № 6 від 22.11.2021, № 8 від 30.11.2021, № 9 від 07.12.2021, № 10 від 28.12.2021, правовою підставою зміни ціни в яких визначено п. 2 та п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зумовили зміну істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару понад 10% від ціни, визначеної в договорі № 140921КППМ від 17.09.2021), що є прямим порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та підставою для їх скасування.

Також, неухильним аспектом при застосуванні п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону при збільшенні ціни за одиницю товару є підтвердження (наявність) факту коливання ціни такого товару на ринку.

Згідно з ч. 1 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі", уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Положенням про Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 459, визначено, що вказане Міністерство є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державних та публічних закупівель.

Згідно з роз`ясненнями Міністерства економічного розвитку торгівлі України, як уповноваженого органу щодо формування державної політики у сфері публічних закупівель, від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору", внесення змін до договору про закупівлю у залежності від коливання ціни товару на ринку повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Підтвердження факту коливання ціни на товар, у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.

Аналогічну правову позицію щодо підстав зміни ціни за одиницю товару у договорі про закупівлю підтримав суд касаційної інстанції (постанова Верховного Суду від 15.03.2018 по справі № 910/4474/17, від 13.10.2020 по справі № 912/1580/18, постанова Вищого господарського суду України від 15.05.2014 по справі №904/3255/13).

Так, суди переглядаючи справи за касаційними скаргами відповідачів погодились із висновками судів апеляційної інстанції, що сторони у випадку коливання цін на ринку (як в бік зменшення, так і в бік збільшення ціни) наділені правом вносити зміни до ціни товару декілька разів, але не більше, ніж на 10% від ціни за одиницю товару, і такі зміни сторони вносять з урахуванням вже внесених попередніх змін. Для внесення змін до умов договору щодо ціни товару визначальним є не просто коливання ціни, а й те, що таке коливання сторонами не було враховано попередніми змінами. Суд звернув увагу, що існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинно бути доведеним, документально підтвердженим. Тобто, відповідні документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції) (п. 134 постанови Верхового Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 по справі № 927/491/19).

Слід зазначити, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18).

Цінові довідки Харківської торгово-промислової палати, якими обґрунтовано укладання Додаткових угод № 4 від 02.11.2021, № 5 від 05.11.2021, № 6 від 22.11.2021, № 8 від 30.11.2021, № 9 від 07.12.2021, № 10 від 28.12.2021 за своїм змістом лише відображають середньозважені ціни на електричну енергію як товар, станом на певні проміжки часу або певні дати та мають довідковий характер.

Відтак, такі цінові довідки Харківської торгово-промислової палати не є належними доказами коливання ціни на електричну енергію, оскільки вказані документи лише констатують рівень середньозважених цін купівлі-продажу електричної енергії на певні проміжки часу та не доводять її коливання.

У документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто, наявності коливання).

Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 13.10.2020 у справі №912/1580/18).

Проте, ані з листів ТОВ "Вольт Постач" на адресу КП "Підземне місто" з пропозиціями укладення додаткових угод до Договору № 140921КППМ від 17.09.2021, ані з цінових довідок Харківської торгово-промислової палати неможливо встановити ринкову ціну станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку. Крім того, у вказаних документах відсутнє обґрунтування, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, не наведені причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним, а підвищення ціни було непрогнозованим.

Таким чином, укладання Додаткових угод № 3 від 18.10.2021, № 4 від 02.11.2021, № 5 від 05.11.2021, № 6 від 22.11.2021, № 8 від 30.11.2021, № 9 від 07.12.2021, № 10 від 28.12.2021, правовими підставами зміни ціни в яких визначено п. 2 та п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зумовили зміну істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару понад 10% від ціни, визначеної в Договорі № 140921КППМ від 17.09.2021) на 98,27%, що є прямим порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону.

Більш того, враховуючи незаконність укладання Додаткової угоди № 3 (збільшення ціни на 29,08%), Додатковою угодою № 4 збільшено ціну за одиницю товару, що у порівнянні з Договором № 140921КППМ від 17.09.2021 становить збільшення ціни на 40,53%.

Аналогічно, Додатковою угодою № 5 збільшено ціну за одиницю товару, що у порівнянні з Договором № 140921КППМ від 17.09.2021 становить збільшення ціни на 53,13%.

Додатковою угодою № 6 збільшено ціну за одиницю товару, що у порівнянні з Договором № 140921КППМ від 17.09.2021 становить збільшення ціни на 67,17%.

Додатковою угодою № 8 збільшено ціну за одиницю товару, що у порівнянні з Договором № 140921КППМ від 17.09.2021 становить збільшення ціни на 82,43%.

Додатковою угодою № 9, хоч і зменшено ціну за одиницю товару на 0,02988% у порівнянні з Додатковою угодою № 8, але все одно ціна за одиницю товару збільшена у порівнянні з Договором № 140921КППМ від 17.09.2021 на 82,18%.

Додатковою угодою № 10 збільшено ціну за одиницю товару, що у порівнянні з Договором № 140921КППМ від 17.09.2021 становить збільшення ціни на 98,27%.

Відтак, Додаткові угоди № 3 від 18.10.2021, № 4 від 02.11.2021, № 5 від 05.11.2021, № 6 від 22.11.2021, № 8 від 30.11.2021, № 9 від 07.12.2021, № 10 від 28.12.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №140921КППМ від 17.09.2021 укладені з порушенням вимог п. 2 та п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", що є підставою для їх скасування.

До того ж, згідно з листом ТОВ "Вольт Постач" від 09.12.2021 № 12/21-27, Споживача повідомлено про включення до вартості електричної енергії компенсації вартості купівлі електричної енергії на балансуючому ринку, що визначається як різниця між фактично спожитими обсягами електричної енергії Споживачем та обсягами заявленої електричної енергії, виставлені рахунки за спожиту електричну енергію, у зв`язку з чим листами від 09.12.2021 № 12/21-26 та від 10.01.2022 № 01/22-16 на адресу КП "Підземне місто" направлені нові розрахунки суми вартості електричної енергії з врахуванням врегулювання їх небалансів за листопад та грудень 2021 року.

Відповідно до механізму визначення вартості електричної енергії згідно Актів приймання-передачі № 1004 від 30.11.2021 та № 1103 від 31.12.2021, ціна за 1 кВт/год за період з 01.11.2021 по 01.11.2021 - 4,4686 грн, за період з 02.11.2021 по 16.11.2021 - 4,84656 грн, за період з 17.11.2021 по 30.11.2021 - 4,8452 грн, за період з 01.12.2021 по 31.12.2021 - 5,19512 грн.

Розрахунки за листопад та грудень 2021 року здійснені між сторонами за зазначеними цінами, що підтверджується відповідними рахунками на оплату, актами прийому-передачі електричної енергії та платіжними дорученнями.

Зазначені збільшення ціни, на електричну енергію не передбачені ані Договором, ані жодною додатковою угодою.

За умовами п. 1.1 Договору № 140921КППМ про постачання електричної енергії споживачу від 17.09.2021, умови цього Договору розроблені відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312.

Відповідно до п. 3.6 Договору № 140921КППМ про постачання електричної енергії від 17.09.2021, у разі необхідності Споживач має право звернутись до Постачальника із заявою щодо коригування обсягу споживання електричної енергії у розрахунковому періоді. Заява щодо коригування обсягу споживання електричної енергії повинна бути подана в розрахунковому періоді в строк до 28 числа включно.

Так, відповідно до зазначеного п. 3.6 Договору, Споживач повідомив ТОВ "Вольт Постач" про корегування обсягу споживання електричної енергії на листопад та грудень 2021 року (листи від 19.11.2021 №744-11, від 22.11.2021 №348/1-11).

Пунктом 3.3 Договору передбачено, що Постачальник за цим Договором не має права вимагати від Споживача будь-якої іншої плати за електричну енергію, ніж визначену умовами цього Договору.

Згідно з п. 9.2 Договору, відповідальність Споживача у вигляді відшкодування збитків Постачальнику передбачена тільки в двох випадків:

- у разі порушення Споживачем строків розрахунків з Постачальником - в розмірі облікової ставки НБУ від суми заборгованості за кожен день прострочення, що діяла у такий період;

- у разі відмови Споживача надати представнику Постачальника доступ до свого об`єкта, що завдало Постачальнику збитків - в розмірі фактичних збитків Постачальника.

Окрім цього, у листі-роз`ясненні НКРЕКП від 08.08.2019 № 8312/13.1/7-19 зазначено, що входить до кінцевої ціни електричної енергії для споживача за вільними цінами.

Так, вказана ціна містить структуру та складається з наступних регульованих та нерегульованих складових:

- закупівельна ціна за товар, тобто ціна, за якою електропостачальник закуповує електричну енергію на відповідних сегментах ринку (ціна, за якою електропостачальник закупив електричну енергію на ринку електричної енергії) - нерегульована складова;

- тариф на послуги з передачі електричної енергії (регульована складова) (який в загальному випадку оплачується електропостачальником оператору системи передачі);

- тариф на послуги з розподілу електричної енергії (регульована складова) - на підставі договору, укладеного між споживачем/електропостачальником та оператором систем розподілу. Тарифи на послуги операторів систем розподілу є також регульованими та встановлюються НКРЕКП.

- тариф (ціна) на послуги електропостачальника - нерегульована складова.

Разом з цим, відповідно до вимог ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", постачальник мав право збільшувати ціну за одиницю товару лише пропорційно до збільшення закупівельної ціни електричної енергії як товару на певному сегменті ринку. Вартість додаткових послуг, які включені відповідачем в загальну ціну одиниці електричної енергії, що поставляється за договором, відповідно до вимог чинного законодавства бути збільшена не може.

Згідно з ч. 9 ст. 56 Закону України "Про ринок електричної енергії", загальні положення та умови договору мають бути справедливими і прозорими, викладеними чітко і ясно, не містити процедурних перешкод, що ускладнюють здійснення прав споживача.

При цьому, вартість кожної зі складових в Договорі не вказана. Саме по собі це є порушенням вимог ст. 56 Закону України "Про ринок електричної енергії", адже в Законі чітко вказано, що в Договорі має бути зазначена ціна електроенергії (як товару) та послуг, що надаються (передача, розподіл та послуги постачальника) та порушенням та прав Покупця (незазначення вартості цих складових ускладнювала розуміння, яка закупівельна вартість електроенергії закладається у ціну Договору, та як зміна (коливання) цієї складової впливатиме в подальшому на ціну за одиницю товару).

Згідно зі статтею 70 Закону України "Про ринок електричної енергії", усі учасники ринку, крім споживачів, які купують електроенергію за договором постачання електричної енергії споживачу, несуть відповідальність за свої небаланси електричної енергії.

Крім того, саме Постачальник є стороною відповідальною за баланс, адже приєднався до умов договору про врегулювання небалансів електричної енергії з ОСП № 203 від 03.04.2019 (повідомлення ДК "НЕК "Укренерго" від 24.05.2019 №01/18816 про укладення договору про врегулювання небалансів електричної енергії).

Пунктом 1.1 Договору про врегулювання небалансів електричної енергії ДП "НЕК "Укренерго" від 03.04.2019 № 204 передбачено, що усі учасники ринку, крім споживачів, які купують електричну енергію за договором постачання електричної енергії споживачу, несуть відповідальність за свої небаланси.

Так, за безпідставно завищеними цінами, які не передбачені ані Договором, ані додатковими угодами, фактично збільшено ціну за одиницю товару на 109,55%, зменшено обсяг поставки товару на 914 581 кВт/год.

Таким чином, оплата Споживачем електричної енергії за листопад та грудень 2021 року за безпідставно збільшеними цінами є порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", ст. 57 Закону України "Про ринок електричної енергії", а також ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України.

З наведеного вбачається, що зазначені недобросовісні дії Постачальника порушують інтереси держави, оскільки під час проведення закупівлі електричної енергії та виконання Договору порушено вимоги чинного законодавства, принципи ефективного та прозорого здійснення закупівлі, створення добросовісної конкуренції у сфері закупівлі, принципи максимальної ефективності та економії, що призвело до протиправного витрачання коштів бюджету, нераціонального та неефективного їх використання.

Отже, постачальником не доведено підвищення ціни на електричну енергію за допомогою належних доказів, не обґрунтовано для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі, не доведено чому неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції.

Відтак, Додаткові угоди № 3 від 18.10.2021, № 4 від 02.11.2021, № 5 від 05.11.2021, № 6 від 22.11.2021, № 8 від 30.11.2021, № 9 від 07.12.2021, № 10 від 28.12.2021 укладені з порушенням вимог п. 2 та п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в частині належного обґрунтування існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, доведення та документального підтвердження існування таких обставин), що є підставою для їх скасування.

Таким чином, ТОВ "Вольт Постач" поставлено Споживачу 914 581 кВт електричної енергії, що призвело до недоотримання КП "Підземне місто" електричної енергії в обсязі, на який вона розраховувала при укладенні вказаного договору, адже постачання електричної енергії склало лише 14,71% (248 321 кВт) від обумовленого об`єму (1 688 108 кВт).

Частиною 1 ст. 207 Господарського кодексу України передбачено, що господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. 1-3, 5, 6 ст. 203 цього Кодексу.

Статтею 203 ЦК України унормовано, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 ЦК України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

Крім того, ч. 2 ст. 208 ГК України визначено, що у разі визнання недійсним зобов`язання з інших підстав кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні все одержане за зобов`язанням, а за неможливості повернути одержане в натурі - відшкодувати його вартість грошима, якщо інші наслідки недійсності зобов`язання не передбачені законом.

Статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за принципами добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності.

Натомість, неодноразове підвищення ціни за одиницю товару з ініціативи ТОВ "Вольт Постач" не відповідає принципу добросовісної конкуренції серед учасників. Укладення КП "Підземне місто" Додаткових угод № 3 від 18.10.2021,№ 4 від 02.11.2021, № 5 від 05.11.2021, № 6 від 22.11.2021, № 8 від 30.11.2021, № 9 від 07.12.2021, № 10 від 28.12.2021 зі збільшенням ціни за одиницю товару жодним чином не відповідає принципу максимальної економії та ефективності.

Відповідно до ч. 5 ст. 13 ЦК України, не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

Статтею 8 Конституції України передбачено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Невиконання встановлених законодавством норм при організації та проведенні процедур закупівель порушує інтереси держави в частині гарантування організації діяльності органів державної влади відповідно до вимог Конституції та законів України, забезпечення безумовного виконання нормативно-правових актів держави.

Стаття 670 ЦК України передбачає, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Відповідно до ч. 1, 2, 9, 10 ст. 56 Закону України "Про ринок електричної енергії", постачання електричної енергії споживачам здійснюється електропостачальниками, які отримали відповідну ліцензію, за договором постачання електричної енергії споживачу. Договір постачання електричної енергії споживачу укладається між електропостачальником та споживачем та передбачає постачання всього обсягу фактичного споживання електричної енергії споживачем у певний період часу одним електропостачальником. Постачання електричної енергії споживачам здійснюється за вільними цінами.

Загальні положення та умови договору мають бути справедливими і прозорими, викладеними чітко і ясно, не містити процедурних перешкод, що ускладнюють здійснення прав споживача. Жодне положення договору постачання електричної енергії споживачу не має створювати обмежень права споживача на зміну електропостачальника. Крім того, договір не може містити положення, що накладають додаткові фінансові зобов`язання на споживача, який здійснює зазначене право. В іншому разі таке положення вважається недійсним з моменту укладення договору.

Частиною 2 ст. 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 655 ЦК України, за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Таким чином, недійсність Додаткових угод № 3 від 18.10.2021, № 4 від 02.11.2021, № 5 від 05.11.2021, № 6 від 22.11.2021, № 8 від 30.11.2021, № 9 від 07.12.2021, № 10 від 28.12.2021 означає, що зобов`язання сторін регулюються умовами первісного Договору про постачання електричної енергії споживачу №140921КППМ від 17.09.2021, що укладений відповідно до вимог законодавства.

Отримана відповідачем оплата у сумі 1 797 852.34 грн за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України - і поставка електричної енергії, і його оплата здійснювалися сторонами відповідно до умов укладеного Договору.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 та вказав, що оскільки між сторонами існують договірні відносини, то правовою підставою для задоволення вимог про стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено) є ч. 1ст. 670 ЦК України.

Так, на підставі актів прийому-передачі електричної енергії № 878 від 31.10.2021, № 1004 від 30.11.2021, № 1103 від 31.12.2021 Споживач сплатив кошти у загальній сумі 3 719 220,32 грн за поставлену протягом 2021 року постачальником електричну енергію обсязі 773 527 кВт, що підтверджується відповідними платіжними дорученнями № 4825 від 12.11.2021, № 5172 від 17.12.2021, № 5253 від 28.12.2021, № 5344 від 18.01.2022, № 5372 від 25.01.2022, № 5387 від 27.01.2022, № 5398 від 28.01.2022, а також рахунками на оплату № 871 від 31.10.2021, № 987 від 30.11.2021, № 1103 від 31.12.2021.

Слід звернути увагу, що відповідно до актів прийому-передачі, відповідачем поставлено електричну енергію за ціною, передбаченою основним Договором про постачання електричної енергії споживачу № 140921КППМ від 17.09.2021, а саме за ціною 2,4791 грн за 1 кВт /год, всього в обсязі 6566 кВт/год.

Отже, за період з вересня 2021 по грудень 2021 року Споживачем за додатковими угодами спожито 766 961 кВт електричної енергії та сплачено 3699225,36 гривень.

Натомість, за первісними умовами Договору про постачання електричної енергії споживачу № 140921КППМ від 17.09.2021 за 766 961 кВт електричної енергії Споживач повинен був сплатити 1901373,02 грн, що дорівнює обсягу поставленої електричної енергії за додатковими угодами 766 961 кВт помноженого на 2,4791 грн з ПДВ за 1 кВт/год.

Таким чином, переплата за спожиту електричну енергію за цінами, передбаченими незаконними Додатковими угодами № 3 від 18.10.2021, № 4 від 02.11.2021, № 5 від 05.11.2021, № 6 від 22.11.2021, № 8 від 30.11.2021, № 9 від 07.12.2021, № 10 від 28.12.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 140921КППМ від 17.09.2021, складає 1 797 852,34 грн.

Таким чином, на підставі Додаткових угод № 3 від 18.10.2021, № 4 від 02.11.2021, № 5 від 05.11.2021, № 6 від 22.11.2021, № 8 від 30.11.2021, № 9 від 07.12.2021, № 10 від 28.12.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №140921КППМ від 17.09.2021 на рахунок Постачальника надмірно сплачено бюджетних коштів на загальну суму 1 797 852,34 грн.

КП "Підземне місто" самостійно укладаючи договір, оплата яких здійснюється за бюджетні кошти (які є комунальною власністю територіальної громади міста Харкова відповідно до п. 5.5. Статуту КП "Підземне місто") прийняла запропоновані Постачальником умови, якими збільшується ціна за одиницю товару, що фактично призвело до зменшення обсягів закупівлі, та, як наслідок, надмірну переплату бюджетних коштів.

Виходячи з вищевикладеного, на підставі Додаткових угод № 3 від 18.10.2021, № 4 від 02.11.2021, № 5 від 05.11.2021, № 6 від 22.11.2021, № 8 від 30.11.2021, № 9 від 07.12.2021, № 10 від 28.12.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 140921КППМ від 17.09.2021 КП "Підземне місто" надмірно та безпідставно сплачено бюджетних коштів на загальну суму 1 797 852,34 грн, які підлягають стягненню з ТОВ "Вольт Постач" відповідно до наведених вище положень законодавства.

Відповідно до ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків. Згідно ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. За змістомст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Водночас обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ст. 77 ГПК України). Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

За наведених обставин, доводи відповідача, наведені в обґрунтування заперечень проти позовних вимог, є необґрунтованими, суперечать приписам чинного законодавства та повністю спростовуються наявними у матеріалах справи доказами.

Підсумовуючи викладене, враховуючи фактичні обставини справи та наведені норми законодавства, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст. 129 ГПК України, витрати по оплаті судового збору покладаються на відповідачів.

На підставі викладеного та керуючись ст. 6, 8, 19, 124, 129 Конституції України, ст. 12, 13, 73, 74, 76-79, 91, 129, 232, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги задовольнити повністю.

Визнати недійсною Додаткову угоду № 3 від 18.10.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 140921КППМ від 17.09.2021, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Вольт Постач" (код ЄДРПОУ: 42056129) та Комунальним підприємством "Підземне місто" (код ЄДРПОУ: 39044307).

Визнати недійсною Додаткову угоду № 4 від 02.11.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 140921 КППМ від 17.09.2021, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Вольт Постач" (код ЄДРПОУ: 42056129) та Комунальним підприємством "Підземне місто" (код ЄДРПОУ: 39044307).

Визнати недійсною Додаткову угоду № 5 від 05.11.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 140921КППМ від 17.09.2021, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Вольт Постач" (код ЄДРПОУ: 42056129) та Комунальним підприємством "Підземне місто" (код ЄДРПОУ: 39044307).

Визнати недійсною Додаткову угоду № 6 від 22.11.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 140921КППМ від 17.09.2021, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Вольт Постач" (код ЄДРПОУ: 42056129) та Комунальним підприємством "Підземне місто" (код ЄДРПОУ: 39044307).

Визнати недійсною Додаткову угоду № 8 від 30.11.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 140921КППМ від 17.09.2021, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Вольт Постач" (код ЄДРПОУ: 42056129) та Комунальним підприємством "Підземне місто" (код ЄДРПОУ: 39044307).

Визнати недійсною Додаткову угоду № 9 від 07.12.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 140921КППМ від 17.09.2021, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Вольт Постач" (код ЄДРПОУ: 42056129) та Комунальним підприємством "Підземне місто" (код ЄДРПОУ: 39044307).

Визнати недійсною Додаткову угоду № 10 від 28.12.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 140921КППМ від 17.09.2021, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Вольт Постач" (код ЄДРПОУ: 42056129) та Комунальним підприємством "Підземне місто" (код ЄДРПОУ: 39044307).

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Вольт Постач" (вул. Болсуновська, буд. 13-15, м. Київ, 01104; код ЄДРПОУ: 42056129) на користь Харківської міської ради м-н Конституції, буд. 7, м. Харків, 61003; код ЄДРПОУ: 04059243) - кошти в сумі 1797852,34 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Вольт Постач" (вул. Болсуновська, буд. 13-15, м. Київ, 01104; код ЄДРПОУ: 42056129) на користь Харківської обласної прокуратури (вул. Б.Хмельницького, буд. 4, м.Харків, 61001; код 02910108, банк отримувач: Державна казначейська служба України м. Київ, рахунок №UA178201720343160001000007171, код банку 820172, банк отримувача: Держказначейська служба України; код класифікації видатків бюджету (КЕКВ): 2800) - витрати зі сплати судового збору в розмірі 36361,79 грн.

Стягнути з Комунального підприємства "Підземне місто" (вул. Суздальські ряди, буд. 9, м.Харків, 61012; код ЄДРПОУ: 39044307) на користь Харківської обласної прокуратури (вул. Б.Хмельницького, буд. 4, м.Харків, 61001; код 02910108, банк отримувач: Державна казначейська служба України м. Київ, рахунок №UA178201720343160001000007171, код банку 820172, банк отримувача: Держказначейська служба України; код класифікації видатків бюджету (КЕКВ): 2800) - витрати зі сплати судового збору в розмірі 9394,00 грн.

Видати накази після набрання рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не буде подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається відповідно до ст. 256-257 ГПК України.

Повне рішення складено "20" серпня 2024 р.

СуддяН.М. Кухар