Постанова

від 22.08.2024 по справі 160/7216/22

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

22 серпня 2024 року м. Дніпросправа № 160/7216/22

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Юрко І.В., суддів: Білак С.В., Чабаненко С.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 квітня 2023 року в адміністративній справі №160/7216/22 (головуючий суддя першої інстанції - Турова О.М.) за позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області; (третя особа - Комунальне підприємство Кам`янської міської ради «Інформаційні системи») про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В :

Позивач 20.05.2022 року звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 12 травня 2022 року, про результати моніторингу закупівлі за кодом СРV ДК - «Послуга диспетчеризації процесів підприємств, установ, організацій життєдіяльності міста» (за ДК 021:2015 - код 72510000-3 - Управлінські послуги, пов`язані з комп`ютерними технологіями) (ідентифікатор закупівлі UА-2021-12-03-004912-b).

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що висновок про встановлення порушень позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: пункту 2 частини першої статті 31 та пункту 2 частини другої статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII, є необґрунтованим і протиправним. Вважає, що пропозиція переможця процедури закупівлі повністю відповідала вимогам, встановленим позивачем у тендерній документації.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 квітня 2023 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення суду скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі з підстав, зазначених в позові.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що рішення суду першої інстанції є не обґрунтованим та таким, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права. Апелянт вказує, що судом неповно з`ясовано обставини у справі та викладенні у рішенні висновки не відповідають обставинам справи. Вважає, що оскаржуваний висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив в задоволенні вимог апеляційної скарги відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Суд апеляційної інстанції розглянув справу відповідно до приписів статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Відповідно до частин першої та другої статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на скаргу, встановила наступне.

Рішенням Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради від 03.12.2021 року затверджено тендерну документацію по процедурі відкриті торги з публікацією англійською мовою на закупівлю послуг: Управлінські послуги, пов`язані з комп`ютерними технологіями (Послуга диспетчеризації процесів підприємств, установ, організацій життєдіяльності міста) на основі СРV за ДК 021:2015 - код 72510000-3 - Управлінські послуги, пов`язані з комп`ютерними технологіями.

За результатами затвердженої тендерної документації Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради як замовником оголошено відкриті торги за ІD: UА-2021-12-03-004912-b на закупівлю вищевказаної послуги ДК 021:2015 - код 72510000-3.

Оголошення про проведення цих відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 Закону №922-VIII.

У процедурі відкритих торгів за ІD: UА-2021-12-03-004912-b було подано дві тендерні пропозиції учасниками - Комунальним підприємством Кам`янської міської ради «Інформаційні системи» та Товариством з обмеженою відповідальністю «СПЕЦ-ПРОЕКТІНВЕСТ».

За наслідками розгляду тендерних пропозицій та згідно із протоколом розгляду тендерних пропозицій від 03.01.2022 року переможцем процедури відкритих торгів за ІD: UА-2021-12-03-004912-b визначено Комунальне підприємство Кам`янської міської ради «Інформаційні системи».

26.01.2022 року між Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради та Комунальним підприємством Кам`янської міської ради «Інформаційні системи» укладено Договір №17-22 про закупівлю послуг: Управлінські послуги, пов`язані з комп`ютерними технологіями «Послуга диспетчеризації процесів підприємств, установ, організацій життєдіяльності міста» на основі СРV за ДК 021:2015 - 72510000-3 - Управлінські послуги, пов`язані з комп`ютерними технологіями.

Відповідно до пункту 5.1 Договору від 26.01.2022 року №17-22 строк надання послуг: з 26.01.2022 року до 31.12.2022 року.

Згідно із пунктом 10.1 Договору цей Договір набуває чинності з дня підписання обома сторонами та скріплення печатками сторін і діє до 31.12.2022 року, в частині проведення розрахунків до повного їх здійснення.

В подальшому Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області відповідно до частини другої статті 8 Закону №922-VIII, підпункту 13 пункту 10 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 22.02.2022 року №113, доручення Державної аудиторської служби України №003100-18/1510-2022 від 09.02.2022 року та на підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 06.05.2022 року №6-з «Про початок моніторингу закупівель» проведено моніторинг процедури закупівлі UА-2021-12-03-004912-b.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради (далі замовник) на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 03 грудня 2021 року (далі - тендерна документація), протокол розгляду тендерних пропозицій 03.01.2022 року, тендерні пропозиції комунального підприємства «Інформаційні системи», товариства з обмеженою відповідальністю «СПЕЦ-ПРОЕКТІНВЕСТ», повідомлення про намір укласти договір від 12.01.2022 року, договір укладений з КП «Інформаційні системи» від 26.01.2022 року №17-22, Додаткові угоди №1 від 26.01.2022 року, №2 від 01.02.2022 року, пояснення Замовника від 09.05.2022 року.

За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 12.05.2022 року UА-2021-12-03-004912-b, який оприлюднено на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель.

Відповідно до пункту 1 розділу II «Констатуюча частина» Висновку проведеним моніторингом відповідності тендерної пропозиції КП «Інформаційні системи» вимогам тендерної документації встановлено невідповідності. Згідно пункту 6 розділу III тендерної документації для підтвердження застосування заходів із захисту довкілля під час надання послуг/виконання робіт та після їх завершення, учасником надається довідка про застосування заходів із захисту довкілля з описом даних заходів. Однак, в складі тендерної пропозиції КП «Інформаційні системи» відсутня довідка про застосування заходів із захисту довкілля з описом даних заходів, чим порушено вимоги пункту 6 розділу ІII тендерної документації. Таким чином, замовником в порушення вимог пункту 6 розділу III тендерної документації, пункту 2 частини 1 статті 31 Закону та пункту 2 частини другої статті 32 Закону не відхилено тендерну пропозицію та визнано переможцем торгів КП «Інформаційні системи» та укладено договір.

За наведених обставин, у пункті 2 розділу II «Констатуюча частина» Висновку зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції переможцем торгів КП «Інформаційні системи» встановлено порушення вимог пункту 6 розділу III тендерної документації, пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII та пункту 2 частини другої статті 32 Закону №922-VIII.

3 огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області у пункті 3 розділу II «Констатуюча частина» Висновку зобов`язало Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погодившись з висновком відповідача, позивач оскаржив такий висновок до суду.

Апеляційний суд, переглядаючи рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, зазначає про таке.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року №2939-XII (далі по тексту - Закон №2939).

Відповідно до частини першої статті 1 Закону №2939 здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Повноваження Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області щодо проведення моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-03-004912-b, порядок призначення та проведення такого моніторингу позивачем в позові та в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому судом апеляційної інстанції не перевіряється.

Предметом даного спору є саме висновок відповідача, складений за результатами

моніторингу процедури закупівлі.

Згідно з частинами шостою та сьомою статті 8 Закону №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно із частиною десятою статті 8 Закону №922 у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Отже, аналіз наведених норм дає підстави стверджувати, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель є індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель. Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена Законом №922.

Щодо суті порушення, викладеного у висновку відповідача.

Відповідно до частини першої статті 22 Закону №922 тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Згідно з частиною другою статті 22 Закону №922 у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

При цьому абз.1 частини третьої статті 22 Закону №922 визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

За приписами частини першої статті 26 Закону №922 тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, зокрема, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду у суді апеляційної інстанції, у спірному висновку встановлено порушення позивачем вимог пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922 через невідхилення тендерної пропозиції КП КМР «Інформаційні системи», яка не відповідала вимогам тендерної документації, а саме: вимогам пункту 6 розділу III тендерної документації.

Відповідно до пункту 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації, учасник у своїй пропозиції повинен підтвердити, що пропоновані ним послуги за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. Таке підтвердження здійснюється шляхом: 1. Поданням у складі пропозиції документів маркування, протоколів випробувань та/або сертифікатів, що підтверджують відповідність предмета закупівлі характеристикам, встановленим замовником. (……) 2. Якщо обов`язкового отримання документів, що передбачені раніш зазначеним підпунктом (маркування, протоколи випробувань та сертифікати), для надання послуг за даним предметом закупівлі не передбачено чинним законодавством, то учасник надає лист в довільній формі, в якому про це зазначає та в довільній формі підтверджує, що пропоновані ним послуги за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам чинного законодавства. Для підтвердження застосування заходів із захисту довкілля під час надання послуг/виконання робіт та після їх завершення, учасником надається довідка про застосування заходів із захисту довкілля з описом даних заходів. (……) У разі неподання або подання Учасником у складі пропозиції документів/інформації, передбачених п.6 розділу 3 цієї тендерної документації, не у відповідності до встановлених вимог, то Замовником буде відхилено тендерну пропозицію такого учасника, так як Учасник не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства (пункт 1 частини першої статті 31 Закону).

Апеляційним судом та судом першої інстанції встановлено, що в складі тендерної пропозиції учасника КП КМР «Інформаційні системи» довідка про застосування заходів із захисту довкілля з описом даних заходів була відсутня.

Вказана обставина не заперечувалась позивачем та підтверджено третьою особою по справі Комунальним підприємством Кам`янської міської ради «Інформаційні системи».

При цьому, пунктом 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації встановлені вимоги щодо надання інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також вимоги щодо підтвердження учасником у своїй пропозиції тієї обставини, що пропоновані ним послуги за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації.

Також пунктом 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації прямо передбачено необхідність надання учасником для підтвердження застосування заходів із захисту довкілля під час надання послуг/виконання робіт та після їх завершення довідки про застосування заходів із захисту довкілля з описом даних заходів.

Разом з тим, в розділі тендерної документації, де замовником власне визначено правила і вказівки щодо підготовки тендерної пропозиції, передбачено потребу надання учасником для підтвердження застосування заходів із захисту довкілля під час надання послуг/виконання робіт та після їх завершення довідки про застосування заходів із захисту довкілля з описом даних заходів.

Крім того, як зазначено вище, безпосередньо у самому пункту 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації передбачено, що у разі неподання або подання Учасником у складі пропозиції документів/інформації, передбачених п.6 розділу 3 цієї тендерної документації, не у відповідності до встановлених вимог, то Замовником буде відхилено тендерну пропозицію такого учасника, так як Учасник не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Таким чином, позивач як замовник відповідно до абз.1 частини 3 статті 22 Закону №922 визначив в тендерній документації у якості вимоги необхідність надання учасником у складі тендерної пропозиції довідки про застосування заходів із захисту довкілля з описом даних заходів, ненадання якої матиме наслідком відхилення тендерної пропозиції такого учасника.

Проте, не зважаючи на відсутність в складі тендерної пропозиції учасника КП КМР «Інформаційні системи» довідки про застосування заходів із захисту довкілля з описом даних заходів, позивач на порушення пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922 не відхилив тендерну пропозицію КП КМР «Інформаційні системи», яка не відповідала вимогам пункту 6 розділу III тендерної документації.

За наведених обставин, відсутність довідки про застосування заходів із захисту довкілля з описом даних заходів в складі тендерної пропозиції також не може вважатися технічною помилкою чи опискою в розумінні вищенаведених приписів пункту 19 частини другої статті 22 Закону №922, згідно з якими формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки, що свідчить про помилковість доводів третьої особи про те, що зауваження контролюючого органу зводяться до невідповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, що носить суто формальний характер.

У справі, що розглядається, висновок про невідповідність тендерної пропозиції КП КМР «Інформаційні системи» умовам тендерної документації не стосується недотримання рекомендацій щодо оформлення певних документів у її складі, а ґрунтується на ненаданні учасником документа, вимогу щодо надання якого визначено у тендерній документації.

У своєму рішенні суд першої інстанції обґрунтовано визначив, що ненадання учасником у складі пропозиції документа, потреба надання якого прямо передбачена умовами тендерної документації не може вважатися формальною помилкою, оскільки за своєю суттю є не технічною помилкою чи опискою, що пов`язана з оформленням тендерної пропозиції, а помилкою, яка впливає на зміст пропозиції.

Аналогічний правовий висновок наведено в постанові Верховного Суду від 14 липня 2022 року у справі №640/2727/20.

Верховний Суд неодноразово висловлював правову позицію, згідно з якою у випадку, якщо пропозиція учасника процедури закупівлі не відповідає умовам тендерної документації, то така пропозиція має бути відхилена замовником. Прийняття такої пропозиції замовником є порушенням частини першої статті 30 Закону №922.

Такий правовий висновок є усталеним і викладеним, зокрема, у постановах Верховного Суду від 17 жовтня 2018 року у справі №826/11824/17, від 31 березня у справі №826/14940/18, від 29 квітня 2020 року у справі №826/7167/17, від 29 червня 2021 року у справі №640/17426/19 та інших.

Суд наголошує, що умови, які закріплені в тендерній документації, відповідно до Закону №922 мають обов`язковий характер та повинні бути дотримані як самим замовником, так і іншими учасниками процедури закупівлі.

При цьому, будь-яке порушення умов тендерної документації є таким, що має наслідком відхилення тендерної пропозиції на підставі статті 30 Закону №922.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що у вказаній справі позивачем було порушено вимоги пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922 внаслідок не відхилення тендерної пропозиції КП КМР «Інформаційні системи», як такої, що не відповідала вимогам пункту 6 розділу III тендерної документації, та допущено її до аукціону разом із тендерної пропозицією іншого учасника, внаслідок чого оцінці підлягало дві тендерні пропозиції.

При цьому пунктом 2 частини другої статті 32 Закону №922 передбачено, що тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, а в разі застосування конкурентного діалогу, другого етапу торгів із обмеженою участю або здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох тендерних пропозицій.

Водночас, як встановлено судом, оголошення про проведення відкритих торгів за ID: UA-2021-12-03-0004912-b було оприлюднено саме відповідно до частини третьої статті 10 Закону №922, що позивачем не заперечувалось, і під час торгів було подано саме дві тендерні пропозиції: КП КМР «Інформаційні системи» та ТОВ «СПЕЦ-ПРОЕКТІНВЕСТ».

Разом з цим, судом встановлено, що тендерна пропозиція КП КМР «Інформаційні системи» не відповідала вимогам тендерної документації, а тому мала бути відхилена позивачем (замовником), з огляду на що, фактично до оцінки могла бути допущена лише одна тендерна пропозиція (ТОВ «СПЕЦ-ПРОЕКТІНВЕСТ»), що, в свою чергу, відповідно до приписів пункту 2 частини другої статті 32 Закону №922 має наслідком автоматичну відміну тендеру електронною системою закупівель.

Таким чином, невідхилення Замовником (позивачем) тендерної пропозиції КП КМР «Інформаційні системи», яка підлягала відхиленню, фактично призвело й до порушення Замовником проведення цієї процедури закупівлі, в тому числі і в частині відміни тендера, тобто і до порушення пункту 2 частини 2 статті 32 Закону №922.

За наведених обставин, відповідач у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 12.05.2022 року UА-2021-12-03-004912-b обґрунтовано та вмотивовано вказав про порушення позивачем вимог пункту 6 розділу III тендерної документації, п.2 частини 1 статті 31 та п.2 частини 2 статті 32 Закону №922.

Отже, оскаржуваний висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель, та запропоновано можливий шлях усунення порушень, а саме дії, які повинен вчинити замовник. Висновок відповідача конкретизований, у пункті 3 оскаржуваного висновку передбачено три самостійні варіанти дій на вибір позивача.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року №552 (далі по тексту - Порядок №552).

Так, відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку 552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону №922 замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При цьому, частиною восьмою статті 8 Закону №922 визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону №922, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи викладене, Законом №922 на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або надати аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом припинення зобов`язань за договором (розірвання договору), в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору, направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі невідповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації замовника, останній на вимогу пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922 повинен був відхилити тендерну пропозицію такого учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

За приписами частини другої статті 16 ЦК України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору і припинення зобов`язань за таким договором.

Аналогічні правові висновки викладено Верховним Судом у постановах від 26 жовтня 2022 року (справа №420/693/21), від 10 листопада 2022 року (справа №200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа №280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа №260/2993/21) (що стосуються укладення договорів як завершальної стадії проведення процедури закупівлі).

За наведених обставин визначені у спірному висновку заходи усунення виявлених порушень Закону №922 не суперечать вимогам цього та інших законів, бо, як встановлено за результатами проведеного моніторингу закупівлі і підтверджено в ході розгляду цієї справи судом, укладенню договору з КП КМР «Інформаційні системи» передувало порушення вимог Закону №922, адже тендерна пропозиція цього учасника підлягала відхиленню згідно з п.2 частини 1 статті 31 Закону №922, проте замовник протиправно не відхилив тендерну пропозицію учасника КП КМР «Інформаційні системи», як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації, і допустив до оцінки дві тендерні пропозиції у процедурі відкритих торгів, чим порушено вимоги пункту 2 частини першої статті 31, пункту 2 частини другої статті 32 Закону №922, тому, як наслідок, договір про закупівлю послуг №17-22 від 26.01.2022 року мав би не укладатися, при цьому, з огляду на приписи частину першу статті 215 ЦК України, підставами недійсності укладеного за результатами вищевказаної закупівлі правочину є недодержання вимог Закону №922 в момент його укладення (п.2 частини 1 статті 31, п.2 частини 2статті 32 Закону №922) і єдиним шляхом усунення порушень є припинення зобов`язань за таким договором про закупівлю.

Також суд першої інстанції правильно визначив, що згідно із п.10.1 розділу Х «Строк дії договору» Договору про закупівлю послуг №17-22 від 26.01.2022 року останній набирає чинності з дня підписання обома сторонами та скріплення печатками сторін і діє до 31.12.2022 року, в частині проведення розрахунків - до повного їх здійснення, тобто, на дату складання оскаржуваного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-03-004912-b від 12.05.2022 року договір про закупівлю послуг №17-22 від 26.01.2022 року був діючим та невиконаним, отже, з урахуванням приписів п.14 ч.1 статті 1 та абз.2 ч.1 статті 8 Закону №922, якими визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії, відповідач на законних підставах провів моніторинг цієї процедури закупівлі протягом дії договору про закупівлю послуг №17-22 від 26.01.2022 року та до завершення його виконання виніс оскаржуваний висновок.

Враховуючи викладене суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Частиною першою та другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі повинні оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду. Відтак, інші, зазначені в апеляційній скарзі доводи, окрім проаналізованих вище, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин справи і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними тому підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду відсутні.

Згідно частини першої статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 77, 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 квітня 2023 року в адміністративній справі №160/7216/22 залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 квітня 2023 року в адміністративній справі №160/7216/22 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий - суддяІ.В. Юрко

суддяС.В. Білак

суддяС.В. Чабаненко