Постанова

від 27.08.2024 по справі 400/2494/24

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 серпня 2024 р.м. ОдесаСправа № 400/2494/24

Головуючий в 1 інстанції: Лісовська Н.В.

Час і місце ухвалення: м. Миколаїв

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Лук`янчук О.В.

суддів Бітова А.І.

Ступакової І.Г.

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 24 травня 2024 року по справі за позовом Адміністрації Заводського району Миколаївської міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області, Західного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Будсервіс-НК», про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

У березні 2024 року Адміністрація Заводського району Миколаївської міської ради звернулась до суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області, Західного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Будсервіс-НК», про визнання протиправним та скасування висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області № UA-2023-12-07-009006-а від 27.02.2024 року про результати моніторингу закупівлі.

В обґрунтування позовних вимог зазначається, що Адміністрацією Заводського району Миколаївської міської ради в електронній системі закупівель оприлюднено оголошення UA-2023-12-070009006-а про проведення відкритих торгів із закупівлі послуги код національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» 90610000-6 Послуги з прибирання та підмітання вулиць. Ручне прибирання доріг на території Заводського району м. Миколаєва. Тендерні пропозиції для участі у процедурі закупівлі подали такі учасники: ТОВ «Будсервіс-НК», ТОВ «Центральний». За наслідками розгляду та оцінки тендерних пропозицій переможцем процедури закупівлі (відкритих торгів) визнано ТОВ «Будсервіс-НК», якого замовник 21.12.2023 року повідомив про намір укласти договір про закупівлю та з яким згодом уклав договір про закупівлю послуг № ВТО85 від 29.12.2023 року зі строком надання послуг з 01.01.2024 року до 31.12.2024 року. За наказом начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області від 13.02.2024 року № 10-з «Про початок моніторингу закупівель» 13.02.2024 року розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2023-12-070009006-а з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. За результатами моніторингу посадовою особою відповідача складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-M-2024-02-13-000017, який 27.02.2024 року затверджений начальником Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області та тоді ж оприлюднений в електронній системі закупівель. Згідно цього висновку: за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону та Особливостей встановлено порушення вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 28 Особливостей, підпункту 11 пункту 47 Особливостей; за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Будсервіс-НК» встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей. Позивач не погоджується з вказаним висновком, посилаючись на те, що умовами тендерної документації, зокрема, у пункті 7 розділу «Перелік документів, що мають бути подані учасником у складі пропозиції» Додатку 3 до Тендерної документації (надалі - ТД) замовник вимагає від учасника надати належним чином засвідчену копію договору на вивезення сміття на весь період надання послуг. Водночас, в Додатку 1 до ТД замовником передбачено, що вивезення всього зібраного сміття та бруду повинно здійснюватися автотранспортним засобом (самоскидом або вантажним бортовим автомобілем або колісним трактором) на міський полігон відходів, або на санкціоноване звалище. Позивач зазначає, що на підтвердження вивезення зібраного сміття та бруду, виконавець послуг повинен надати замовнику копію договору на вивезення сміття та бруду на міський полігон відходів або на санкціоноване звалище. Позивач вказує, що у тендерній пропозиції учасника ТОВ «Будсервіс-НК» завантажено копію договору від 06.12.2023 року, укладеного з ПП «Мильча» на послуги по прийманню будівельних відходів та інших безпечних відходів, задля засипання кар`єру в межах Мішково-Погорілівської сільської ради Вітовського району Миколаївської області зі строком дії з 01.01.2024 року до 31.12.2024 року. Таким чином, позивач вважає, що учасником ТОВ «Будсервіс-НК» на виконання вимог пункту 7 розділу «Перелік документів, що мають бути подані учасником у складі пропозиції» Додатку 3 та Додатку № 1 до ТД підтверджено вимогу замовника щодо наявності договору на вивезення сміття та бруду на міський полігон відходів або санкціоноване звалище на весь період надання послуг. На думку позивача, посилання Держаудитслужби щодо наявності в реєстрі судових рішень - рішення Господарського суду Миколаївської області від 16.11.2022 року (справа № 915/1411/21), яке підтверджено рішенням Верховного суду від 28.06.2023 року, про розірвання договору оренди землі, укладеного 08.11.2004 року та повернення земельної ділянки, за позовом керівника Миколаївської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Мішково-Погорілівської сільської ради до Приватного підприємства «Мильча», яка всупереч укладеного договору оренди використовувалася під сміттєзвалище, що є порушенням порядку використання земель сільськогосподарського призначення, як підстави для відхилення замовником тендерної пропозиції ТОВ «Будсервіс-НК» не відповідає чинному законодавству України, а саме Закону України «Про публічні закупівлі» та постанови від 12 жовтня 2022 року № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування». Також, позивач зазначає, що станом на дату подачі позовної заяви ПП «Мильча» не припинила свою діяльність та у відповідності до умов договору від 06.12.2023 року укладеного з ТОВ «Будсервіс-НК» приймає відходи, що підтверджується актами здачі-приймання робіт (надання послуг) від 22.01.2024 року та від 09.02.2024 року. Крім того, позивач посилається на те, що відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Позивач також посилається на те, що станом на дату звернення до суду, послуги за договором, укладеним за результатами закупівлі між позивачем та ТОВ «Будсервіс-НК», вже перебувають на стадії виконання, а захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що на теперішній час виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційних дій і зловживань, однак, встановлені відповідачем порушення носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції, та не мають ознак доведеності.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 24 травня 2024 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області від 27.02.2024 року про результати моніторингу закупівлі UA-2023-12-07-009006-а.

Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області подало апеляційну скаргу, в якій зазначає про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, неповне з`ясування обставин справи, а тому, просить рішення суду першої інстанції скасувати та постановити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказує, що Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області проведено моніторинг процедури закупівлі Адміністрацією Заводського району Миколаївської міської ради предмету «Ручне прибирання доріг на території Заводського району м. Миколаєва», очікуваною вартістю 5999999,01 грн. (оголошення, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель ID: UA-2023-12-07-009006-a). За результатами моніторингу встановлено ряд порушень законодавства про закупівлі, які задокументовані у висновку про його результати від 27.02.2024 року № 10-з/14, а саме: за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Будсервіс-НК» встановлено, що на порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону «Про публічні закупівлі», абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей замовник не відхилив тендерну пропозицію вказаного учасника, як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам тендерної документації щодо предмета закупівлі; за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам закону встановлено, що замовником у тендерній документації у переліку підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі зазначено підставу, яка не відповідає вимогам пункту 2 частини другої статті 22 Закону «Про публічні закупівлі», пункту 28, підпункту 11 пункту 47 Особливостей. Так, відвідач вказує на те, що у ході проведення моніторингу встановлено, що відповідно до Додатку № 1 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісті характеристики предмета закупівлі (технічна специфікація)» тендерної документації визначено, що вивезення всього зібраного сміття та бруду повинно здійснюватися автотранспортним засобом (самоскидом або вантажним бортовим автомобілем або колісним трактором) на міський полігон відходів, або на санкціоноване звалище. На підтвердження вивезення зібраного сміття та бруду, Виконавець послуг повинен надати Замовнику копію договору на вивезення сміття та бруду на міський полігон відходів або на санкціоноване звалище. Під час моніторингу проаналізовано тендерну пропозицію учасника ТОВ «Будсервіс-НК», якого визнано переможцем торгів та встановлено, що у тендерній пропозиції учасника ТОВ «Будсервіс-НК» завантажено копію договору від 06.12.2023 року без номера, який укладеного з ПП «Мильча» на послуги по прийманню будівельних відходів, у т. ч. ґрунту, гальки, гравію, глини, землі, піску, цегли, каміння та інших безпечних відходів, задля засипання кар`єру в межах Мішково-Погорілівської сільської ради Вітовського району Миколаївської області (пункт 1.2. Договору). Пунктом 1.3 цього договору передбачено, що ПП «Мильча» на час пожежонебезпечного сезону може призупинити прийом ґрунту. Пунктом 2.2. цього договору передбачено, що ПП «Мильча» у випадку виявлення у відходах компонентів заборонених до прийняття, має право не прийняти його, що не відповідає вимогам тендерної документації, а саме пропозиції учасників закупівлі повинні враховувати необхідність вивезення всього зібраного сміття на міській полігон відходів або санкціоновані звалища. Відповідач звертає увагу на те, що надання учасником закупівлі вищевказаного договору не можна вважати належним виконання вимог тендерної документації замовника, оскільки відповідно до змісту договору його предметом є не вивезення сміття та бруду на міський полігон відходів або на санкціоноване звалище, як вимагав замовник, а приймання «будівельних відходів, у т. ч. ґрунту, гальки, гравію, глини, землі, піску, цегли, каміння та інших безпечних відходів, задля засипання кар`єру в межах Мішково-Погорілівської сільської ради Вітовського району Миколаївської області». Відповідач вважає, що умови договору від 06.12.2023 без номера не дають змоги підтвердити замовнику та контролюючим органам, що кар`єр в межах Мішково-Погорілівської сільської ради Вітовського району Миколаївської області є міським полігоном відходів чи санкціонованим звалищем. Також, відповідач зазначив, що в єдиному державному реєстрі судових рішень (доступ до якого є відкритим) наявне рішення Господарського суду Миколаївської області від 16.11.2022 року (залишене без змін постановами Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.02.2023 року та Верховного Суду від 28.06.2023 року) у справі № 915/1411/21 за позовом керівника Миколаївської окружної прокуратури в інтересах держави в особі: Мішково-Погорілівської сільської ради до Приватного підприємства «Мильча» про розірвання договору оренди земельної ділянки від 08.11.2004 року та повернення земельної ділянки площею 21,9 га з кадастровим номером 4823383000:07:000:014, розташованої на території Мішково-Погорілівської сільської ради Миколаївського району Миколаївської області. Судом у вищевказаній справі встановлено, що ця земельна ділянка, яка орендується ПП «Мильча», використовується останнім під сміттєзвалище. При цьому, за своїм цільовим призначенням належить до земель сільськогосподарського призначення, передана відповідачу для ведення підсобного сільського господарства, код цільового призначення 01.04, у той час земельні ділянки, які за своїм цільовим призначенням мають використовуватися для видалення відходів обліковуються за кодом 010.00. Отже, всупереч вимог чинного законодавства та умов спірного договору оренди землі ПП «Мильча» використовував орендовану земельну ділянку під сміттєзвалище, а не для ведення підсобного сільського господарства. За таких обставин суди прийшли до висновків, що у зв`язку з істотним порушенням умов Договору оренди, позов підлягає задоволенню, а орендована ділянка поверненню у розпорядження територіальної громади в особі Мішково-Погорілівської сільської ради. З огляду на вказані обставини, відповідач вважає, що договір на приймання ПП «Мильча» будівельного сміття, задля засипання кар`єру в межах Мішково-Погорілівської сільської ради Вітовського району Миколаївської області не може вважатися підтвердженням наявності у ТОВ «Будсервіс-НК» договірних зобов`язань на вивезення всього зібраного сміття та бруду на міський полігон відходів або на санкціоноване звалище. На думку відповідача, учасником ТОВ «Будсервіс-НК» не підтверджено вимогу замовника щодо наявності договору на вивезення зібраного сміття та бруду на міський полігон відходів або на санкціоноване звалище. Також, відповідач зазначає, що в ході моніторингу за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що замовником у пункті 11 Додатку № 5 «Підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі» тендерної документації серед переліку підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі зазначено: коли «Учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції» (підпункт 11 пункту 47 Особливостей)». Відповідач вважає, що така умова не відповідає вимогам підпункту 11 пункту 47 Особливостей, яким крім вказаного формулювання, передбачено також виключення з цього правила «крім випадку, коли активи такої особи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА». Окрім викладеного, відповідач послався на те, що оскаржуваний висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель та запропоновано можливий шлях усунення порушень, а саме дії, які повинен вчинити замовник. Відповідачем в оспорюваному висновку моніторингу закупівлі окремо встановлено зобов`язання щодо усунення різних видів порушень, що були виявлені в ході проведення моніторингу закупівлі. Окремо порушення, яке не мало значного впливу на результат закупівлі та щодо якого відсутній механізм усунення та окремо для порушення, яке полягає у невідхиленні тендерної пропозиції учасника, яка мала бути відхилена відповідно до Закону, як такого, що мало вирішальний та значний вплив на результати закупівлі визначення переможця торгів та укладення з ним договору.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що на підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано- Франківській області від 13.02.2024 року № 10-з та на виконання доручення Держаудитслужби від 09.01.2024 року № 003100-18/303-2024, відділом контролю у сфері закупівель Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано- Франківській області проведено моніторинг процедури закупівлі «Ручне прибирання доріг на території Заводського району м. Миколаєва, ДК 021:2015:90610000-6: Послуги з прибирання та підмітання вулиць, очікувана вартість 5999999,01 грн.», яка оприлюднена 07.12.2023 року № UA-2023-12-07-009006-а, замовник Адміністрації Заводського району Миколаївської міської ради.

За результатами моніторингу процедури закупівлі Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області складено висновок від 27.02.2024 року № 10-3/14.

З вказаного висновку та матеріалів справи вбачається, що Адміністрацією Заводського району Миколаївської міської ради в електронній системі закупівель 07.12.2023 року оприлюднено оголошення № UA-2023-12-07-009006-а про проведення відкритих торгів із закупівлі послуги: код національного класифікатора України: ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 90610000-6 Послуги з прибирання та підмітання вулиць. Ручне прибирання доріг на території Заводського району м. Миколаєва.

Умови проведення вказаної закупівлі, визначено позивачем у Тендерній документації щодо проведення відкритих торгів з особливостями на закупівлю «Послуги код національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» 90610000-6 - Послуги з прибирання та підмітання вулиць. Ручне прибирання доріг на території Заводського району м. Миколаєва», затвердженої уповноваженою особою замовника (протокол засідання від 07.12.2023 року № 09/12/2023) (далі - Тендерна документація).

В ході моніторингу процедури закупівлі встановлено, що у пункті 11 Додатку № 5 Тендерної документації «Підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі» замовником зазначені підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, а саме: «Учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції» (підпункт 11 пункту 47 Особливостей)», що не відповідає вимогам підпункту 11 пункту 47 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року № 1178, яким передбачено, що учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції», крім випадку, коли активи такої особи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА.

Також, під час моніторингу встановлено, що в пункті 7 розділу «Перелік документів, що мають бути подані учасником у складі пропозиції» Додатку 3 до Тендерної документації замовник вимагає від учасника надати належним чином засвідчену копію договору на вивезення сміття на весь період надання послуг.

В Додатку 1 до Тендерної документації замовником передбачено, що вивезення всього зібраного сміття та бруду повинно здійснюватися автотранспортним засобом (самоскидом або вантажним бортовим автомобілем або колісним трактором) на міський полігон відходів, або на санкціоноване звалище. На підтвердження вивезення зібраного сміття та бруду, виконавець послуг повинен надати замовнику копію договору на вивезення сміття та бруду на міський полігон відходів або на санкціоноване звалище.

Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області встановило, що учасником закупівлі ТОВ «Будсервіс-НК» (переможець процедури закупівлі (відкритих торгів), з яким замовник уклав договір) у тендерній пропозиції завантажено копію договору від 06.12.2023 року, укладеного з ПП «Мильча» на послуги по прийманню будівельних відходів, у т. ч. ґрунту, гальки, гравію, глини, землі, піску, цегли, каміння та інших безпечних відходів, задля засипання кар`єру в межах Мішково-Погорілівської сільської ради Вітовського району Миколаївської області, п. 1.3 якого передбачено, що ПП «Мильча» на час пожежонебезпечного сезону може призупинити прийом ґрунту.

Крім того, в ході моніторингу процедури закупівлі встановлено, що в реєстрі судових рішень наявне рішення Господарського суду Миколаївської області від 16.11.2022 року, залишене без змін постановами Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.02.2023 року та Верховного Суду від 28.06.2023 року, у справі № 915/1411/21 за позовом керівника Миколаївської окружної прокуратури в інтересах держави в особі: Мішково-Погорілівської сільської ради до Приватного підприємства «Мильча» про розірвання договору оренди земельної ділянки від 08.11.2004 року та повернення земельної ділянки площею 21,9 га з кадастровим номером 4823383000:07:000:014, розташованої на території Мішково-Погорілівської сільської ради Миколаївського району Миколаївської області, яка всупереч укладеного договору оренди використовується під сміттєзвалище, що є порушенням порядку використання земель сільськогосподарського призначення.

Таким чином, під час моніторингу встановлено, що учасником ТОВ «Будсервіс-НК» не підтверджено вимогу замовника щодо наявності договірних відносин на вивезення зібраного сміття та бруду на міський полігон відходів або на санкціоноване звалище.

Держаудитслужба дійшла висновку, що на порушення вимог абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», абз. 2 пп. 2 п. 44 Особливостей замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Будсервіс-НК», як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а визначив, що ТОВ «Будсервіс-НК» переможцем торгів та уклав з ним договір про закупівлю послуг від 29.12.2023 року № ВТО85.

Згідно висновку про результати моніторингу процедури закупівлі встановлені наступні порушення:

- за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону та Особливостей встановлено порушення вимог п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 28, пп. 11, п. 47 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року № 1178;

- за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Будсервіс-НК» встановлено порушення вимог абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», абз. 2 пп. 2 п. 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року № 1178.

З огляду на викладене, у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі замовника зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей шляхом припинення зобов`язань за договором (розірвання договору, спосіб розірвання мають обрати сторони) відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України та заходи щодо недопущення в подальшому виявлених порушень вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону, пункту 28 Особливостей, підпункту 11 пункту 47 Особливостей при складанні тендерної документації та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із вказаним висновком про результати моніторингу процедури закупівлі, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, з яких виходив останній вирішуючи справу, з огляду на викладене.

Згідно ч. 2 ст. 2, ч. 1 ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року № 2939-XII (далі Закон № 2939-XII), державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII (далі Закон, в редакції на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до вимог п. 14 ч. 1 ст. 1, абз. 1-2 ч. 1, ч.ч. 2-7 ст. 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно обставин даної справи, Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Івано- Франківській області проведено моніторинг процедури закупівлі «Ручне прибирання доріг на території Заводського району м. Миколаєва, ДК 021:2015:90610000-6: Послуги з прибирання та підмітання вулиць, очікувана вартість 5999999,01 грн.», яка оприлюднена 07.12.2023 року № UA-2023-12-07-009006-а, замовник Адміністрації Заводського району Миколаївської міської ради, учасник та переможець процедури закупівлі (відкритих торгів), з яким замовник уклав договір, - ТОВ «Будсервіс-НК».

За результатами моніторингу процедури закупівлі Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області складено висновок від 27.02.2024 року № 10-3/14.

Згідно вказаного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі встановлені наступні порушення:

- за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Будсервіс-НК» встановлено, що на порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року № 1178, замовник не відхилив тендерну пропозицію вказаного учасника, як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам тендерної документації щодо предмета закупівлі;

- за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам закону встановлено, що замовником у тендерній документації у переліку підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі зазначено підставу, яка не відповідає вимогам пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 28, підпункту 11 пункту 47 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року № 1178.

Надаючи оцінку висновкам Держаудитслужби про порушення наведених вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей здійснення публічних закупівель при розгляді питання тендерної пропозиції та щодо відповідності тендерної документації законодавчим вимогам, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно ст. 22 Закону № 922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги».

Пунктом 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року № 1178 (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Особливості), тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Замовник в тендерній документації обов`язково зазначає інформацію про прийняття чи неприйняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Якщо замовник зазначає в тендерній документації про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, він повинен зазначити про прийнятний відсоток перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, визначеної замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Якщо замовник не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення, або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації, то замовник відхиляє таку тендерну пропозицію відповідно до абзацу четвертого підпункту 2 пункту 44 цих особливостей.

У тендерній документації відомості, наведені у пункті 2 частини другої статті 22 Закону, визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах шостому - восьмому цього пункту.

У тендерній документації зазначаються:

- один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством;

- підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 47 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації, та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.

Для об`єднання учасників як учасника процедури закупівлі замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників об`єднання установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, визначеним пунктом 47 цих особливостей.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком станом на дату розкриття тендерних пропозицій.

Умови проведення вказаної закупівлі, визначено позивачем у Тендерній документації щодо проведення відкритих торгів з особливостями на закупівлю «Послуги код національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» 90610000-6 - Послуги з прибирання та підмітання вулиць. Ручне прибирання доріг на території Заводського району м. Миколаєва», затвердженої уповноваженою особою замовника (протокол засідання від 07.12.2023 року № 09/12/2023).

У пункті 7 розділу «Перелік документів, що мають бути подані учасником у складі пропозиції» Додатку 3 до Тендерної документації замовник вимагає від учасника надати належним чином засвідчену копію договору на вивезення сміття на весь період надання послуг.

В Додатку 1 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісті характеристики предмета закупівлі (технічна специфікація)» до Тендерної документації замовником передбачено, що вивезення всього зібраного сміття та бруду повинно здійснюватися автотранспортним засобом (самоскидом або вантажним бортовим автомобілем або колісним трактором) на міський полігон відходів, або на санкціоноване звалище. На підтвердження вивезення зібраного сміття та бруду, виконавець послуг повинен надати замовнику копію договору на вивезення сміття та бруду на міський полігон відходів або на санкціоноване звалище.

Як встановлено відповідачем, підтверджено під час судового розгляду справи та не оспорюється учасниками справи, учасником закупівлі ТОВ «Будсервіс-НК» (переможець процедури закупівлі (відкритих торгів), з яким замовник уклав договір) у тендерній пропозиції завантажено копію договору від 06.12.2023 року, укладеного з ПП «Мильча» на послуги по прийманню будівельних відходів, у т. ч. ґрунту, гальки, гравію, глини, землі, піску, цегли, каміння та інших безпечних відходів, задля засипання кар`єру в межах Мішково-Погорілівської сільської ради Вітовського району Миколаївської області.

Згідно п.п. 1.3, 2.2 вказаного договору, ПП «Мильча» на час пожежонебезпечного сезону може призупинити прийом ґрунту, а у випадку виявлення у відходах компонентів заборонених до прийняття, ПП «Мильча» має право не прийняти його.

Аналізуючи умови договору, який наданий ТОВ «Будсервіс-НК» до тендерної документації, колегія суддів погоджується з доводами відповідача, що тендерна пропозиція ТОВ «Будсервіс-НК» не відповідає вимогам тендерної документації, оскільки пропозиція цього учасника закупівлі не враховує таку вимогу, як необхідність вивезення всього зібраного сміття на міській полігон відходів або санкціоноване звалище, що прямо передбачено в Додатку 1 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісті характеристики предмета закупівлі (технічна специфікація)» до Тендерної документації.

Колегія суддів вважає, що апелянтом вірно звернуто увагу на те, що надання учасником закупівлі вищевказаного договору не можна вважати належним виконання вимог тендерної документації замовника, оскільки відповідно до змісту договору його предметом є не вивезення сміття та бруду на міський полігон відходів або на санкціоноване звалище, як вимагав замовник, а приймання «будівельних відходів, у т. ч. ґрунту, гальки, гравію, глини, землі, піску, цегли, каміння та інших безпечних відходів, задля засипання кар`єру в межах Мішково-Погорілівської сільської ради Вітовського району Миколаївської області».

Крім того, колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що умови договору від 06.12.2023 року без номера не дають змоги підтвердити замовнику та контролюючим органам, що кар`єр в межах Мішково-Погорілівської сільської ради Вітовського району Миколаївської області є міським полігоном відходів чи санкціонованим звалищем.

В свою чергу, як встановлено під час проведення моніторингу процедури закупівлі та підтверджено під час судового розгляду справи, рішенням Господарського суду Миколаївської області від 16.11.2022 року у справі № 915/1411/21, залишене без змін постановами Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.02.2023 року та Верховного Суду від 28.06.2023 року, задоволено позов керівника Миколаївської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Мішково-Погорілівської сільської ради до Приватного підприємства «Мильча», розірвано достроково договір оренди землі, укладений 08.11.2004 року між Жовтневою районною державною адміністрацією та приватним підприємством «Мильча» щодо земельної ділянки площею 21,9 га з кадастровим номером 4823383000:07:000:0140, зобов`язано приватне підприємство «Мильча» повернути у розпорядження територіальної громади в особі Мішково-Погорілівської сільської ради земельну ділянку площею 21,9 га з кадастровим номером 4823383000:07:000:0140, розташовану на території Мішково-Погорілівської сільської ради Миколаївського району Миколаївської області.

Вказаним судовим рішенням, яке набрало законної сили, встановлені наступні обставини.

08.11.2004 року між Жовтневою районною державною адміністрацією Миколаївської області та ПП «Мильча» укладено договір оренди земельної ділянки, який зареєстрований у Державному реєстрі земель, про що вчинено запис № 13 від 08.11.2004 року.

Пунктами 1, 2 договору передбачено, що його предметом та об`єктом є земельна ділянка для ведення підсобного сільського господарства площею 21,9 га, яка знаходиться в межах території Мішково-Погорілівської сільської ради.

Відповідно до поземельної книги вказаній земельній ділянці присвоєно кадастровий номер 4823383000:07:000:0140.

Відповідно до пункту 8 договору, договір укладено на 50 років.

Відповідно до інформації Мішково-Погорілівської сільської ради № 907/02-06 від 22.07.2021 року, земельна ділянка з кадастровим номером 4823383000:07:000:0140 площею 21,9 га, надана ПП «Мильча» в оренду відповідно до договору від 08.11.2004 року, використовується останнім під сміттєзвалище.

ГУ Держгеокадастру у Миколаївській області, відповідно до листа № 10-14-0.167-2540/2-21 від 12.04.2021 року, встановлено, що на зазначеній земельній ділянці розташований котлован та остання фактично використовується для розміщення твердих побутових відходів.

08.08.2005 року заступником голови Миколаївської обласної державної адміністрації затверджено паспорт місця видалення відходів, відповідно до якого на вказаній земельній ділянці здійснюється складування будівельних відходів, залишки обрізання дерев та догляду за посадками.

Вказане також підтверджується листом Управління екології та природних ресурсів Миколаївської обласної державної адміністрації № 734/01.0-03/05 від 15.03.2021 року.

Факти розміщення різних типів та видів відходів, а саме: будівельних відходів, гумових виробів, у т.ч. автотранспортних шин, виробів з поліетилену, одягу, ганчір`я, сухих залишок рослинності, комунальних відходів, пошкоджених та розібраних акумуляторних батарей встановлені перевірками, проведеними Державною екологічною інспекцією у Миколаївській області в період з 15-18.07.2016, 10-14.07.2017, 19.02.2019, 23-26.07.2019, 26-27.02.2020, 02-15.07.2020, 18-19.08.2020.

Відповідно до інформації ГУ Державної служби України з Надзвичайних ситуацій у Миколаївській області № 5904-4859/23 від 27.07.2021 року на території земельної ділянки, наданої ПП «Мильча» в оренду, зафіксовано ряд пожеж, які виникали на полігоні твердих побутових відходів у період з 2016 по 2020 рік.

Згідно інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, основним видом діяльності ПП «Мильча» є збирання безпечних відходів.

Відповідно до інформації Мішково-Погорілівської сільської ради від 02.09.2021 року № 1110/02-06 впродовж 2020 року мали місце звернення мешканців найближчих населених пунктів стосовно задимлення території. Вказане перешкоджало нормальній життєдіяльності громадян.

В рішенні Господарського суду Миколаївської області від 16.11.2022 року у справі № 915/1411/21 зазначено, що відповідачем доводи прокурора заперечено з посиланням на обставини наявності на території земельної ділянки котловану, який залишився на місті колишнього глиняного кар`єру та, у зв`язку з цим, необхідності рекультивації землі шляхом засипання кар`єру відходами будівельних матеріалів.

Однак, суд у вказаній справі дійшов висновку, що обставини наявності котловану та відносин відповідача з третіми особами щодо рекультивації кар`єру глини, в тому числі обставини правомірності дій відповідача в цих відносинах в контексті необхідності та доцільності здійснення цих заходів, безпеки для навколишнього середовища тощо, не спростовують визначального твердження прокурора в цій позовній заяві, а саме факту надання земельної ділянки виключно для ведення підсобного сільського господарства відповідно до її цільового призначення, тому наведені відповідачем твердження щодо необхідності рекультивації частини земельної ділянки з розташованим котлованом до настання моменту можливості ведення сільського господарства на ній, не можуть бути прийняті судом, оскільки ці обставини мали бути враховані сторонами правовідносин оренди станом на момент укладення відповідного договору.

Крім того, суд у зазначеному судового рішенні вказав на те, що зазначені доводи відповідача не можна визнати такими, що підтверджені належними доказами, зокрема, відповідач, наполягаючи на тому, що причиною складування відходів є його намір рекультивувати земельну ділянку, не подає доказів, які б свідчили, що склад та характер відходів, які ним розміщуються відповідає поданим ним проектам рекультивації, якими чітко визначено характеристики матеріалів, необхідних для досягнення наведеної мети.

З огляду на викладене, суд у справі № 915/1411/21 дійшов висновку, що подані прокурором документи, складені на підставі перевірки дотримання вимог земельного законодавства за об`єктом земельної ділянки є належним доказом в підтвердження неналежного виконання відповідачем своїх зобов`язань з використання земельної ділянки за цільовим призначенням, визначеним умовами договору оренди.

Відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єктів нерухомого майна, право оренди ПП «Мильча» на вказану земельну ділянку припинено (запис від 16.10.2023 року).

На підставі наведеного, колегія суддів відхиляє доводи позивача та погоджується з висновками відповідача, що договір на приймання ПП «Мильча» будівельного сміття, задля засипання кар`єру в межах Мішково-Погорілівської сільської ради Вітовського району Миколаївської області не може вважатися підтвердженням наявності у ТОВ Будсервіс-НК» договірних зобов`язань на вивезення всього зібраного сміття та бруду на міський полігон відходів або на санкціоноване звалище.

Тобто, учасником ТОВ «Будсервіс-НК» не підтверджено вимогу замовника щодо наявності договору на вивезення зібраного сміття та бруду на міський полігон відходів або на санкціоноване звалище.

Посилання суду першої інстанції на те, що в договорі не йдеться мова про земельну ділянку з кадастровим номером 4823383000:07:000:014, відносно якої ухвалено рішення по справі № 915/1411/21, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки договір від 06.12.2023 року, доданий ТОВ «Будсервіс-НК» до тендерної документації, укладений з ПП «Мильча» на послуги по прийманню будівельних відходів, у т. ч. ґрунту, гальки, гравію, глини, землі, піску, цегли, каміння та інших безпечних відходів, саме задля засипання кар`єру в межах Мішково-Погорілівської сільської ради Вітовського району Миколаївської області.

Що стосується посилань суду першої інстанції на те, що в тендерній пропозиції, а згодом у договорі між ТОВ «Будсервіс-НК» та Адміністрацією Заводського району (який укладено в результаті оголошення ТОВ «Будсервіс-НК» переможцем тендерної закупівлі) зазначено, що товариство буде проводити вивезення будівельних відходів та інших безпечних відходів у кар`єр та/або в інше визначене місце, а також ті обставини, що укладений в результаті проведених тендерних закупівель договір станом на теперішній час виконується ПП «Мильча» приймає відходи від ТОВ «Будсервіс-НК», колегія суддів зазначає наступне.

Так, судом апеляційної інстанції витребувано від Адміністрації Заводського району Миколаївської міської ради та від Товариства з обмеженою відповідальністю ТОВ «Будсервіс-НК» інформацію та відповідні підтверджуючі докази стосовно місця вивезення зібраного сміття та бруду дані щодо сміттєзвалища, на яке ПП «Мильча» вивозиться сміття та бруд, з яким ТОВ «Будсервіс-НК» укладено договір по прийманню відходів, який надавався до тендерної документації та як зазначається сторонами виконується до теперішнього часу (кадастровий номер земельної ділянки, документи щодо санкціонованості сміттєзвалища тощо).

Однак, вимоги ухвали суду апеляційної інстанції не виконанні учасниками справи.

Таким чином, висновки суду першої інстанції на те, що ТОВ «Будсервіс-НК» може здійснювати вивезення будівельних відходів та інших безпечних відходів в інше місце ґрунтуються на припущеннях та не підтверджені жодними доказами.

Згідно абз. 2 п. 2 ч. 2 Закону № 922-VIII, абз. 2 пп. 2 п. 44 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що відповідач дійшов вірного висновку, що на порушення вимог абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», абз. 2 пп. 2 п. 44 Особливостей замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Будсервіс-НК», як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а визначив, що ТОВ «Будсервіс-НК» переможцем торгів та уклав з ним договір про закупівлю послуг від 29.12.2023 року № ВТО85.

Крім того, в ході моніторингу встановлено, що замовником у пункті 11 Додатку 5 «Підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі» тендерної документації серед переліку підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі зазначено пункт 11, коли «Учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції» (підпункт 11 пункту 47 Особливостей)», який не відповідає вимогам підпункту 11 пункту 47 Особливостей, яким передбачено також виключення з цього правила «крім випадку, коли активи такої особи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА».

Таким чином, за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону та Особливостей встановлено порушення вимог п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 28, пп. 11, п. 47 Особливостей здійснення публічних закупівель.

Зазначені висновки відповідача жодним чином не спростовуються позивачем.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що відповідачем у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі цілком правомірно замовника зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей шляхом припинення зобов`язань за договором (розірвання договору, спосіб розірвання мають обрати сторони) відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України та заходи щодо недопущення в подальшому виявлених порушень вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону, пункту 28 Особливостей, підпункту 11 пункту 47 Особливостей при складанні тендерної документації та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Що стосується посилань позивача на визначення контролюючим органом у висновку вимог щодо порядку усунення допущених порушень про припинення зобов`язань за договором, які суперечать вимогам чинного законодавства та неможливо виконати, колегія суддів зазначає наступне.

Виходячи із структури та змісту частини сьомої статті 7-1 Закону № 922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Із приписів Закону № 922-VIII вбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно із частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Як вбачається зі змісту висновку, відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

На підставі наведеного у сукупності, колегія суддів вважає, оспорюваний позивачем висновок контролюючого органу є обґрунтованим та прийнятий правомірно і підстави для його скасування відсутні.

Враховуючи вищевикладене, оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи та судом першої інстанції неправильно засновані норми матеріального права, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції скасуванню із прийняттям нового судового рішення про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 241, 243, 250, 308, 309, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області задовольнити.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 24 травня 2024 року скасувати.

Прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову Адміністрації Заводського району Миколаївської міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області, Західного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Будсервіс-НК», про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено та підписано 27.08.2024 року.

Головуючий суддя: О.В. Лук`янчук

Суддя: А. І. Бітов

Суддя: І. Г. Ступакова