Рішення

від 27.08.2024 по справі 120/8396/24

ВІННИЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

27 серпня 2024 р. Справа № 120/8396/24

Вінницький окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Дмитришеної Р.М.,

за участю секретаря судового засідання: Коваль О.В.

представників позивача: Форостяної О.М., Парпальос В.В.

представника відповідача: Остачинської І.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом: Стрижавської селищної ради Вінницького району Вінницької області. за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "МАРК СТРОЙ",

до: Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області

про: визнання протиправним та скасування висновку

ВСТАНОВИВ:

У Вінницький окружний адміністративний суд звернулася з адміністративним позовом Стрижавська селищна рада Вінницького району Вінницької області до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі за предметом закупівлі Нове будівництво адміністративної будівлі для розміщення центру надання адміністративних послуг, багатофункціональних громадських приміщень освітнього та творчого призначення Стрижавської селищної ради, що розташована по вул. 40-річчя перемоги, б/н, смт. Стрижавка, Вінницького район, Вінницької області, оголошення UА-2024-04-17-008942-а, яка проведена Стрижавською селищною радою Вінницького району Вінницької області.

В обґрунтування підстав для визнання протиправним та скасування висновку позивач вказує, що його зміст не відповідає вимогам, які ставляться до акту індивідуальної дії. Зокрема, згідно із нормами розділу ІІІ Наказу № 552, у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено.

Відповідно до спірного висновку відповідачем встановлено, що Замовник на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Марк Строй», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установлених статтею 16 Закону, а обрав його переможцем.

Проте, позивач звертає увагу, що Законом від 16.08.2022 №2526-IX розділ X "Прикінцеві та перехідні положення" доповнено пунктами 3-7 за змістом якого на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Відповідно до Особливостей №1178, затверджених постановою Кабінету Міністрів від 12.10.2022, відсутні підстави відхилення пропозиції учасника/переможця з підстав невідповідності учасника/тендерної пропозиції/переможця кваліфікаційним критеріям, установлених статтею 16 Закону № 922.

З огляду на це та з урахуванням попередньо наведених висновків щодо обов`язковості норм та правил, врегульованих Особливостями №1178, та їх спеціального характеру при конкуренції з приписами Закону№ 922, позивач під час здійснення Закупівлі зобов`язаний застосовувати підстави для відхилення, передбачені саме п. 44 Особливостей №1178.

Таким чином, позивач вважає, що у висновку відповідача в описі порушення законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі, зазначена структурна одиниця нормативно-правового акта, норми якої порушено, яка не може бути застосована під час проведення цієї Закупівлі.

Щодо невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «Марк Строй» кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону №922, то позивач зазначає, що в оскаржуваному висновку відповідач не вказав якому конкретному критерію не відповідає згадане товариство, а лише в загальному вказує, що учасником торгів було не дотримано статті 16 Закону №922, що вкотре підтверджує необґрунтованість спірного висновку.

В свою чергу, позивач наполягає, що учасник ТОВ «Марк Строй» відповідає критеріям, визначеним в статті 16 Закону №922, зокрема в частині наявності у нього обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

З приводу не зазначення посилання на номер оголошення у системі https://prozorro.gov.ua, то станом на день розкриття тендерної пропозицій учасника ТОВ "Марк Строй" вказана інформація опублікована в електронній системі закупівель prozorro та набула статусу відкритої публічної інформації з вільним доступом.

Зазначене відповідає тендерній докуметації у якій Замовник у Розділі ІІІ вказав, що не вимагається обов`язкового включення документів/витягів/свідоцтв до складу тендерної пропозиції учасника у разі, якщо така інформація є публічною, оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Щодо включення учасником до ціни пропозиції кошти на покриття ризиків, то такі також передбачені Тендерною документацією та проектом договору, який є Додатком №2 до неї.

Позивач, окрім цього, заперечує визначений порядок усунення порушень законодавства в сфері державних закупівель, який відповідачем у висновку зазначений як скасування рішення про визначення переможця торгів.

Проте, на думку позивача, порушення щодо відхилення або невідхилення тендерних пропозицій можна усунути шляхом скасування відповідних рішень на стадії розгляду тендерних пропозицій. Але, якщо ця стадія вже минула, то єдиною релевантною нормою для таких випадків виглядає норма пункту 50 Особливостей №1178, згідно з якою замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень. Втім, відміна торгів може призвести до порушення прав та інтересів переможця, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Ухвалою від 01.07.2024 відкрито провадження у справі та вирішено здійснювати її розгляд в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи (у письмовому провадженні). Залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "МАРК СТРОЙ". Установлено строк для подання заяв по суті.

02.07.2024 та 03.07.2024 сторони подали клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з викликом сторін.

Ухвалою від 09.07.2024 клопотання Стрижавської селищної ради Вінницького району Вінницької області та Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області задоволені, постановлено розгляд справи здійснювати у судовому засіданні з викликом сторін. Призначене судове засідання.

10.07.2024 до суду надійшли пояснення третьої особи, у яких товариство погоджується із доводами позивача та повністю підтримує заявлені позовні вимоги (а.с. 2-37 т.3).

11.07.2024 третя особа подада заяву про розгляд справи без їхнього представника.

Скориставшись своїм процесуальним правом відповідач подав відзив, у якому проти задоволення позову заперечує (а.с. 46-81 т.3). Спростовуючи доводи позивача відповідач зазначив, пунктом 3 Особливостей встановлено для замовників, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону України від 25.12.2015 №922-УІІІ «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922), проводити закупівлі відповідно до Закону №922 з урахуванням цих Особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом №922.

Управління наголошує, що з прийняттям Особливостей, Закон №922 не втратив чинність, замовники керуються Законом №922 з врахуванням вимог Особливостей, а кваліфікаційні критерії є основою тендерної документації.

По суті спору відповідач вказав, що відповідно до статті 16 Закону №922 з урахуванням положень Особливостей, у тендерній документації зазначаються один або кілька кваліфікаційних критеріїв.

Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) - один з кваліфікаційних критеріїв, визначених статтею 16 Закону М922 (пункт 3 частини 1).

За результатами моніторингу установлено, що у пунктах 5.3.1 та 5.3.2 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Ради встановлено вимоги щодо надання інформаційної довідки про виконання аналогічних договорів згідно з Додатком 7 тендерної документації та підтверджуючі документи, а саме: скан-копії аналогічних договорів разом з додатками і додатковими угодами (якщо вони укладалися) та підтвердження виконаних робіт на всю суму договору станом на час завершення виконання робіт (скан-копії форми КБ-2в або форми КБ-3 або розроблені самостійно та підписані замовником робіт форми актів приймання-передачі виконаних підрядних робіт у будівництві, а у разі міжнародних контрактів - скан-копії інших нормативно допустимих документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість).

При цьому тендерною документацією визначено, що якщо закупівля здійснювалася через електронну систему закупівель, потрібно вказати по кожному з зазначених у довідці договорів посилання на номер оголошення у системі https//prozorro.gov.ua.

На виконання вищевказаної вимоги учасником процедури закупівлі ТОВ «Марк Строй» надано довідки «Про наявність у учасника торгів документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів» від 01.05.2024 №17 та від 13.05.2024 №17, у яких зазначено замовників, в яких здійснювалось виконання робіт, а саме: Відділ капітального будівництва Мелітопільської міської ради Запорізької області та ТОВ «Орлан - Інвест груп».

Також, на виконання зазначених вимог учасником ТОВ «Марк Строй» надано скан-копії двох аналогічних договорів: договір від 05.05.2020 №ZP04_10 укладений з Відділом капітального будівництва Мелітопільської міської ради Запорізької області та договір від 13.04.2020 №13/04-20 укладений з ТОВ «Орлан - Інвест груп».

Однак, у складі тендерної пропозиції, учасником ТОВ «Марк Строй» не зазначено посилання на номер оголошення у системі https// prozorro.gov.uа за договором від 05.03.2020 №ZP04_ 10, укладеним з Відділом капітального будівництва Мелітопільської міської ради Запорізької області, чим порушено вимоги пункту 5.3.2 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

Відповідач вказує, що з огляду на зазначені приписи Закону №922, тендерні пропозиції усі учасники процедури закупівлі повинні подавати у повній відповідності до умов тендерної документації.

Закон №992 та Особливості не наділяють учасників процедури закупівлі таким правом, як на власний розсуд трактувати умови тендерної документації в частині вибіркового виконання окремих пунктів (положень, умов тощо) тендерної документації або визначати на власний розсуд обсяги інформації (Форму документів), яку вони подаватимуть у складі тендерної пропозиції на підтвердження відповідності умовам тендерної документації.

Відповідач звертає увагу суду на те, що наявність інформації або документів, які містяться в електронній системі закупівель Prozorro не є належним виконанням вимог тендерної документації, оскільки така електронна система закупівель не є відкритим єдиним державним реєстром.

Крім того, документи та/або інформація, яка стосується встановлених замовником кваліфікаційних критеріїв, не входить до тієї публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних, згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним (у розумінні пункту 47 Особливостей).

Відтак, самостійне виявлення Відповідачем, під час здійснення моніторингу, що згідно із розміщеною в електронній системі закупівель інформацією, Відділом капітального будівництва Мелітопільської міської ради Запорізької області проведено закупівлю робіт з капітального ремонту Комунального некомерційного підприємства «Мелітопольський міський пологовий будинок» за номером ID: UA-2020-01-28-004353-a, за результатами якої із ТОВ «Марк Строй» укладений договір підряду від 05.03.2020 №5 з урахуванням змін, жодним чином не свідчить про дотримання учасником всіх вимог тендерної документації.

Управління зазначає, що відхилення тендерної пропозиції учасника, яка не відповідає умовам тендерної документації, є обов`язком, а не правом замовника.

Щодо порушення пункту 43 Особливостей, то відповідач вказує, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції він розміщує повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Управлінням, аналізуючи зміст тендерної документації Ради (пункт 6 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції») встановлено, що розрахунок ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) з підтверджуючими розрахунками за статтями витрат договірної ціни повинен бути розрахований згідно з вимогами кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва» затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України №281 від 01.11.2021 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» (далі - Настанова №281). При цьому договірна ціна є динамічною.

Згідно з підпунктом «б» пункту 5.31 Настанови №281 за динамічної договірної ціни кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням будівельних робіт - не враховуються.

Відтак, відповідач вважає, що тендерна пропозиція учасника процедури закупівель не відповідає всім встановленим тендерною документацією вимогам.

Щодо правомірності та обґрунтованості Висновку, то відповідач, покликаючись на положення наказу Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, яким затверджено форму висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення (далі - Порядок №552), вважає що Управлінням конкретизовано, яких саме заходів має вжити замовник, та визначено спосіб усунення порушення, виявленого під час моніторингу.

Оспорюваний Висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель, також контролюючим органом запропоновано шлях усунення порушень, а саме: зазначено дії, які повинен вчинити замовник, що свідчить про конкретизованість Висновку Управління.

Позиція Управління знаходить своє відображення у постанові Верховного Суду від 09.02.2023 у справі №9520/6848/21.

Окремо, представник відповідача звертає увагу на питання стягнення судових витрат.

Відповідно до частини 2 статті 139 КАС України, при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.

Аналіз змісту частин 1-3 статті 139 КАС України дозволяє зробити висновок про те, що витрати суб`єкта владних повноважень на сплату судового збору за будь-яких результатів розгляду справи (задоволення або відмова в задоволенні позову як повністю, так і частково) не підлягають розподілу за результатом розгляду справи.

Позивач є суб`єктом владних повноважень у розумінні КАС України, його організаційно-правова форма - орган місцевого самоврядування, тому підстави для їх стягнення відсутні.

У своїх доводах відповідач покликається на судову практику, зокрема, на висновки Верховного Суду, викладених у постанові від 29.08.2022 у справі №826/16473/15 (п.35-42).

23.07.2024 представник позивача подала відповідь на відзив у якому щодо невідповідності учасника кваліфікаційним критеріям, порушення пункту 43 Особливостей №1178 вказала, що замовник може самостійно визначати спосіб документального підтвердження, в тому числі, й такого критерію, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, а також може визначати межі відповідності документального підтвердження вказаного критерію поняттю «аналогічний договір» з урахуванням загальних принципів здійснення державних закупівель (а.с. 84-93 т. 3).

У своїх доводах покликалась на практику Верховного Суду, викладену у у постанові від 30.09.2020 у справі № 826/114/18.

Позивач вказує, що станом на день розкриття тендерної пропозицій Учасника інформація опублікована в електронній системі закупівель prozorro та набула статусу відкритої публічної інформації з вільним доступом, яка знаходяться за адресою: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-01-28-004353-a.

Таким чином, посилання на закупівлю є публічною інформацією, що знаходиться у вільному доступі в електронній системі закупівель Рrozorro, та не призводить до зміни умов, які є кваліфікаційними згідно з тендерною документацією даної процедури закупівлі, а тому тендерна пропозиція ТОВ «МАРК СТРОЙ» відповідала умовам тендерної документації процедури закупівлі, а висновки Відповідача про те, що Позивачем не відхилено тендерну пропозицію учасника - переможця є необґрунтованими.

Щодо порушень позивачем пункту 43 Особливостей, то спростовуючи ці доводи представник селищної ради вказала, що пунктом 6 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації передбачена інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі. У даному пункті тендерної документації зазначено зокрема, що ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої обов`язково включаються кошти на покриття ризиків.

Також позивач зазначає, що у відзиві відповідач стверджує, що тендерна документація «не відповідає всім встановленим тендерною документацією вимогам», проте, в чинному законодавстві відсутня норма, яка визначає такі порушення.

24.07.2024 представник відповідача подала заперечення у яких спростовує доводи позивача та наводить мотиви їх відхилення (а.с. 97-100 т.3).

В судовому засіданні учасники справи підтримали свої вимоги та заперечення з підстав, що наведені в заявах по суті.

Крім того, представник позивача подала заяву від 27.09.2024 у якій уточнила, що судовий збір необхідно стягувати за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби, а не за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, як заявлено первинно.

Суд, вивчивши та дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення сторін та оцінивши їх доводи, встановив наступне.

Стрижавською селищною радою Вінницького району Вінницької області 17 квітня 2024 року на сайті уповноваженого органу за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2024-04-17-008942-a опубліковано оголошення про проведення процедури відкритих торгів з особливостями UA-2024-04-17-008942-a за предметом закупівлі "Нове будівництво адміністративної будівлі для розміщення центру надання адміністративних послуг, багатофункціональних громадських приміщень освітнього та творчого призначення Стрижавської селищної ради, що розташована по вул. 40-річчя Перемоги, б/н, смт Стрижавка, Вінницького району Вінницької області» (далі - Закупівля) та уповноваженою особою оприлюднено тендерну документацію, яка була затверджена протоколом від 17.04.2024р. № 2 (далі - Тендерна документація).

Рішення про визначення переможцем Товариства з обмеженою відповідальністю "Марк Строй" затверджено протоколом уповноваженої особи від 14.05.2024 року № 5.

Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, отримавши звернення громадської організації, оприлюднив в електронній системі 27.05.2024 наказ № 42-з про початок моніторингу закупівлі ID: UA-2024-04-17-008942-a.

За результатами проведеного моніторингу відповідачем складений Висновок, у констатуючій частині якого вказано, що за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Марк Строй" установлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону, пункту 43 Постанови №1178 (а.с. 221 т.2).

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом скасування рішення про визначення переможця торгів та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач вважає Висновок протиправним, тому звернувся до суду.

Надаючи правову оцінку обставинам справи у взаємозв`язку з нормами законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26 січня 1993 року №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-ХІІ).

Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII, у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з пунктом 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Пунктом 22 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

За приписами пунктів 31, 32 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно із статтею 20 Закону №922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до частини другої статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Положеннями частини шостої статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до вимог частини сьомої статті 8 Закону №922-VIII, у висновку відповідача, окрім іншого, обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

У частині десятій статті 8 Закону №922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина дев`ятнадцята статті 8 Закону №922-VIII).

За обставин справи, за наслідком проведеної Управлінням моніторингу процедури закупівлі ID: UA-2024-04-17-008942-a, складений Висновок №UA-2024-04-17-008942-a, затверджений начальником Управління 18.06.2024 (далі Висновок), (а.с. 218-222 т. 2).

Відповідно до висновку за результатами аналізу питання щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону із врахуванням вимог Постанови №1178 - порушень не встановлено.

Натомість, за результатами аналізу питання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Марк Строй" установлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону, пункту 43 Постанови №1178 (а.с. 221 т.2).

Суть першого порушення полягало в тому, що Замовник всупереч вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Марк Строй", як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установлених статтею 16 Закону, а обрав його переможцем (а.с. 221 т.2).

Так, за результатами моніторингу установлено, що у пунктах 5.3.1 та 5.3.2 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Ради встановлено вимоги щодо надання інформаційної довідки про виконання аналогічних договорів згідно з Додатком 7 тендерної документації та підтверджуючі документи, а саме: скан-копії аналогічних договорів разом з додатками і додатковими угодами (якщо вони укладалися) та підтвердження виконаних робіт на всю суму договору станом на час завершення виконання робіт (скан-копії форми КБ-2в або форми КБ-3 або розроблені самостійно та підписані замовником робіт форми актів приймання-передачі виконаних підрядних робіт у будівництві, а у разі міжнародних контрактів - скан-копії інших нормативно допустимих документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість).

При цьому тендерною документацією визначено, що якщо закупівля здійснювалася через електронну систему закупівель, потрібно вказати по кожному з зазначених у довідці договорів посилання на номер оголошення у системі https://prozorro.gov.ua.

На виконання вищевказаної вимоги учасником процедури закупівлі ТОВ "Марк Строй" надано довідки "Про наявність у учасника торгів документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів" від 01.05.2024 №17 та від 13.05.2024 №17, у яких зазначено замовників, в яких здійснювалось виконання робіт, а саме: Відділ капітального будівництва Мелітопільської міської ради Запорізької області та ТОВ "Орлан - Інвест груп".

Також, на виконання зазначених вимог учасником ТОВ "Марк Строй" надано скан-копії двох аналогічних договорів: договір від 05.05.2020 №ZP04_10 укладений з Відділом капітального будівництва Мелітопільської міської ради Запорізької області та договір від 13.04.2020 №13/04-20 укладений з ТОВ "Орлан - Інвест груп".

Однак, у складі тендерної пропозиції, учасником ТОВ "Марк Строй" не зазначено посилання на номер оголошення у системі https//prozorro.gov.uа за договором від 05.03.2020 №ZP04_ 10, укладеним з Відділом капітального будівництва Мелітопільської міської ради Запорізької області, чим порушено вимоги пункту 5.3.2 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації. Водночас, моніторингом установлено, що згідно із розміщеною в електронній системі закупівель інформацією, Відділом капітального будівництва Мелітопільської міської ради Запорізької області проведено закупівлю робіт з капітального ремонту згідно з укладеним договором підряду від 05.03.2020 №5 з урахуванням змін.

Відтак, відповідач вважає, що Замовник не виявив вищезазначеної невідповідності та на порушення вимог пункту 43 Постанови №1178 не надав можливості учаснику ТОВ "Марк Строй" усунути невідповідність в цій частині.

За Висновком суть другого порушення полягало в тому, що у пукті 6 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції») встановлено, що розрахунок ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) з підтверджуючими розрахунками за статтями витрат договірної ціни повинен бути розрахований згідно з вимогами кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва» затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України №281 від 01.11.2021 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» (далі - Настанова №281). При цьому договірна ціна є динамічною.

У складі тендерної пропозиції ТОВ "Марк Строй" надано файли "Договірна ціна частина І.rar", "Договірна ціна частина ІІ.rar", "Договірна ціна частина ІІІ.rar" та "Договірна ціна частина IV.rar", згідно з інформацією у яких у загальну вартість динамічної договірної ціни були включені кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням будівельних робіт у сумі 24216,58 грн.

Проте, згідно з підпунктом "б" пункту 5.31 Настанови №281 за динамічної договірної ціни кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням будівельних робіт - не враховуються.

Таким чином, Замовник на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Марк Строй", як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установлених статтею 16 Закону, а обрав його переможцем.

Суд, надаючи оцінку спірному Висновку та встановленим порушенням вказує на таке.

Так, як зазначено вище, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до абз 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Згідно із ст. 16 Закону №922, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.

У разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.

Законом України «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану» №2526-IX від 16.08.2022, який набрав чинності 10.09.2022, внесені зміни до Закону України "Про публічні закупівлі" та доповнено Розділ X "Прикінцеві та перехідні положення», зокрема пунктом 3-7.

Пунктом 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено: «Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз».

На виконання вищезазначених Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі» постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості, Постанова № 1178).

Відповідно до п 3 Постанови № 1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Положення частин п`ятої, шостої, восьмої (з урахуванням положень пунктів 68-76 цих особливостей) і дев`ятої статті 3 Закону застосовуються на умовах, визначених Законом.

Відповідно до п. 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Так, у спірному випадку на предмет закупівлі робіт у тендерній документації Замовник встановив вимоги щодо надання інформаційної довідки про виконання аналогічних договорів згідно з Додатком 7 тендерної документації та підтверджуючі документи. Одночасно в документації зазначено, що якщо закупівля здійснювалась через електронну систему закупівель, потрібно вказати по кожному з зазначених у довідці договорів посилання на номер оголошення у системі https://prozorro.gov.ua. (а.с. 38 т1).

Відповідач підтверджує, що товариство надало відповідні докази, зокрема, довідки "Про наявність у учасника торгів документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів" від 01.05.2024 №17 та від 13.05.2024 №17, у яких зазначено замовників, а саме: Відділ капітального будівництва Мелітопільської міської ради Запорізької області та ТОВ "Орлан - Інвест груп". Також, на виконання зазначених вимог учасником ТОВ "Марк Строй" надано скан-копії двох аналогічних договорів: договір від 05.05.2020 №ZP04_10 укладений з Відділом капітального будівництва Мелітопільської міської ради Запорізької області та договір від 13.04.2020 №13/04-20 укладений з ТОВ "Орлан - Інвест груп".

Також в ході судового розгляду представник відповідача не заперечувала, що учасник ТОВ "Марк Строй" відповідає критеріям, визначеним в статті 16 Закону №922, зокрема в частині наявності у нього досвіду, документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

З приводу того, що в довідках не зазначено посилання на номер оголошення у системі https://prozorro.gov.ua, то суд зазначає, що відповідно до п. 1 Розділу ІІІ Тендерної документації Ради передбачено, що Замовник не вимагає обов`язкового включення документів/витягів/свідоцтв до складу тендерної пропозиції учасника у разі, якщо така інформація є публічною, оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (а.с. 28 т. 1).

Суд бере до уваги, що станом на день розкриття тендерної пропозиції учасника ТОВ "Марк Строй" 02 травня 2024 року спірна інформація опублікована в електронній системі закупівель prozorro та набула статусу відкритої публічної інформації з вільним доступом, яка знаходиться за адресою: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-01-28-004353-a.

Позивач у поясненні на запит в рамках моніторингу UA-M-2024-05-27-000023 від 29 травня 2024 повідомив відповідача, що не заперечується останнім, що під час проведення кваліфікації позивачем була досліджена інформація, яка є публічною, шляхом самостійного пошуку відкритої публічної інформації, яка знаходяться в системі електронних закупівель Рrozorro на підставі реквізитів зазначених учасником ТОВ "Марк Строй" закупівлі в довідках. Документами, які регламентують подання учасниками підтвердження кваліфікаційним критеріїв за процедурою закупівлі № UA-2024-04-17-008942-a є Тендерна документація (ТД) та Додаток 7 до неї.

Таким чином, суд погоджується з доводами позивача, що вищезазначена інформація про аналогічний договір є публічною інформацією, що знаходиться у вільному доступі в електронній системі закупівель Рrozorro, тому жодним чином не свідчить про її невідповідність та/або в документах, які подані учасником процедури закупівлі в тендерній пропозиції, за умови того, Замовник не вимагав обов`язкового включення документів/витягів/свідоцтв до складу тендерної пропозиції учасника у разі, якщо така інформація є публічною.

Стосовно порушення позивачем вимог вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону, де у Висновку Управління вказує, що Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Марк Строй", як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установлених статтею 16 Закону, а обрав його переможцем, то суд зазначає таке.

Так, за змістом Висновку у складі тендерної пропозиції ТОВ "Марк Строй" надано файли "Договірна ціна частина І.rar", "Договірна ціна частина ІІ.rar", "Договірна ціна частина ІІІ.rar" та "Договірна ціна частина IV.rar", згідно з інформацією у яких у загальну вартість динамічної договірної ціни були включені кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням будівельних робіт у сумі 24216,58 грн. (а.с. 221 т.2)

При цьому, відповідач вказує, що згідно з підпунктом "б" пункту 5.31 Настанови №281 за динамічної договірної ціни кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням будівельних робіт - не враховуються.

Суд зазначає, що абзацом 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922 передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Тобто, норма абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922 є відсильною до положень статті 16 цього ж Закону. При цьому, відповідачем зроблено висновок про невідповідність учасника процедури закупівлі саме статті 16 Закону, оскільки посилання на частину 1 статті 17 Закону в оскаржуваному висновку відсутні.

Водночас частиною 1 статті 16 Закону передбачено, що Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

В свою чергу перелік таких критеріїв є вичерпним та встановлюється частиною 2 статті 16 Закону, в силу якої замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

За таких обставин, висновки контролюючого органу в частині виявлення ним порушення щодо включення коштів на покриття ризиків з посиланням на положення статті 16 Закону №922 є безпідставними, адже включення у загальну вартість динамічної договірної ціни коштів на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням будівельних робіт не є порушенням статті 16 цього Закону.

На необґрунтованість висновку в цій частині вказує і те, що відповідач не зазначає конкретний критерій, якому не відповідає учасник ТОВ «Марк Строй», а лише обмежився загальним, що учасником торгів було не дотримано статті 16 Закону №922.

Разом з тим, у пункті 6 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації передбачена інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

У даному пункті тендерної документації зазначено зокрема, що ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) розраховується на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для здійснення проектних рішень по об`єкту будівництва, та поточних цін на них. Ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої обов`язково включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків, коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами. У ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) окремим розділом враховуються також кошти на покриття витрат, пов`язаних з придбанням та доставкою на об`єкт будівництва устаткування, меблів та інвентарю, забезпечення яким покладається на учасника процедури закупівлі (підрядника). У разі, якщо у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) окремим розділом не враховуються кошти на покриття витрат, пов`язаних з придбанням та доставкою на об`єкт будівництва устаткування, меблів та інвентарю, забезпечення яким покладається на учасника процедури закупівлі (підрядника) в складі тендерної пропозиції надається лист пояснення з посиланням на нормативно правові підстави щодо невиконання даної вимоги тендерної документації (а.с. 46-47 т.1).

Отже, тендерною документацією чітко визначено, що ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої обов`язково включаються, зокрема, кошти на покриття ризиків.

Окрім того, пункт 4.3.8 проекту договору, що викладений у Додатку № 2 до тендерної документації, передбачає порядок використання коштів на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт (а.с. 65 т. 1).

Виходячи з вищенаведеного, суд не вбачає підстав для висновку, що тендерна пропозиція не відповідає встановленим до неї тендерною документацією вимогам.

При цьому, суд бере до уваги, що відповідно до Висновку, Управлінням за результатами аналізу питання щодо визначення предмета закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону із врахуванням вимог Постанови №1178 - порушень не встановлено.

На підставі вищевикладеного, суд вважає, що спірний Висновок Управління про результати моніторингу закупівлі №UA-2024-04-17-008942-a є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо твердження позивача, що Управлінням у висновку шляхи усунення виявленого порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом скасування рішення не відвідають правовому регулюванню, суд зазначає наступне.

Форма висновку та порядок його заповнення затверджені наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 р. за № 958/35241 (далі - Порядок № 522).

Згідно з приписами п.3 вказаного Порядку № 522, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно пункту 23 розділу «Загальні положення» Особливостей № 1178 моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону.

Відповідно до вимог пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922 у висновку, складеному за результатами моніторингу, обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Спосіб усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель законом не визначається.

Водночас частиною восьмою статті 8 Закону № 922 визначено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином, після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки:

- усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу державного фінансового контролю;

- надати аргументовані заперечення до висновку;

- надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Отже, виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону № 922, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Зазначена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду у справах № 280/8475/20, № 420/693/21, № 200/10092/20, № 620/6135/20.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Отже, в цій частині мотиви позову суд віхиляє, як такі, що є необгрунтованими.

Щодо решти аргументів позову, то суд зазначає, що за позицією Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Згідно з нормами частин першої, другої статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій та докази, надані позивачем, суд доходить висновку, що встановлені у справі обставини дають підстави для висновку, що позов належить задовольнити.

Оцінюючи доводи відповідача про відсутність підстав для стягнення судового зборі з Управління суд зазначає таке.

Відповідно до ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.

Аналіз наведених положень дають підстави для висновку, що в разі задоволення позову судовий збір стягується із суб`єкта владних повноважень. І навпаки, якщо позивачем є суб`єкт владних повноважень, то з відповідача стягуються виключно судові витрати, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.

Виходячи із положень ст. 132 КАС України, законодавець розділяє судові витрати, які складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Відповідач заперечує підстави для стягнення судового збору, покликаючись на те, що позивачем є суб`єкт владних повноважень.

Суд зазначає, що публічно-правовий спір має особливий суб`єктний склад. Участь суб`єкта владних повноважень є обов`язковою ознакою для того, щоб класифікувати спір як публічно-правовий.

Пунктом 1 частини першої статті 19 КАС України визначено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом установлено інший порядок судового провадження.

За визначенням положень ст. 4 КАС України, суб`єктом владних повноважень є, зокрема, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.

Отже, особа, яка звертається до суду, набуває статусу суб`єкта виключно у тих випадках, коли вона звертається при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.

У спірному випадку позивач звертається до суду як підконтрольна установа по відношенню до якої суб`єктом владних повноважень, а саме Управлінням, здійснений моніторинг закупівлі. Тому, за умови того, що позивач, хоча і є органом місцевого самоврядування, у спірних правовідносинах він не набуває статусу суб`єкта по відношенню до відповідача.

Даний спір також не можна віднести до спорів між суб`єктами владних повноважень з приводу реалізації їхньої компетенції у сфері управління, у тому числі делегованих повноважень або до спорів, що виникають з приводу укладання, виконання, припинення, скасування чи визнання нечинними адміністративних договорів, у яких обидві сторони можуть бути суб`єктами.

Відповідно до ст. 19 КАС України, юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, за зверненням суб`єкта владних повноважень у випадках, коли право звернення до суду для вирішення публічно-правового спору надано такому суб`єкту законом.

Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні", не передбачено виключне право органу місцевого самоврядування на звернення до суду з вимогами про оскарження Висновку про результати моніторингу закупівлі. Таке право визначене Законом України Про публічні закупівлі (Закон №922), зокрема, п. 10 ст. 8, в силу якої, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

За визначенням ст. 1 Закону №922, замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Відповідно до ст. 2 Закону №922, до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать, зокрема, органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад.

Отже, за визначенням Закону №922, позивач має статус замовника, а не суб`єкта владних повноважень і звернувся до суду з метою скасування вказаного вище висновку.

З огляду на вищевикладене, суд відхиляє доводи відповідача щодо відсутності підстав для стянення з відповідача сплачений судовий збір за зверненням до суду позивача як суб`єкта владних повноважень.

Покликання відповідача на постанову Верховного Суду від 29.08.2022 у справі №826/16473/15 (п.35-42), то суд вважає, що вона не є застосовною у цій справі, оскільки позивачем у першій є Головне управлінням ДПС у Полтавській області, яке у спірних правовідносинах зверталося до суду про стягнення податкового боргу. Відтак, з вимогами, які прямо передбачені Податковим кодексом України на звернення податкових органів до суду про стягнення податкового боргу.

Щодо решти доводів відповідача, то суд зазначає, що відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

За наведених вище підстав, враховуючи, що суд задовольнив позовні вимоги, то на користь Стрижавської селищної ради Вінницького району Вінницької області слід стягнути сплачений судовий збір за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Стрижавської селищної ради Вінницького району Вінницької області - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про результати моніторингу закупівлі №UA-2024-04-17-008942-a за предметом закупівлі Нове будівництво адміністративної будівлі для розміщення центру надання адміністративних послуг, багатофункціональних громадських приміщень освітнього та творчого призначення Стрижавської селищної ради, що розташована по вул. 40-річчя Перемоги, б/н, смт Стрижавка, Вінницького району Вінницької області, оголошення UA-2024-04-17-008942-a, яка проведена Стрижавською селищною радою Вінницького району Вінницької області.

Стягнути на користь Стрижавської селищної ради Вінницького району Вінницької області за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби судові витрати на оплату судового збору в сумі 3028,00 грн. (три тисячі двадцять вісім гривень).

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Інформація про учасників справи:

Позивач: Стрижавська селищна рада Вінницького району Вінницької області (код ЄДРПОУ - 04330007, вул. 40 - річчя Перемоги, буд. 7, селище Стрижавка, Вінницький район, Вінницька область, 23210)

Відповідач: Північний офіс Держаудитслужби України (код ЄДРПОУ - 40479560, вул. Січових Стрільців, 18, м. Київ, 04053)

СуддяДмитришена Руслана Миколаївна