Рішення

від 14.08.2024 по справі 340/1204/24

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 серпня 2024 року м. Кропивницький Справа № 340/1204/24

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Науменка В.В.

при секретарі судового засідання Гловацькій М.О.,

за участі:

представника позивача Бойко Я.Р.

представника третьої особи Коваленко О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального закладу «Ліцей «Перспектива» Світловодської міської ради (вул. Приморська, 70а, м. Світловодськ, 27500, ЄДРПОУ 31678832) до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (м-н ім. С.П.Корольова, 12, м. Житомир, 10014, ЄДРПОУ 40479560), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Сінай-Гора" (вул. Біліченка Геннадія, 29Б, с. Щербані, Полтавський район, Полтавська обл., 38750, ЄДРПОУ 38933715) про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом, у якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 16.02.2024 про результати моніторингу закупівлі UA-2023-11-03-013561-а (Реконструкція мереж теплопостачання (підготовка до опалювального сезону) Комунальний заклад «Ліцей «Перспектива» Світловодської міської ради» за адресою: Кіровоградська область, Олександрійський район, м. Світловодськ, вул. Героїв України, 55).

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що оскаржуваний висновок винесено безпідставно, оскільки виявлені порушення не мали місця, а запропоновані відповідачем заходи на усунення таких порушень, зазначені у зобов`язальній частині висновку розірвання укладеного договору, є неспівмірними з виявленими відповідачем порушеннями та призведе до значних втрат з боку обох сторін укладеного договору.

Ухвалою суду від 05.03.2024 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, розгляд справи вирішено проводити у порядку загального позовного провадження, встановлено порядок та строки вчинення сторонами процесуальних дій, призначено підготовче засідання у справі (т. 1 а.с. 52).

Від відповідача до суду 19.03.2024 надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач позовні вимоги не визнав, у задоволенні позову просив відмовити. Зазначив, що усі виявлені порушення дійсно мали місце, що підтверджується матеріалами справи. Наголосив, що за наявності виявлених порушень договір взагалі не мав бути укладеним, отже єдиним способом усунення таких порушень є розірвання укладеного договору, що й зазначено в оскаржуваному висновку. Вважає оспорюваний висновок правомірним та таким, що не підлягає скасуванню (т. 1 а.с. 88-98).

Від третьої особи до суду 22.03.2024 надійшли пояснення, відповідно до яких позовні вимоги вважають обґрунтованими, а оспорюваний висновок протиправним та таким, що підлягає скасуванню (т. 1 а.с. 143-154).

Інших заяв по суті справи до суду від сторін не надходило.

Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримала та надала пояснення, аналогічні змісту позовної заяви. Наголосила, що позивачем не допущено жодних порушень під час проведення процедури закупівлі, а ті порушення, на яких наголошує відповідач, носять суто формальний характер та не впливають на правомірність такої закупівлі. Також відзначила, що зобов`язання за договором, укладеним внаслідок проведення процедури закупівлі, на даний час майже виконані обома сторонами, підрядником вже повністю встановлено нове обладнання, прокладені усі комунікації, проведено увесь обсяг робіт, передбачений договором, окрім підключення до газопостачання, що не залежить від сторін а входить до компетенції газової служби; відповідно, позивачем сплачено кошти за проведені роботи та обладнання. Отже, зобов`язання розірвати такий договір, надане відповідачем, не сприятиме захисту прав позивача чи держави, а навпаки призведе до безпідставних витрат як з боку позивача, так і з боку підрядника. Крім цього, демонтаж встановленого обладнання перед початком опалювального сезону призведе до неможливості організувати навчальний процес для дітей, що навчаються у ліцеї "Перспектива", що порушує права зазначених дітей. Отже, вважає оспорюваний висновок протиправним та просить суд скасувати його.

Представник відповідача у судовому засіданні 10.06.2024 позовні вимоги не визнав та зазначив, що оспорюваний висновок містить детальний перелік порушень, допущених позивачем під час проведення процедури закупівлі. Усі факти знаходять повне підтвердження у наданих сторонами до суду документах. Такі порушення стосуються як невідповідності тендерної документації встановленим нормам, так і невідповідності нормам закону тендерної пропозиції переможця. У даному випадку тендерна пропозиція мала бути відхилена, а договір між сторонами не міг бути укладений. Таким чином, оскільки договір між сторонами все ж будо укладено, його розірвання, на думку відповідача, є належним заходом усунення виявлених порушень.

У судове засідання 14.08.2024 представник відповідача не з`явився, просив суд розглядати справу без його участі, проти задоволення позову заперечує (т. 2 а.с. 115-116).

Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши надані сторонами матеріали та з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Судом з наданих сторонами заяв по суті справи, пояснень та інших матеріалів справи встановлено, що позивачем у листопаді 2023 року проведено публічну закупівлю з унікальним номером UA-2023-11-03-013561-а Реконструкція мереж теплопостачання (підготовка до опалювального сезону) за адресою: Кіровоградська область, Олександрійський район, м. Світловодськ, вул. Героїв України, 55, очікувана вартість 6987773,2 грн., з переможцем якої ТОВ "Торговий дім "Сінай-Гора" позивачем укладено Договір про закупівлю №11 від 20.11.2023 (т. 1 а.с. 38-40).

Також встановлено, що згідно наказу Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області №10-З від 30.01.2024 (т. 1 а.с. 108), відповідачем розпочато моніторинг публічних закупівель відповідно до переліку (т. 1 а.с. 108-зворот - 109), у тому числі закупівлі з унікальним номером UA-2023-11-03-013561-а, проведеної позивачем.

За результатами проведеного у період з 30.01.2024 по 16.02.2024 моніторингу закупівлі UA-2023-11-03-013561-а, складено та затверджено 16.02.2024 Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-03-013561-а, відповідно до пункту 2 якого встановлено чисельні порушення Закону "Про публічні закупівлі", Особливостей та Порядку №1082 (т. 1 а.с. 8-10).

Так, за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель встановлено неврахування вимог пункту 24 Особливостей та пункту 3 Порядку № 1082.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель установлено, що тендерна документація Замовника не відповідає нормам абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ТД «СІНАЙ-ГОРА» установлено порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності умов укладеного договору про закупівлю законодавству установлено, що укладений договір про закупівлю не відповідає нормам частини 1 статті 884 Цивільного кодексу України, пункту 83, абзацу 3 пункту 103 Постанови № 668, та як наслідок не відповідає нормам частини 1 статті 41 Закону та пункту 17 Особливостей.

Водночас, відповідно до змісту оскаржуваного висновку, за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону та вимог Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, відповідачем з посиланням на статті 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтю 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 20.11.2023 № 11, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з такими висновками проведеного моніторингу, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон №2939-XII, у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Статтею 5 Закону № 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII, у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з частиною першою статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 8 Закону №922-VIII).

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону № 922-VIII).

Згідно зі статтею 20 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до частини другої статті 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав (частина перша статті 22 Закону № 922-VIII).

Згідно з частиною другою статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Законом від 16 серпня 2022 року № 2526-IX "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану" доповнено Розділ X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 922-VIIІ пунктом 3-7 такого змісту: "Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз".

Відповідно до пункту 3-7 розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про публічні закупівлі Кабінетом Міністрів України прийнято Постанову від 12 жовтня 2022 року № 1178, якою затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Особливості).

Відповідно до пунктів 1 та 11 частини першої статті 9, частини восьмої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі», Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01 липня 2020 р. за № 610/34893) затверджено Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі (далі Порядок №1082), який визначає процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель, подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель.

Відповідно до вимог пункту 3 Порядку № 1082, розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника, після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.

За нормою пункту 23 частини першої статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, а відповідно до пункту 17 частини першої статті 1 зазначеного закону засіб кваліфікованого електронного підпису - апаратно-програмний або апаратний пристрій чи програмне забезпечення, які реалізують криптографічні алгоритми генерації пар ключів та/або створення кваліфікованого електронного підпису, та/або перевірки кваліфікованого електронного підпису, та/або зберігання особистого ключа кваліфікованого електронного підпису, який відповідає вимогам цього закону.

Згідно з частиною другою статті 18 Закону України «Про електронні довірчі послуги», кваліфікований електронний підпис вважається таким, що пройшов перевірку та отримав підтвердження, якщо, серед іншого, під час перевірки за допомогою кваліфікованого сертифіката електронного підпису отримано підтвердження того, що особистий ключ, який належить підписувачу, зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису; під час перевірки підтверджено цілісність електронних даних в електронній формі, з якими пов`язаний цей кваліфікований електронний підпис. Відповідно до пункту 12 частини другої статті 23 зазначеного закону, кваліфіковані сертифікати відкритих ключів обов`язково повинні містити, в тому числі, відомості про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису (для кваліфікованого сертифіката електронного підпису).

Водночас, проведеною під час моніторингу перевіркою накладених Замовником електронних підписів (за посиланням https://czo.gov.ua/verify) встановлено, що після внесення Замовником інформації у відповідні електронні поля, реалізовані в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів (оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документація), на них накладено удосконалений електронний цифровий підпис фізичної особи ОСОБА_1 (тип носія особистого ключа - незахищений, тип підпису - удосконалений, сертифікат -кваліфікований, інформація про зберігання особистого ключа в засобі кваліфікованого електронного підпису відсутня), який в розумінні Закону України «Про електронні довірчі послуги» не є кваліфікованим електронним підписом, чим не враховано вимоги пункту 24 Особливостей та пункту 3 Порядку № 1082.

Заперечуючи проти виявленого відповідачем факту, позивач у судовому засіданні зазначив, що вважає накладений електронний цифровий підпис належним, при чому не посилаючись на жодні нормативно-правові акти та не спростовуючи наведених доводів відповідача. Також позивач зазначив, що під час накладення електронного підпису у системі мав місце збій та взагалі накласти підпис стало можливе лише з другої спроби.

Такі доводи позивача суд вважає непереконливими та такими, що не спростовують викладених у спірному висновку порушень.

Крім цього, за результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам законодавства у сфері закупівель установлено, що тендерна документація Замовника не відповідає нормам абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей в частині включення до неї інформації не у відповідності до вимог законодавства, а саме, пункт 3 Додатку № 6 до тендерної документації містить вимогу, що деталі з`єднувальні (фітинги) латунні до пластмасових трубопроводів для зовнішніх мереж опалення, гарячого та холодного водопостачання повинні відповідати вимогам пунктів 2.2, 2.4, 2.5, 2.6, 2.9 ГОСТ 8965-75, при тому, що вказаний нормативний документ втратив чинність з 01.01.2022.

У якості заперечення на вказане порушення позивачем повідомлено суду, що незважаючи на зазначення у тендерній документації застарілого та нечинного ГОСТу, усі матеріали, що використовувались підрядником під час виконання робіт, є такими, що відповідають актуальним стандартам.

Будь-яких інших заперечень та підтверджуючих документів стосовно цієї частини виявлених відповідачем порушень позивачем до суду не надано.

Також, за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «ТД «СІНАЙ-ГОРА» не відповідала умовам тендерної документації Замовника.

Так, відповідно до пункту І розділу III тендерної документації Замовника передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, листів-згод на обробку персональних даних за формою згідно Додатку № 5. При цьому, в пункті 3 розділу V тендерної документації передбачено, що на виконання вимог Закону України «Про захист персональних даних» пропозиція повинна містити письмову згоду на доступ та обробку персональних даних уповноваженої особи, яка підписала пропозицію учасника, а також письмову згоду від усіх осіб, щодо яких була надана зазначена сукупність відомостей.

На виконання вказаних вимог учасником ТОВ «ТД «СІНАЙ-ГОРА» у складі тендерної пропозиції надано листи-згоди на обробку персональних даних від 09.11.2023 №9/11/2023-9, №10/11/2023-10, №11/11/2023-11, №12/11/2023-12 та №13/11/2023-13.

Проте, моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «ТД «СІНАЙ-ГОРА» не надано листа-згоди за формою згідно Додатку № 5 на обробку персональних даних фізичної особи ОСОБА_2 , персональні дані якої (дата народження, ідентифікаційний код, паспортні дані та адреса) містяться у тендерній пропозиції учасника (рішення єдиного учасника ТОВ «ТД «СІНАЙ-ГОРА» від 27.07.2023 № 1 та протокол Загальних зборів учасників ТОВ «ТД «СІНАЙ-ГОРА» від 07.08.2023 № 1), що не відповідає вимогам пункту 1 розділу ІІІ та пункту 3 розділу V тендерної документації.

Також, відповідно до пункту 1 розділу III тендерної документації Замовника передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, інших документів, передбачених тендерною документацією згідно Додатку № 8.

При цьому, в пункті 1.5 Додатку № 8 до тендерної документації Замовником встановлено вимогу щодо надання учасниками у складі тендерної пропозиції календарного плану виконання робіт з урахуванням обсягів запланованих робіт та їх кошторисної вартості у відповідності до розрахунку ціни, наданої Учасником тендерної пропозиції. На виконання вказаних вимог учасником ТОВ «ТД «СІНАЙ-ГОРА» у складі тендерної пропозиції надано календарний графік виконання будівельних робіт від 09.11.2023 № 17/11/2023-17.

Проте, моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції вказаного учасника надано календарний графік виконання будівельних робіт, в якому відсутня інформація щодо обсягів запланованих робіт та їх кошторисної вартості, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу III та пункту 1.5 Додатку № 8 до тендерної документації.

Представником позивача у судовому засіданні щодо цієї частини виявлених порушень зазначено про їх фактичну відсутність, оскільки по-перше, з фізичною особою ОСОБА_2 позивач не контактував, а отже не вважав необхідним наявність відповідного листа-згоди на обробку персональних даних, а в іншій частині вважав достатніми надані у тендерній пропозиції документи.

Будь-яких інших заперечень, з посиланням на норми чинного законодавства, позивачем у цій частині не надано.

Відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі невідповідності тендерної пропозиції вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Таким чином, суд погоджується з позицією відповідача, що у порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей, позивач не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ТД «СІНАЙ-ГОРА» як таку, що не відповідала вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Крім цього, відповідачем зі змісту висновку зазначається, що за результатами моніторингу відповідності умов укладеного договору про закупівлю законодавству установлено наступні порушення.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом.

Так, частиною 1 статті 884 Цивільного кодексу України та абзацом 3 пункту 103 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (далі - Постанова № 668) визначено, що гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить десять років від дня його прийняття замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором підряду або законом. При цьому відповідно до пункту 5 Постанови № 668, гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об`єкта будівництва) є істотною умовою договору, яка відповідно до пункту 19 Особливостей змінюватись не може.

Однак, моніторингом встановлено, що в пункті 7.1 розділу 7 укладеного договору про закупівлю від 20.11.2023 № 11 зазначено, що «Підрядник гарантує відповідність виконаних робіт та конструкцій проектній документації і будівельним нормам та правилам протягом 5 років після їх виконання та встановлення», що не відповідає нормам частини 1 статті 884 Цивільного кодексу України та абзацу 3 пункту 103 Постанови № 668, а відтак не відповідає нормам частини 1 статті 41 Закону та пункту 17 Особливостей.

Не погоджуючись з такими висновками відповідача, позивачем зазначено, що, на його думку, виконані роботи не є "будівництвом", а відтак на них не поширюється дія вищезазначеної норми закону.

Також, моніторингом встановлено, що в укладеному між Замовником та ТОВ «ТД «СІНАЙ-ГОРА» договорі про закупівлю від 20.11.2023 №11, відсутній план фінансування будівництва, який має бути його невід`ємною частиною, що не відповідає умовам пункту 83 Постанови № 668.

Заперечуючи щодо висновків відповідача у цій частині, позивач у судовому засіданні повідомив, що план фінансування був складений та долучений до матеріалів, хоч і з запізненням. На думку позивача, це взагалі не впливає на правовідносини між позивачем та підрядником.

Таким чином, дослідивши письмові матеріали справи, заслухавши пояснення сторін та третьої особи, суд дійшов висновку про допущення позивачем порушень законодавства про публічні закупівлі під час проведення публічної закупівлі з унікальним номером UA-2023-11-03-013561-а, які детально викладені відповідачем в оскаржуваному висновку від 16.02.2024 та не спростовані позивачем, а отже такий висновок в частині виявлених порушень є правомірним та скасуванню не підлягає.

Водночас, суд звертає увагу, що пунктом 3 розділу ІІ оскаржуваного висновку відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 20.11.2023 №11 та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

З матеріалів справи вбачається, що договір, який укладено між позивачем та ТОВ "Торговий дім "Синай-Гора", перебуває на стадії виконання, станом на час ухвалення рішення суду сторонами такого договору вчинено усі залежні від них дії, спрямовані на виконання зобов`язань за договором, а саме: усе необхідне обладнання встановлено та відповідні роботи проведено, відповідна оплата здійснена, очікується введення обладнання в експлуатацію після отримання дозвільної документації.

Будь-яких порушень умов укладеного договору, у тому числі істотних умов, що свідчило б наявність підстав для його розірвання, матеріали справи не містять.

Крім цього, умови укладеного договору не передбачають можливості його розірвання в односторонньому порядку.

На переконання суду, під час надання оцінки спірному висновку у частині зобов`язання розірвати укладений договір мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Суд зазначає, що зобов`язання розірвати укладений договір, що наразі знаходиться в стадії виконання, є виключним заходом, обрання якого є можливим лише у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним ризикам і зловживанням з боку учасників закупівлі.

Разом з тим, висновки проведеного відповідачем моніторингу процедури закупівлі жодним чином не свідчать про створення таких загроз.

Так, відповідно до пункту 2 розділу ІІ оскаржуваного висновку відповідачем зазначається, що за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону та вимог Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством - порушень не встановлено.

Отже, зміст оскаржуваного висновку, складеного відповідачем, свідчить про те, що виявлені відповідачем порушення під час процедури закупівлі не пов`язані із не забезпеченням прозорого здійснення закупівель, не сприяли проявам корупції чи порушенню добросовісної конкуренції, не свідчать про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів.

Відповідно до частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Критерій «пропорційності» передбачає, що має бути дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Враховуючи викладене, суд приходить до переконання, що оскаржуваний висновок у частині зобов`язання позивача розірвати укладений договір не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, який станом на час ухвалення судового рішення у цій справі виконує умови укладеного договору та будь-яких претензій ані позивач, ані відповідач до умов його виконання не висувають, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору, явно порушує баланс між несприятливими для позивача та третьої особи наслідками і цілями, на досягнення яких спрямовані дії відповідача; а також не відповідає принципам добросовісності та розсудливості.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що вимога про зобов`язання позивача розірвати укладений договір з переможцем закупівлі за встановлених обставин є протиправною, а отже оспорюваний висновок у цій частині підлягає скасуванню.

Відповідно до ч.1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною 1 статті 90 КАС України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до статті 2 КАС України метою адміністративного судочинства є ефективний захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На думку суду, відповідач, як суб`єкт владних повноважень, покладений на нього обов`язок доказування правомірності свого рішення з урахуванням вимог, встановлених частиною 2 статті 19 Конституції України та частиною 2 статті 2 КАС України, не виконав та не довів суду правомірності такого рішення у частині зобов`язання позивача розірвати укладений договір з переможцем закупівлі.

Таким чином, позовні вимоги у цій частині підлягають задоволенню.

Розподіл судових витрат здійснюється у відповідності до статті 139 КАС України.

Відповідно до частини 1 статті 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

До матеріалів справи додано платіжне доручення про сплату судового збору у розмірі 3028,00 грн. (а.с. 47), зазначені суми підлягають стягненню на користь позивача.

Доказів понесення сторонами інших судових витрат до суду не надано.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Комунального закладу «Ліцей «Перспектива» Світловодської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Сінай-Гора", про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-11-03-013561-а від 16.02.2024 в частині зобов`язання Комунального закладу «Ліцей «Перспектива» Світловодської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 20.11.2023 №11.

В іншій частині позову відмовити.

Стягнути на користь Комунального закладу «Ліцей «Перспектива» Світловодської міської ради судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 3028,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду у порядку та у строки, встановлені статтями 295, 297 КАС України.

Повний текст рішення виготовлено 26 серпня 2024 року.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду В.В. НАУМЕНКО