Постанова

від 03.02.2025 по справі 120/8396/24

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/8396/24

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Дмитришена Руслана Миколаївна

Суддя-доповідач - Залімський І. Г.

03 лютого 2025 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Залімського І. Г.

суддів: Сушка О.О. Мацького Є.М. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 27 серпня 2024 року у справі за адміністративним позовом Стрижавської селищної ради Вінницького району Вінницької області до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

Стрижавська селищна рада Вінницького району Вінницької області звернулася до Вінницького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі за предметом закупівлі "Нове будівництво адміністративної будівлі для розміщення центру надання адміністративних послуг, багатофункціональних громадських приміщень освітнього та творчого призначення Стрижавської селищної ради, що розташована по вул. 40-річчя перемоги, б/н, смт. Стрижавка, Вінницького район, Вінницької області", оголошення UА-2024-04-17-008942-а, яка проведена Стрижавською селищною радою Вінницького району Вінницької області.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 27.08.2024 позов задоволено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 27.08.2024 скасувати, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що за результатами моніторингу установлено, що у пунктах 5.3.1 та 5.3.2 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Ради встановлено вимоги щодо надання інформаційної довідки про виконання аналогічних договорів згідно з Додатком 7 тендерної документації та підтверджуючі документи, а саме: скан-копії аналогічних договорів разом з додатками і додатковими угодами (якщо вони укладалися) та підтвердження виконаних робіт на всю суму договору станом на час завершення виконання робіт (скан-копії форми КБ-2в або форми КБ-3 або розроблені самостійно та підписані замовником робіт форми актів приймання-передачі виконаних підрядних робіт у будівництві, а у разі міжнародних контрактів - скан-копії інших нормативно допустимих документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість). При цьому тендерною документацією визначено, що якщо закупівля здійснювалася через електронну систему закупівель, потрібно вказати по кожному з зазначених у довідці договорів посилання на номер оголошення у системі https//prozorro.gov.ua.

На виконання вищевказаної вимоги учасником процедури закупівлі ТОВ «Марк Строй» надано довідки «Про наявність у учасника торгів документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів» від 01.05.2024 №17 та від 13.05.2024 №17, у яких зазначено замовників, в яких здійснювалось виконання робіт, а саме: Відділ капітального будівництва Мелітопільської міської ради Запорізької області та ТОВ «Орлан - Інвест груп».

Також, на виконання зазначених вимог учасником ТОВ «Марк Строй» надано скан-копії двох аналогічних договорів: договір від 05.05.2020 №ZP04_10 укладений з Відділом капітального будівництва Мелітопільської міської ради Запорізької області та договір від 13.04.2020 №13/04-20 укладений з ТОВ «Орлан - Інвест груп».

Однак, у складі тендерної пропозиції, учасником ТОВ «Марк Строй» не зазначено посилання на номер оголошення у системі https// prozorro.gov.uа за договором від 05.03.2020 №ZP04_10, укладеним з Відділом капітального будівництва Мелітопільської міської ради Запорізької області, чим порушено вимоги пункту 5.3.2 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

З огляду на приписи Закону №922, тендерні пропозиції усі учасники процедури закупівлі повинні подавати у повній відповідності до умов тендерної документації.

Закон №992 та Особливості не наділяють учасників процедури закупівлі таким правом, як на власний розсуд трактувати умови тендерної документації в частині вибіркового виконання окремих пунктів (положень, умов тощо) тендерної документації або визначати на власний розсуд обсяги інформації (Форму документів), яку вони подаватимуть у складі тендерної пропозиції на підтвердження відповідності умовам тендерної документації.

Наявність інформації або документів, які містяться в електронній системі закупівель Prozorro не є належним виконанням вимог тендерної документації, оскільки така електронна система закупівель не є відкритим єдиним державним реєстром.

Документи та/або інформація, яка стосується встановлених замовником кваліфікаційних критеріїв, не входить до тієї публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних, згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним (у розумінні пункту 47 Особливостей).

Відтак, самостійне виявлення відповідачем, під час здійснення моніторингу, що згідно із розміщеною в електронній системі закупівель інформацією, Відділом капітального будівництва Мелітопільської міської ради Запорізької області проведено закупівлю робіт з капітального ремонту Комунального некомерційного підприємства «Мелітопольський міський пологовий будинок» за номером ID: UA-2020-01-28-004353-a, за результатами якої із ТОВ «Марк Строй» укладений договір підряду від 05.03.2020 №5 з урахуванням змін, жодним чином не свідчить про дотримання учасником всіх вимог тендерної документації.

Відхилення тендерної пропозиції учасника, яка не відповідає умовам тендерної документації, є обов`язком, а не правом замовника.

Якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції він розміщує повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Встановлено, що розрахунок ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) з підтверджуючими розрахунками за статтями витрат договірної ціни повинен бути розрахований згідно з вимогами кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва» затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України №281 від 01.11.2021 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» (Настанова №281). При цьому договірна ціна є динамічною.

Згідно з підпунктом «б» пункту 5.31 Настанови №281 за динамічної договірної ціни кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням будівельних робіт - не враховуються.

Відтак, відповідач вважає, що тендерна пропозиція учасника процедури закупівель не відповідає всім встановленим тендерною документацією вимогам.

Щодо правомірності та обґрунтованості Висновку, то відповідач, покликаючись на положення наказу Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, яким затверджено форму висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення (Порядок №552), вважає що Управлінням конкретизовано, яких саме заходів має вжити замовник, та визначено спосіб усунення порушення, виявленого під час моніторингу. Оспорюваний Висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель, також контролюючим органом запропоновано шлях усунення порушень, а саме: зазначено дії, які повинен вчинити замовник, що свідчить про конкретизованість Висновку Управління.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу відповідача в якому вказав на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, а також на безпідставність доводів апеляційної скарги. Зауважив, що замовник може самостійно визначати спосіб документального підтвердження, в тому числі, й такого критерію, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, а також може визначати межі відповідності документального підтвердження вказаного критерію поняттю «аналогічний договір» з урахуванням загальних принципів здійснення державних закупівель.

Позивач вказує, що станом на день розкриття тендерної пропозицій Учасника інформація опублікована в електронній системі закупівель prozorro та набула статусу відкритої публічної інформації з вільним доступом, яка знаходяться за адресою: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-01-28-004353-a.

Таким чином, посилання на закупівлю є публічною інформацією, що знаходиться у вільному доступі в електронній системі закупівель Рrozorro, та не призводить до зміни умов, які є кваліфікаційними згідно з тендерною документацією даної процедури закупівлі, а тому тендерна пропозиція ТОВ «МАРК СТРОЙ» відповідала умовам тендерної документації процедури закупівлі, а висновки Відповідача про те, що Позивачем не відхилено тендерну пропозицію учасника - переможця є необґрунтованими.

Пунктом 6 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації передбачена інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі. У даному пункті тендерної документації зазначено зокрема, що ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої обов`язково включаються кошти на покриття ризиків.

Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 03.12.2024, з урахуванням п.3 ч.1 ст.311 КАС України, суд вирішив розглядати дану справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, Стрижавською селищною радою Вінницького району Вінницької області 17 квітня 2024 року на сайті уповноваженого органу за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2024-04-17-008942-a опубліковано оголошення про проведення процедури відкритих торгів з особливостями UA-2024-04-17-008942-a за предметом закупівлі "Нове будівництво адміністративної будівлі для розміщення центру надання адміністративних послуг, багатофункціональних громадських приміщень освітнього та творчого призначення Стрижавської селищної ради, що розташована по вул. 40-річчя Перемоги, б/н, смт Стрижавка, Вінницького району Вінницької області» (далі - Закупівля) та уповноваженою особою оприлюднено тендерну документацію, яка була затверджена протоколом від 17.04.2024 № 2 (Тендерна документація).

Рішення про визначення переможцем Товариства з обмеженою відповідальністю "Марк Строй" затверджено протоколом уповноваженої особи від 14.05.2024 року № 5.

Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, отримавши звернення громадської організації, оприлюднив в електронній системі 27.05.2024 наказ № 42-з про початок моніторингу закупівлі ID: UA-2024-04-17-008942-a.

За результатами проведеного моніторингу відповідачем складений Висновок, у констатуючій частині якого вказано, що за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Марк Строй" установлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону, пункту 43 Постанови №1178.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом скасування рішення про визначення переможця торгів та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач не погодився із вказаним Висновком та звернувся до суду.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що констатовані відповідачем порушення не підтверджені у ході розгляду справи, а оскаржуваний Висновок не відповідає вимогам, які ставляться до акту індивідуальної дії.

Колегія суддів погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції та враховує наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 2 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (Закон №2939-ХІІ) головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно з пунктом 14 частини першої статті 1 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (Закон №922-VIII) моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Пунктом 22 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

За приписами пунктів 31, 32 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно із статтею 20 Закону №922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до частини другої статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Положеннями частини шостої статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до вимог частини сьомої статті 8 Закону №922-VIII, у висновку відповідача, окрім іншого, обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

У частині десятій статті 8 Закону №922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина дев`ятнадцята статті 8 Закону №922-VIII).

Відповідно до складеного відповідачем Висновку за результатами аналізу питання щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону із врахуванням вимог Постанови №1178 - порушень не встановлено.

Натомість, за результатами аналізу питання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Марк Строй" установлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону, пункту 43 Постанови №1178.

Суть першого порушення полягало в тому, що Замовник всупереч вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Марк Строй", як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установлених статтею 16 Закону, а обрав його переможцем.

Так, за результатами моніторингу установлено, що у пунктах 5.3.1 та 5.3.2 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Ради встановлено вимоги щодо надання інформаційної довідки про виконання аналогічних договорів згідно з Додатком 7 тендерної документації та підтверджуючі документи, а саме: скан-копії аналогічних договорів разом з додатками і додатковими угодами (якщо вони укладалися) та підтвердження виконаних робіт на всю суму договору станом на час завершення виконання робіт (скан-копії форми КБ-2в або форми КБ-3 або розроблені самостійно та підписані замовником робіт форми актів приймання-передачі виконаних підрядних робіт у будівництві, а у разі міжнародних контрактів - скан-копії інших нормативно допустимих документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість).

При цьому тендерною документацією визначено, що якщо закупівля здійснювалася через електронну систему закупівель, потрібно вказати по кожному з зазначених у довідці договорів посилання на номер оголошення у системі https://prozorro.gov.ua.

На виконання вищевказаної вимоги учасником процедури закупівлі ТОВ "Марк Строй" надано довідки "Про наявність у учасника торгів документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів" від 01.05.2024 №17 та від 13.05.2024 №17, у яких зазначено замовників, в яких здійснювалось виконання робіт, а саме: Відділ капітального будівництва Мелітопільської міської ради Запорізької області та ТОВ "Орлан - Інвест груп".

Також, на виконання зазначених вимог учасником ТОВ "Марк Строй" надано скан-копії двох аналогічних договорів: договір від 05.05.2020 №ZP04_10 укладений з Відділом капітального будівництва Мелітопільської міської ради Запорізької області та договір від 13.04.2020 №13/04-20 укладений з ТОВ "Орлан - Інвест груп".

Однак, у складі тендерної пропозиції, учасником ТОВ "Марк Строй" не зазначено посилання на номер оголошення у системі https//prozorro.gov.uа за договором від 05.03.2020 №ZP04_ 10, укладеним з Відділом капітального будівництва Мелітопільської міської ради Запорізької області, чим порушено вимоги пункту 5.3.2 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації. Водночас, моніторингом установлено, що згідно із розміщеною в електронній системі закупівель інформацією, Відділом капітального будівництва Мелітопільської міської ради Запорізької області проведено закупівлю робіт з капітального ремонту згідно з укладеним договором підряду від 05.03.2020 №5 з урахуванням змін.

Відтак, відповідач вважає, що Замовник не виявив вищезазначеної невідповідності та на порушення вимог пункту 43 Постанови №1178 не надав можливості учаснику ТОВ "Марк Строй" усунути невідповідність в цій частині.

За Висновком суть другого порушення полягало в тому, що у пукті 6 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції») встановлено, що розрахунок ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) з підтверджуючими розрахунками за статтями витрат договірної ціни повинен бути розрахований згідно з вимогами кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва» затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України №281 від 01.11.2021 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» (далі - Настанова №281). При цьому договірна ціна є динамічною.

У складі тендерної пропозиції ТОВ "Марк Строй" надано файли "Договірна ціна частина І.rar", "Договірна ціна частина ІІ.rar", "Договірна ціна частина ІІІ.rar" та "Договірна ціна частина IV.rar", згідно з інформацією у яких у загальну вартість динамічної договірної ціни були включені кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням будівельних робіт у сумі 24216,58 грн.

Проте, згідно з підпунктом "б" пункту 5.31 Настанови №281 за динамічної договірної ціни кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням будівельних робіт - не враховуються.

Таким чином, Замовник на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Марк Строй", як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установлених статтею 16 Закону, а обрав його переможцем.

Відповідно до абз 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Згідно із ст. 16 Закону №922, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.

У разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.

Законом України «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану» №2526-IX від 16.08.2022, який набрав чинності 10.09.2022, внесені зміни до Закону України "Про публічні закупівлі" та доповнено Розділ X "Прикінцеві та перехідні положення», зокрема пунктом 3-7.

Пунктом 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено: «Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз».

На виконання вищезазначених Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі» постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості, Постанова № 1178).

Відповідно до п. 3 Постанови № 1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Положення частин п`ятої, шостої, восьмої (з урахуванням положень пунктів 68-76 цих особливостей) і дев`ятої статті 3 Закону застосовуються на умовах, визначених Законом.

Відповідно до п. 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

У даному випадку на предмет закупівлі робіт у тендерній документації Замовник встановив вимоги щодо надання інформаційної довідки про виконання аналогічних договорів згідно з Додатком 7 тендерної документації та підтверджуючі документи. Одночасно в документації зазначено, що якщо закупівля здійснювалась через електронну систему закупівель, потрібно вказати по кожному з зазначених у довідці договорів посилання на номер оголошення у системі https://prozorro.gov.ua.

Відповідач підтверджує, що товариство надало відповідні докази, зокрема, довідки "Про наявність у учасника торгів документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів" від 01.05.2024 №17 та від 13.05.2024 №17, у яких зазначено замовників, а саме: Відділ капітального будівництва Мелітопільської міської ради Запорізької області та ТОВ "Орлан - Інвест груп". Також, на виконання зазначених вимог учасником ТОВ "Марк Строй" надано скан-копії двох аналогічних договорів: договір від 05.05.2020 №ZP04_10 укладений з Відділом капітального будівництва Мелітопільської міської ради Запорізької області та договір від 13.04.2020 №13/04-20 укладений з ТОВ "Орлан - Інвест груп".

Також відповідач не заперечує, що ТОВ "Марк Строй" відповідає критеріям, визначеним в статті 16 Закону №922, зокрема в частині наявності у нього досвіду, документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Відповідно до п. 1 Розділу ІІІ Тендерної документації Ради передбачено, що Замовник не вимагає обов`язкового включення документів/витягів/свідоцтв до складу тендерної пропозиції учасника у разі, якщо така інформація є публічною, оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Це спростовує доводи відповідача про те, що в довідках не зазначено посилання на номер оголошення у системі https://prozorro.gov.ua.

Станом на день розкриття тендерної пропозиції учасника ТОВ "Марк Строй" 02 травня 2024 року спірна інформація опублікована в електронній системі закупівель prozorro та набула статусу відкритої публічної інформації з вільним доступом, яка знаходиться за адресою: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-01-28-004353-a.

Позивач у поясненні на запит в рамках моніторингу UA-M-2024-05-27-000023 від 29 травня 2024 повідомив відповідача, що не заперечується останнім, що під час проведення кваліфікації позивачем була досліджена інформація, яка є публічною, шляхом самостійного пошуку відкритої публічної інформації, яка знаходяться в системі електронних закупівель Рrozorro на підставі реквізитів зазначених учасником ТОВ "Марк Строй" закупівлі в довідках. Документами, які регламентують подання учасниками підтвердження кваліфікаційним критеріїв за процедурою закупівлі № UA-2024-04-17-008942-a є Тендерна документація (ТД) та Додаток 7 до неї.

Таким чином, зазначена інформація про аналогічний договір є публічною інформацією, що знаходиться у вільному доступі в електронній системі закупівель Рrozorro, тому жодним чином не свідчить про її невідповідність та/або в документах, які подані учасником процедури закупівлі в тендерній пропозиції, за умови того, Замовник не вимагав обов`язкового включення документів/витягів/свідоцтв до складу тендерної пропозиції учасника у разі, якщо така інформація є публічною.

У Висновку відповідач вказує, що Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Марк Строй", як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установлених статтею 16 Закону, а обрав його переможцем, то суд зазначає таке.

У складі тендерної пропозиції ТОВ "Марк Строй" надано файли "Договірна ціна частина І.rar", "Договірна ціна частина ІІ.rar", "Договірна ціна частина ІІІ.rar" та "Договірна ціна частина IV.rar", згідно з інформацією у яких у загальну вартість динамічної договірної ціни були включені кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням будівельних робіт у сумі 24216,58 грн.

При цьому, відповідач вказує, що згідно з підпунктом "б" пункту 5.31 Настанови №281 за динамічної договірної ціни кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням будівельних робіт - не враховуються.

Абзацом 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922 передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Тобто, норма абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922 є відсильною до положень статті 16 цього ж Закону. При цьому, відповідачем зроблено висновок про невідповідність учасника процедури закупівлі саме статті 16 Закону, оскільки посилання на частину 1 статті 17 Закону в оскаржуваному висновку відсутні.

Водночас частиною 1 статті 16 Закону передбачено, що Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

В свою чергу перелік таких критеріїв є вичерпним та встановлюється частиною 2 статті 16 Закону, в силу якої замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

За таких обставин, висновки контролюючого органу в частині виявлення ним порушення щодо включення коштів на покриття ризиків з посиланням на положення статті 16 Закону №922 є безпідставними, адже включення у загальну вартість динамічної договірної ціни коштів на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням будівельних робіт не є порушенням статті 16 цього Закону.

На необґрунтованість висновку в цій частині вказує і те, що відповідач не зазначає конкретний критерій, якому не відповідає учасник ТОВ «Марк Строй», а лише обмежився загальним, що учасником торгів було не дотримано статті 16 Закону №922.

У пункті 6 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації передбачена інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі. Ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) розраховується на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для здійснення проектних рішень по об`єкту будівництва, та поточних цін на них. Ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої обов`язково включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків, коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами. У ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) окремим розділом враховуються також кошти на покриття витрат, пов`язаних з придбанням та доставкою на об`єкт будівництва устаткування, меблів та інвентарю, забезпечення яким покладається на учасника процедури закупівлі (підрядника). У разі, якщо у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) окремим розділом не враховуються кошти на покриття витрат, пов`язаних з придбанням та доставкою на об`єкт будівництва устаткування, меблів та інвентарю, забезпечення яким покладається на учасника процедури закупівлі (підрядника) в складі тендерної пропозиції надається лист пояснення з посиланням на нормативно правові підстави щодо невиконання даної вимоги тендерної документації.

Отже, тендерною документацією визначено, що ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої обов`язково включаються, зокрема, кошти на покриття ризиків.

Крім того, пункт 4.3.8 проекту договору, що викладений у Додатку № 2 до тендерної документації, передбачає порядок використання коштів на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт.

Тому, відсутні підстави вважати, що тендерна пропозиція не відповідає встановленим до неї тендерною документацією вимогам.

Відповідно до Висновку, Управлінням за результатами аналізу питання щодо визначення предмета закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону із врахуванням вимог Постанови №1178 - порушень не встановлено.

З урахуванням наведеного апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що спірний Висновок Управління про результати моніторингу закупівлі №UA-2024-04-17-008942-a є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.

Отже, в разі задоволення позову судовий збір стягується із суб`єкта владних повноважень. І навпаки, якщо позивачем є суб`єкт владних повноважень, то з відповідача стягуються виключно судові витрати, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.

Виходячи із положень ст. 132 КАС України, законодавець розділяє судові витрати, які складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Відповідач заперечує підстави для стягнення судового збору, посилаючись на те, що позивачем є суб`єкт владних повноважень.

При цьому, публічно-правовий спір має особливий суб`єктний склад. Участь суб`єкта владних повноважень є обов`язковою ознакою для того, щоб класифікувати спір як публічно-правовий.

Пунктом 1 частини першої статті 19 КАС України визначено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом установлено інший порядок судового провадження.

За визначенням положень ст. 4 КАС України, суб`єктом владних повноважень є, зокрема, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.

Як обґрунтовано вказав суд першої інстанції, особа, яка звертається до суду, набуває статусу суб`єкта виключно у тих випадках, коли вона звертається при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.

У даному випадку позивач звертається до суду як підконтрольна установа по відношенню до якої суб`єктом владних повноважень, а саме Управлінням, здійснений моніторинг закупівлі. Тому, за умови того, що позивач, хоча і є органом місцевого самоврядування, у спірних правовідносинах він не набуває статусу суб`єкта по відношенню до відповідача.

Даний спір також не можна віднести до спорів між суб`єктами владних повноважень з приводу реалізації їхньої компетенції у сфері управління, у тому числі делегованих повноважень або до спорів, що виникають з приводу укладання, виконання, припинення, скасування чи визнання нечинними адміністративних договорів, у яких обидві сторони можуть бути суб`єктами.

За визначенням Закону №922, позивач має статус замовника, а не суб`єкта владних повноважень і звернувся до суду з метою скасування вказаного вище висновку.

Посилання відповідача на постанову Верховного Суду від 29.08.2022 у справі №826/16473/15, вірно розцінені судом як помилкові, адже практика у вказаній справі не є застосовною у цій справі, оскільки позивачем є Головне управлінням ДПС у Полтавській області, яке зверталося до суду про стягнення податкового боргу.

Таким чином, суд першої інстанцій правильно відхилив доводи відповідача щодо відсутності підстав для стягнення з відповідача судового збору, сплаченого позивачем за зверненням до суду.

На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права і прийшов до обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 315 та статті 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 27 серпня 2024 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий Залімський І. Г. Судді Сушко О.О. Мацький Є.М.