Постанова від 27.08.2024 по справі 600/1839/24-а

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 600/1839/24-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Боднарюк О.В.

Суддя-доповідач - Курко О. П.

27 серпня 2024 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Курка О. П.

суддів: Боровицького О. А. Шидловського В.Б. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Департаменту інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 19 липня 2024 року у справі за адміністративним позовом Північного офісу Держаудитслужби до Департаменту інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради про визнання протиправною та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

в квітні 2024 року Північний офіс Держаудитслужби звернувся до Чернівецького окружного адміністративного суду з позовом до Департаменту інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради про визнання протиправною та скасування висновку.

РішеннямЧернівецького окружного адміністративного суду від 19 липня 2024 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору.

Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, у відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що Департаментом інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради проведено спрощену закупівлю: «Капітальний ремонт (благоустрій) території та спортивного майданчика ліцею №5 (гімназії №5) на вул. Д. Загула, 8 в м. Чернівці», ідентифікатор закупівлі UA-2023-07-04-012060-a.

За наслідками проведеної Закупівлі між Департаментом та товариством з обмеженою відповідальністю «Універсал Буд-2020» (далі - ТОВ «Універсал Буд-2020») укладено договір від 31.07.2023 №376 .

Відповідно до наказу Північного офісу Держаудитслужби від 19.03.2024 №67, який оприлюднено в системі електронних закупівель «Прозорро» з використанням електронного цифрового підпису, вирішено розпочати проведення моніторингу процедури Закупівлі.

За наслідками проведеного моніторингу, в системі електронних закупівель «Прозорро» оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, затверджений 12.03.2024, в якому зазначено, що за результатами аналізу питання відповідності умов договору основним вимогам до укладання договорів відповідно до норм законодавства установлено порушення вимог пункту 83 Постанови № 668, а також частини першої статті 41 Закону №922-VIII.

Вказані обставини слугували підставою для звернення позивача з позовом до суду.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивач в порушення пункту 83 Постанови КМУ № 668, не передбачив у проекті договору про закупівлі план фінансування робіт, і як наслідок, не включив його до договору підряду від 31.07.2023 № 376, який має бути його невід`ємною частиною.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції по суті спору, виходячи з наступного.

Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон №922-VIII) встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Відповідно до частини 1 статті 7 Закону № 922-VIII уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

За приписами статті 8 зазначеного Закону передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав (окрім іншого): інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Як зазначалось вище, під час проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2023-07-04-012060-a від 12.04.2024 відповідач дійшов наступних висновків.

Зокрема, зі змісту спірного висновку вбачається про те, що укладений за результатами закупівлі Договір від 31.07.2023 №376 не відповідає загальним умовам укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, які затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668, а саме пункту 83, відповідно до якого фінансування робіт (будівництва об`єкта) проводиться за планом, який складається замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та підрядником і є невід`ємною частиною договору підряду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам в частині виявлених порушень, суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що на підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу процедур закупівель» та доручення Державної аудиторської служби України від 18.03.2024 № 003100- 18/3653-2024, Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг закупівлі позивача за номером: UA-2023-07-04-012060-a.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог оголошення про проведення спрощеної закупівлі вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» у редакції чинних на дату проведення (далі - Особливості № 1178), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору.

Під час аналізу досліджено: річний план закупівель на 2023 рік, оголошення про проведення спрощеної закупівлі, документи, оприлюдненні замовником через електронну систему закупівель, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ТОВ «УНІВЕРСАЛ БУД-2020» (далі - Переможець), вимогу про усунення невідповідностей, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 19.07.2024 № б/н, договір підряду від 31.07.2023 № 376 (далі - Договір), додаткову угоду від 27.09.2023 № 1, додаткову угоду від 11.10.2023 № 2, додаткову угоду від 11.10.2023 № 3, додаткову угоду від 14.11.2023 № 4, додаткову угоду від 25.12.2023 № 5, додаткову угоду від 28.03.2024 № 6, пояснення та документи Замовника на запит Північного офісу Держаудитслужби від 22.03.2024 та від 02.04.2024 оприлюднені через електронну систему закупівель.

За результатами аналізу питання відповідності умов договору основним вимогам до укладання договорів відповідно до норм Закону установлено, що укладений договір не відповідає пункту 83 Постанови № 668, а також частини першої статті 41 Закону № 922-VIII.

За результатами розгляду питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог оголошення про проведення спрощеної закупівлі вимогам Закону № 922-VIII з урахуванням Особливостей № 1178, розгляді тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесенні змін до договору - порушень не встановлено.

Крім того, судом встановлено, що під час здійснення моніторингу, аналізом інформації, розміщеної на вебпорталі Уповноваженого органу встановлено, що згідно з реєстром отриманих пропозицій на участь у торгах надійшли пропозиції наступних учасників ТОВ «УНІВЕРСАЛ БУД-2020» з ціновою пропозицією 1 332 970,00 гривень з ПДВ та ФОП ОСОБА_1 з ціновою пропозицією 1 357 107,00 гривень без ПДВ.

Моніторингом встановлено, що переможцем торгів обрано тендерну пропозицію учасника ТОВ «УНІВЕРСАЛ БУД-2020» з ціновою пропозицією 1 332 970,00 гривень з ПДВ.

За результатами моніторингу питання дотримання відповідності укладеного договору вимогам законодавства встановлено наступне.

Відповідно до абзацу другого частини 15 статті 14 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається згідно з вимогами статті 41 цього Закону. Частиною першою статті 41 Закону № 922-VIII визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 1 статті 323 Господарського кодексу України (далі - ГК України) передбачено, що договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

Також, відповідно до статті 875 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) за договором будівельного підряду, підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

Разом з тим, відповідно до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI зазначено, що будівництво - нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт об`єкта будівництва.

Також, укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві здійснюються у порядку, встановленому Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 01.08. 2005 № 668 (які відповідно до Цивільного кодексу України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об`єкта будівництва; далі - Постанова КМУ № 668).

Так, згідно з пунктом 83 Постанови КМУ № 668, передбачено, що фінансування робіт (будівництва об`єкта) проводиться за планом, який складається замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та підрядником і є невід`ємною частиною договору підряду. План фінансування будівництва складається на підставі титулу будови (об`єкта), проекту організації будівництва з урахуванням календарних графіків виконання робіт і порядку проведення розрахунків за виконані роботи.

При цьому суд зазначає, що відповідно до договору підряду (про закупівлю, замовник має право у визначені строки уточнити план фінансування будівництва на поточний рік з урахуванням наявних у нього коштів, обсягів фактично виконаних робіт тощо. Якщо замовник у визначені договором підряду (про закупівлю) строки не передасть підряднику на погодження план фінансування будівництва на поточний рік, підрядник має право не розпочинати роботи, а на перехідних будовах припинити їх виконання, і в разі невжиття замовником необхідних заходів вимагати розірвання договору підряду (про закупівлю).

Окрім іншого слід, зазначити згідно з Методичними рекомендаціями щодо переліку підтвердних документів для реєстрації бюджетних зобов`язань та проведення платежів, затвердженими наказом Державної казначейської служби України від 19.07.2019 № 213, на стадії реєстрації бюджетних зобов`язань та бюджетних фінансових зобов`язань розпорядником бюджетних коштів для оплати за виконані роботи до органів Казначейства надається:

- договір підряду (контракт) подається окремо щодо кожного виконавця, для перехідних об`єктів додатковий договір до договору підряду (контракту) на виконання робіт у поточному році;

- наказ, рішення про затвердження проектно-кошторисної документації на чергу будівництва, пусковий комплекс або об`єкт;

- календарний графік виконання робіт;

- план фінансування будівництва;

- акт приймання виконаних будівельних робіт (ф. КБ-2в);

- договір купівлі-продажу житла, інших об`єктів;

-накладна (якщо умови договору передбачають придбання будівельних матеріалів, обладнання, конструкцій тощо за власні кошти підрядника, з подальшою оплатою замовником).

А також, аналізом інформації, розміщеної в електронній системі закупівель встановлено, що джерелом фінансування є місцевий бюджет, згідно оголошеного плану закупівлі за ID: UA-P-2023-07-04-004552-а та укладеному договору підряду від 31.07.2023 №376 між Замовником та ТОВ «УНІВЕРСАЛ БУД-2020».

Враховуючи вищевикладене, судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що позивач в порушення пункту 83 Постанови КМУ № 668, не передбачив у проекті договору про закупівлі план фінансування робіт, і як наслідок, не включив його до договору підряду від 31.07.2023 № 376, який має бути його невід`ємною частиною.

Оцінюючи спірні правовідносини в частині зобов`язання щодо усунення порушень, суд зазначає наступне.

Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є: підвищення рівня конкуренції у сфері державних закупівель та зниження рівня корупції, шляхом запровадження системи електронних закупівель та електронної системи оскарження; здійснення процедур закупівлі, обмін інформацією, документами та подання роз`яснень в електронній системі закупівель; сприяння прозорості використання бюджетних коштів, шляхом урегулювання здійснення закупівель, що здійснюються від 50 тис. гривень до порогів застосування процедур закупівель; підвищення професійності закупівельників, шляхом надання можливості здійснювати закупівлі не лише тендерним комітетом, але й уповноваженою особою Замовника.

Суд звертає увагу на те, відповідно до частини 7 статті 8 Закону № 922-VII у висновку обов`язкового зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості мають зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241 (далі - Наказ № 552), визначено форму та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу публічних закупівель.

Так, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, пункт 3 Розділу II має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує Замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Частиною 8 статті 8 Закону № 922-VIII, законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки Замовника при усуненні порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Як вбачається зі змісту спірного висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач та визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

У постановах Верховного суду від 11.06.2020 у справі № 160/6502/19, від 12.08.2020 у справі № 160/11304/19, від 21.01.2021 у справі № 400/4458/19, від 28.01.2021 у справі № 160/12925/19, висловлено правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Верховний Суд у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення Держаудитслужбою у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Відтак, Північним офісом Держаудитслужби враховано висновки щодо застосування норм права, що викладені у наведених вище постановах Верховного Суду, а отже це свідчить про те, що відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що вказує на його чіткість та визначеність.

Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Департаменту інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради залишити без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 19 липня 2024 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий Курко О. П. Судді Боровицький О. А. Шидловський В.Б.