Постанова

від 30.08.2024 по справі 380/17901/23

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2024 рокуЛьвівСправа № 380/17901/23 пров. № А/857/4306/24

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді: Матковської З.М.,

суддів: Гінди О.М., Ніколіна В.В.

розглянувши у порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Буженка Юрія Сергійовича на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 03 січня 2024 року у справі №380/17901/23 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання дій протиправними (головуючий суддя першої інстанції Брильовський Р.М., час ухвалення - за правилами спрощеного письмового провадження, місце ухвалення м. Львів, дата складання повного тексту 03.11.2023),-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернуся в суд із позовом до військової частини НОМЕР_1 , у якій з врахуванням заяв про збільшення позовних вимог та уточнення позовних вимог, просить суд:

- визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 про відмову у звільненні ОСОБА_1 з військової служби;

- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 звільнити ОСОБА_1 з військової служби з подальшим виключенням з військового обліку та зі списків особового складу Збройних Сил України;

- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

- визнати протиправним та скасувати наказ ІНФОРМАЦІЯ_2 від 13.02.2023 №53 «Про призов військовозобов`язаних по загальній мобілізації» в частині мобілізації ОСОБА_1 на військову службу;

- зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_3 виключити ОСОБА_1 з військового обліку та зі списків особового складу Збройних сил України.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що відповідно до рішення Городоцького районного суду Львівської області від 11.03.2011 у справі №1-45/11 позивач був засуджений до 4 років позбавлення волі за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, а саме, грабіж, вчинений повторно. П.6 ч.6 ст. 37 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» передбачає, що виключення з військового обліку у відповідних районних (міських) ІНФОРМАЦІЯ_4 підлягають громадяни України, які були раніше засуджені до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину. Позивач є особою, яка не підлягала призову на військову службу. Однак, не зважаючи на це, ІНФОРМАЦІЯ_3 призвав позивача на військову службу, видав відповідний наказ та на даний період часу позивач проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 . На підставі вищезгаданих норм законодавства, ОСОБА_1 подав рапорт про звільнення його з військової служби та виключення його із списків особового складу у зв`язку з тим, що він підлягає виключенню з військового обліку. Військовою частиною НОМЕР_1 було розглянуто даний рапорт та надано відповідь у листі 25.06.2023 р. № 844, текст якого містив такі тези: «...у ОСОБА_1 відсутні правові підстави для звільнення з військової служби, оскільки неправильно зазначені статті, які регулюють вказані правовідносини». Відповідач відмовляється від визнання у законному порядку позивача як такого, який має підстави для звільнення з військової служби, тим самим порушуючи правила кадрового забезпечення Збройних Сил України, що у військовий час є небезпечним, неприпустимим та ганебним явищем. Просив позов задовольнити.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 03 січня 2024 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, представником позивача подана апеляційна скарга, в якій зазначає, що судом першої інстанції було ухвалено вказане рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, на підставі чого, воно не може вважатись законним та підлягає скасуванню.

Суть доводів апелянта зводиться до того, що відповідно до рішення Городоцького районного суду Львівської області від 11.03.2011 у справі №1-45/11 позивач був засуджений до 4 років позбавлення волі за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, а саме, грабіж, вчинений повторно.

П.6 ч.6 ст. 37 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» передбачає, що виключення з військового обліку у відповідних районних (міських) ІНФОРМАЦІЯ_4 підлягають громадяни України, які були раніше засуджені до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Позивач є особою, яка не підлягала призову на військову службу. Однак, не зважаючи на це, ІНФОРМАЦІЯ_3 призвав ОСОБА_1 , на військову службу, видав відповідний наказ та на даний період часу позивач проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 .

На підставі вищезгаданих норм законодавства, позивач подав рапорт про звільнення його з військової служби та виключення його із списків особового складу у зв`язку з тим, що він підлягає виключенню з військового обліку. Військовою частиною НОМЕР_1 було розглянуто даний рапорт та надано відповідь у листі 25.06.2023 р. № 844, текст якого містив тези про те, що «...відсутні правові підстави для звільнення з військової служби, оскільки неправильно зазначені статті, які регулюють вказані правовідносини».

Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що виключенню з військового обліку осіб, які були раніше засуджені до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину, з урахуванням приписів Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» не є підставою, за якої військовозобов`язані не підлягають призову на військову службу під час мобілізації.

Вказаний висновок суду першої інстанції вважає помилковим. Зазначає, що частина 6 статті 37 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (далі Закон № 2232-ХІІ), містить вичерпний перелік громадян, що підлягають виключенню з військового обліку, зокрема відповідно до п. 6це громадяни, які були раніше засуджені до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Згідно вимог ст. 33 Закону № 2232-ХІІ військовий облік громадян України поділяється на облік призовників, військовозобов`язаних та резервістів, тому апелянт вважає, що після виключення з військового обліку військовозобов`язаних, громадянин втрачає статус «військовозобов`язаний». Тим більше, що Закон розділяє поняття «зняття з обліку» тимчасово і «виключення з обліку» постійно.

Водночас поняття «військовозобов`язаний» не містить критерію «перебування на військовому обліку». Відповідно до його визначення критерієм належності до військовозобов`язаних є перебування в запасі, а не на військовому обліку.

Військовозобов`язані це особи, які перебувають у запасі для комплектування Збройних сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави.

При цьому в запас Збройних сил України та інших військових формувань зараховуються громадяни України, які придатні за станом здоров`я до проходження військової служби. Вони перебувають на військовому обліку в територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки та відповідних органах інших військових формувань.

Саме виконання військового обов`язку в запасі полягає в дотриманні військовозобов`язаними порядку і правил військового обліку, проходженні зборів для збереження та вдосконалення знань, навичок і умінь, необхідних для виконання обов`язків військової служби в особливий період.

Таким чином, ознакою перебування в запасі є перебування на військовому обліку та дотримання порядку і правил цього обліку.

Відповідно, виключення з військового обліку, по суті, є рівнозначним із виключенням із запасу, а військовозобов`язаними є лише особи, що перебувають у запасі.

Отже, громадяни, виключені з військового обліку, не є військовозобов`язаними і, не можуть бути призваними на військову службу.

Вказує, що законодавець передбачив пунктом шостим частини 6 статті 37 Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу», виключення з військового обліку громадян України, що були засуджені, адже особовий склад Збройних Сил України з міркувань логіки та безпеки повинен формуватись із осіб, які є здатними як фізично, так і морально нести військову службу та виконувати військовий обов`язок. Особи, які були раніше засуджені до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину, несуть потенційну загрозу рецидиву чи продовження деліктної поведінки, що в умовах бойової обстановки є прямою загрозою обороноздатності України.

Відповідно до частини першої статті 39 Закону № 2232-ХІІ призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

З урахуванням наведеного вважає, що посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_1 було порушено порядок мобілізації при призові позивача на військову службу, оскільки позивач не є резервістом та не є військовозобов`язаним, і повинен негайно бути виключений із військового обліку військовозобов`язаних.

Також вважає невірним висновок суду першої інстанції про те, що ІНФОРМАЦІЯ_5 , 13.03.2022 року правомірно призваний позивач до лав Збройних Сил України на військову службу за мобілізацією, посилаючись на те, що відповідний «...наказ вже реалізований, та позивач був зарахований до військової частини та приступив до виконання службових обов`язків за посадою, а тому його скасування без прийняття відповідного рішення про звільнення з військової служби не відновить початковий стан і не призведе до захисту прав та інтересів позивача, про які він просить у позові».

Однак, апелянт зазначає, що враховуючи системний взаємозв`язок доказів та обставин у їх сукупності, можна дійти висновку, що позивач не підлягає мобілізації, а дії Відповідача 2 при видачі оспорюваного наказу про призов на військову службу ОСОБА_1 являється протиправними і такими, що не відповідають вимогам закону. Відповідно, визнаючи протиправним та скасовуючи наказ на призов, можливим буде скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 про зарахування ОСОБА_1 до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , що зумовить відновлення початкового стану і призведе до захисту прав та інтересів позивача.

З урахуванням наведеного просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі.

Відзив на апеляційну скаргу поданий не був. Відповідно ч. 4 ст. 304 КАС України, відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено та з матеріалів справи слідує, що відповідно до рішення Городоцького районного суду Львівської області від 11.03.2011 у справі №1-45/11 позивач був засуджений до 4 років позбавлення волі за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, а саме, грабіж, вчинений повторно.

Наказом ІНФОРМАЦІЯ_2 від 13.02.2023 №53 «Про призов військовозобов`язаних по загальній мобілізації» позивач мобілізований на військову службу.

ОСОБА_1 проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , що підтверджується довідкою № 231 від 28.02.2023.

Позивач вважає, що відповідач відмовляється від визнання у законному порядку позивача як такого, який має підстави для звільнення з військової служби і неправомірно відмовив у звільненні з військової служби, у звязку із чим позивач звернувся з цим позовом до суду.

Суд першої інстанції в задоволенні позову відмовив з тих підстав, що виключенню з військового обліку осіб, які були раніше засуджені до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину, з урахуванням приписів Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» не є підставою, за якої військовозобов`язані не підлягають призову на військову службу під час мобілізації.

Апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції, вважає їх вірними та такими, що відповідають нормам матеріального права та обставинам справи з огляду на наступне.

Відповідно до статті 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Статтею 65 Конституції України встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 з 5:30 24 лютого 2022 року введено воєнний стан у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації, строк дії воєнного стану продовжувався Указами Президента України та діє на даний час.

Указом Президента України № 69/2022 від 24.02.2022, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, оголошено проведення загальної мобілізації.

Правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, визначає засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів встановлені Законом України від 21.10.93 № 3543-XII «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (далі - Закон № 3543-XII).

У статті 1 Закону № 3543-XII містяться визначення понять «мобілізація» та «особливий період», відповідно до яких:

мобілізація - це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу; Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій

За частинами 1, 2 ст. 4 Закону № 3543-XII організація і порядок проведення мобілізаційної підготовки та мобілізації визначаються цим Законом, актами Президента України та Кабінету Міністрів України. Загальна мобілізація проводиться одночасно на всій території України і стосується національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту, підприємств, установ і організацій.

Частиною п`ятою статті 4 Закону № 3543-XII регламентовано, що вид, обсяги, порядок і строк проведення мобілізації визначаються Президентом України в рішенні про її проведення.

Відповідно до статті 2 Закону № 3543-XII правовою основою мобілізаційної підготовки та мобілізації є Конституція України, Закон України "Про оборону України", цей та інші закони України, а також видані відповідно до них нормативно-правові акти.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України № 2232-XII від 25.03.92 "Про військовий обов`язок і військову службу" (із змінами) (Закон № 2232-XII.)

Згідно із статтею 1 Закону № 2232-XII захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Відповідно до частини п`ятої статті 1 Закону № 2232-XII від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом.

Частина дев`ята статті 1 Закону № 2232-XII визначає такі категорії громадяни України щодо військового обов`язку: допризовники - особи, які підлягають приписці до призовних дільниць; призовники - особи, приписані до призовних дільниць; військовослужбовці - особи, які проходять військову службу; військовозобов`язані - особи, які перебувають у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави; резервісти - особи, які проходять службу у військовому резерві Збройних Сил України, інших військових формувань і призначені для їх комплектування у мирний час та в особливий період.

Проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом (частина друга статті 2 Закону № 2232-XII).

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 24 Закону № 2232-XII початком проходження військової служби для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, вважається день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки.

Згідно з частиною першою статті 39 Закону № 2232-XII призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом № 3543-XII.

Статтею 22 Закону №3543-XII встановлені обов`язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації. Громадяни зобов`язані, зокрема, з`являтися за викликом до територіального центру комплектування та соціальної підтримки для взяття на військовий облік військовозобов`язаних чи резервістів, визначення їх призначення на особливий період.

Відповідно до частини третьої вищезазначеної статті під час мобілізації громадяни зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках керівників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки).

Також, частина шоста статті 22 Закону № 3543-XII встановлює, що громадянам, які перебувають на військовому обліку, з моменту оголошення мобілізації забороняється зміна місця проживання без дозволу посадової особи, визначеної у частині третій цієї статті.

Разом з тим, статтею 23 № 3543-XII встановлено вичерпний перелік осіб, яким надається відстрочка від призову на військову службу під час мобілізації та перелік осіб, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Отже, громадяни України, які були раніше засуджені до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину, котрі відповідно до пункту 6 частини 6 статті 37 Закону №2232-ХІІ підлягають виключенню з військового обліку у відповідних районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки (військовозобов`язаних та резервістів Служби безпеки України - у Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України, військовозобов`язаних та резервістів Служби зовнішньої розвідки України - у відповідному підрозділі Служби зовнішньої розвідки України) не входять до кола осіб, визначених Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», як такі, що не підлягають призову на військову службу під час мобілізації.

Водночас апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що перелік осіб, визначених ч. 1 ст. 23 Закону №3543-ХІІ не є вичерпним та певні категорії громадян, які не можуть бути призвані під час мобілізації, мають бути визначені виключно законами.

Разом з тим, ані Закон №2232-ХІІ, ані Закон №3543-ХІІ не містять застережень щодо комплектування військових формувань військовослужбовцями шляхом призову громадян України на військову службу під час мобілізації з числа осіб раніше засуджених до позбавлення волі за вчинення тяжкого злочину.

Як уже зазначалось вище та встановлено судом, позивача з 13.03.2022 року призвано за загальною мобілізацією на військову службу до Збройних Сил України.

Заяв щодо відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації або стосовно звільнення від призову на військову службу під час мобілізації від позивача до ІНФОРМАЦІЯ_2 не надходило, доказів протилежного позивачем не подано, а судом не встановлено.

Колегія суддів зауважує та погоджується із доводами апелянта про те, що відповідно до п.6 ч.6 ст. 37 Закону України № 2232-XII виключенню з військового обліку у відповідних районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підлягають громадяни України, які були раніше засуджені до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Однак, таке виключення стосується лише військового обліку громадян.

Суд першої інстанції вірно висновував, що виключення з військового обліку засуджених за тяжкий злочин стосується лише військового обліку громадян та не є підставою звільнення останніх від призову та проходження військової служби, оскільки на військову службу під час мобілізації призиваються резервісти та військовозобов`язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації.

Також суд першої інстанції правильно зауважив, що матеріалами справи не підтверджується активність позивача щодо незгоди з призовом та проходженням його служби аж до заявлення рапорту щодо звільнення з військової служби, поданню якого передувало тривале проходження військової служби з 13.03.2022.

Крім цього, матеріалами справи підтверджується відсутність будь-яких доказів щодо наявності у відповідача ІНФОРМАЦІЯ_2 інформації про те, що позивач не підлягав призову на військову службу.

Отже, виключення з військового обліку осіб, які були раніше засуджені до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину, з урахуванням приписів Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» не є підставою, за якої військовозобов`язані не підлягають призову на військову службу під час мобілізації.

З урахуванням наведених вище обставин справи та норм чинного законодавства суд першої інстанції дійшов вірного висновку що судом не встановлено жодної підстави за якої позивач не підлягав призову на військову службу під час мобілізації та матеріали справи не містять належних, допустимих та достовірних доказів, що з достатньою переконливістю свідчили б про порушення відповідачем порядку мобілізації військовозобов`язаного ОСОБА_2 , визначеного Законом № 3543-XII, тому позовні вимоги в частині визнання протиправними наказу ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо призову позивача в порядку мобілізації до лав Збройних Сил України та скасування відповідного наказу в частині призову позивача та направлення для проходження військової служби, задоволенню не підлягають.

Також апеляційний суд зауважує, що оскаржуваний наказ є актом індивідуальної дії, тобто актом одноразового застосування, станом на час вирішення справи такий вичерпав свою дію внаслідок мобілізації позивача, направлення його для проходження військової служби та зарахування до особового складу військової частини.

Після видання спірного наказу, виникли нові правовідносини проходження військової служби, особливості яких визначаються Законом №2232-ХІІ та Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008.

Наведеними вище актами законодавства не передбачено звільнення з військової служби шляхом скасування наказу про призов. Цей наказ вже реалізований, та позивач був зарахований до військової частини та приступив до виконання службових обов`язків за посадою, а тому його скасування без прийняття відповідного рішення про звільнення з військової служби не відновить початковий стан і не призведе до захисту прав та інтересів позивача, про які він просить у позові та зазначає у апеляційній скарзі.

Вірним та слушним є покликання суду першої інстанції на сталу та послідовну позицію Верховного Суду у питаннях скасування актів індивідуальної дії разового застосування, який вичерпав свою дію фактом його виконання. Касаційний суд неодноразово висловлював правову позицію, відповідно до якої такий акт не може бути скасованим після його виконання через порушення гарантій стабільності суспільних відносин та принципу правової визначеності (постанови Великої Палати Верховного Суду у постановах від 12 травня 2021 року у справі № 9901/286/19, від 8 вересня 2021 року у справі № 816/228/17, Верховного Суду у постановах від 14 липня 2021 року у справі № 9901/96/21, від 27 жовтня 2022 року у справі № П/9901/97/21).

Отже скасування наказу відповідача після його реалізації та вичерпання своєї дії оскаржуваного позивачем акту індивідуальної дії про його призов, порушить стабільність публічно-правових відносин та принцип правової визначеності.

Щодо зобов`язання ІНФОРМАЦІЯ_2 виключити позивача з військового обліку та списків особового складу Збройних сил України, суд зазначає наступне.

Відповідно до п.п. 4-7 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (надалі також Положення №1153/2008), відповідно до яких громадяни, які вступили на військову службу за контрактом або за призовом, складають Військову присягу на вірність Українському народу в порядку, визначеному Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України. Громадяни, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України (далі - військовослужбовці). Статус військовослужбовця підтверджується документом, що посвідчує особу. Форма та порядок його видачі встановлюються Міністерством оборони України.

Початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом № 2232-XII. Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

Частина третя статті 24 Закону № 2232-XII передбачає, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до пункту 12 Положення №1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Після видання спірного наказу виникли нові правовідносини проходження військової служби, особливості яких визначаються Законом № 2232-XII та Положенням № 1153/2008. Даними актами законодавства не передбачено звільнення з військової служби шляхом скасування наказів про призов.

З урахуванням наведених вище висновків суду, колегія суду повторно наголошує, оскільки оскаржуваний наказ уже реалізовано, позивач приступив до виконання службових обов`язків, тому його скасування без прийняття відповідного рішення про звільнення з військової служби не відновить початковий стан і не призведе до захисту прав та інтересів позивача, про які він просить у позові.

Щодо позовних вимог про зобов`язання командира військової частини НОМЕР_1 звільнити з військової служби ОСОБА_1 .

Відповідно до пункту 12.1 розділу XII Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 року № 170, звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється наказами посадових осіб, визначених пунктом 225 Положення № 1153/2008.

Згідно з абзацом другим пункту 225 Положення №1153/2008 звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону № 2232-XII у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.

Пункт 233 Положення №1153/2008 передбачає, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються:

підстави звільнення з військової служби;

думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;

районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Частиною четвертою статті 26 Закону № 2232-XII визначені підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період. Зокрема, військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: 2) під час воєнного стану: в) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.

Отже, звільнення з військової служби під час воєнного стану військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання, з огляду на буквальне тлумачення даної правової норми, передбачає наявність певного причинно-наслідкового зв`язку за якого перебування (вступ) на військовій службі передує в часі набранню законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання, тобто відбування покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання безпосередньо перешкоджає проходженню військової служби.

Натомість за змістом рапорту позивача про звільнення з лав Збройних Сил України підставою звільнення позивач зазначає наявність вироку Городоцького районного суду Львівської області від 11.03.2011 у справі №1-45/11, яким позивача визнано винним у вчиненні тяжкого злочину, яким позивач був засуджений до 4 років позбавлення волі за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 KK України, а саме, грабіж, вчинений повторно та про помилку працівників РТЦК та СП в результаті якої позивач перебуває на військовому обліку та був мобілізований до Збройних Сил України.

Отже, позивач був засуджений у 2011 р. та відбув покарання у виді позбавлення волі.

Крім цього рапорт про звільнення з військової служби був розглянутий та надано відповідь.

Відповідно до вимог п.п. а-г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби, під час воєнного стану:

а) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;

б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку;

в) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;

г) через визначені сімейні обставини або інші поважні причини.

Суд першої інстанції вірно висновував, що викладені позивачем у рапорті обставини не можуть бути підставою для звільнення під час воєнного стану військовослужбовця, що проходить військову службу за призовом під час мобілізації.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Перевіривши правомірність прийнятих відповідачем рішень та дій згідно до вимог ч.2 ст.2 вказаного Кодексу, суд приходить до висновку, що такі вказаним вище критеріям відповідають тому відсутні підстави для визнання їх протиправними та скасування.

За таких обставин, враховуючи все вищевикладене, рішення суду першої інстанції від 03.11.2023 по справі №380/17901/23 ухвалене без порушень норм процесуального та матеріального права, судом в повній мірі з`ясовано обставини, що мають значення для справи, апеляційна скарга не спростовує правильності висновків суду, а тому відсутні підстави для його скасування.

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Інші доводи апеляційної скарги зроблених висновків не спростовують, та зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними і трактуванні їх на власний розсуд.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні, не спростовуються і підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких підстав апеляційна скарга задоволенню не підлягає, підстав для скасування рішення суду першої інстанції колегія суддів не знаходить.

Відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати перерозподілу не підлягають.

Керуючись статтями 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Буженка Юрія Сергійовича залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 03 січня 2024 року у справі №380/17901/23 без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий суддя З. М. Матковська судді О. М. Гінда В. В. Ніколін