Рішення

від 09.09.2024 по справі 320/6641/23

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 вересня 2024 року справа №320/6641/23

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кушнової А.О., розглянув у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального підприємства «Благозеленбуд» Гостомельської селищної ради до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , про визнання протиправним та скасування висновку.

Суть спору: до Київського окружного адміністративного суду звернулося Комунальне підприємство «Благозеленбуд» Гостомельської селищної ради з позовом до Північного офісу Держаудитслужби, в якому позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-14-000010-а від 28.12.2022.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-14-000010-а від 28.12.2022порушує права та законні інтереси КП «Благозеленбуд» Гостомельської селищної ради, є необґрунтованим та невмотивованим, а відтак підлягає скасуванню. Наголошує, що позивачем не було порушено приписи Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідач дійшов хибного висновку щодо невідповідності тендерної пропозиції переможця (ФОП ОСОБА_1 ) умовам технічної специфікації та помилково вказано про порушення пп.2 п.41 Особливостей, що призвело до порушення ч.2 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі».

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 30.03.2023 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами. Залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 .

24.04.2023 до Київського окружного адміністративного суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач стверджує про правомірність прийнятого ним рішення та просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог. У відзиві на позовну заяву, як підставу для відмови у задоволенні позовних вимог, відповідач вказує, що за результатами моніторингу встановлено порушення пп.2 п.41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою Кабінету міністрів України №1178 від 12.10.2022, що призвело до порушення ч.11 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме Замовник не відхилив тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 , як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації, а уклав з ним договір. Наголошує, що Замовником не було доведено, що висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2022-11-14-000010-а від 28.12.2022 складено з порушенням норм діючого законодавства та є незаконним, тому підстави для задоволення позову відсутні.

06.05.2023 до Київського окружного адміністративного суду надійшла відповідь на відзив, в якій позивач на спростування доводів відповідача зазначає, що згідно з практикою Верховного Суду, відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 та виконання зобов`язань, зазначених у висновку Північного офісу Держаудитслужби щодо припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, призводить до порушення ст.5 та ст.22Закону України «Про публічні закупівлі» у вигляді обмеження конкуренції та дискримінації учасника ФОП ОСОБА_1 . Наголошує, що у відзиві відсутні заперечення щодо наведених позивачем обставин та правових підстав позову, з якими відповідач не погоджується, натомість відповідач обмежився зазначенням окремих положень оскаржуваного висновку та не навів аргументи, якими обґрунтовується безпідставність позовних вимог.

Відповідно до частини 5 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

З урахуванням викладеного, розгляд справи судом здійснено у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами та доказами.

З урахуванням викладеного, розгляд справи судом здійснено у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами та доказами.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши усі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

в с т а н о в и в:

14 листопада 2022 року Комунальним підприємством «Благозеленбуд» Гостомельської селищної ради у електронній системі публічних закупівель Prozorro оголошено процедуру відкритих торгів на закупівлю UA-2022-11-14-000010-а: «ДК 021:2015:14410000-8: Кам`яна сіль, 380 тонн, сіль технічна для посипання доріг в осінньо-зимовий період; строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг 31 грудня 2022» з очікуваною вартістю предмета закупівлі 3800000,00 грн».

За результатами оцінки тендерних пропозицій, переможцем було визначено ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ).

Інші учасники закупівлі скарги про порушення законодавства у сфері публічних закупівель до органу оскарження не подавали.

05 грудня 2022 між КП «Благозеленбуд» (Замовник) та ФОП ОСОБА_1 (Постачальник) укладено договір поставки №105 на загальну суму 3477000,00 грн.

28 грудня 2022 року КП «Благозеленбуд», згідно накладної №9 від 05.12.2022, здійснено оплату на рахунок ФОП ОСОБА_1 за сіль технічну на загальну суму 1830000,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням №188.

30 грудня 2022 року КП «Благозеленбуд», згідно накладної №10 від 22.12.2022, здійснено оплату на рахунок ФОП ОСОБА_1 за сіль технічну на загальну суму 1647000,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням №205.

ФОП ОСОБА_1 на виконання умов розділу 5 договору №105 від 05.12.2022, із замовленої згідно договору кількості 380 тонн, здійснено постачання солі технічної у кількості 322,56 тонни, що підтверджується товарно-транспортними накладними.

Роботи по посипці дорожнього покриття, тротуарів, виконані КП «Благозеленбуд», підтверджуються актами переробки матеріалів, відомістю витрат піщано-сольової суміші для посипання доріг та вулиць в Гостомельській ТГ за грудень 2022 року, актом виконаних робіт.

06 грудня 2022 року на підставі наказу №303, Північним офісом Держаудитслужби розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2022-11-14-000010-а, який закінчено 27.12.2022.

28 грудня 2022 року Північним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-14-000010-а та того ж дня оприлюднено його у електронній системі публічних закупівель Prozorro.

Відповідно до висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-14-000010-а від 28.12.2022 встановлено наступне:

«Установлено невідповідність тендерної пропозиції Переможця умовам технічної сертифікації, встановленим Замовником.

Відповідно до додатку 2 до ТД, якщо Учасник не є виробником продукції, то він повинен надати оригінал (або копії завірені нотаріально) документів, які підтверджують стосунки із виробником, а саме: сертифікат дистриб`ютора, представника, дилера або лист виробника про представництво його інтересів або копію договору з виробником, завірену учасником.

У складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 надана довідка від 21.11.2022 №844, в якій учасник зазначає, що виробником товару є ДП «Артемсіль» (Україна), а імпортером солі є компанія S+LIMPEXKerestdrimiesSzolgaltnoKorlatoltFelelosseguTasrsasag.

Однак на підтвердження вимоги, згідно Додатку 2 до ТД учасником документально не підтверджено стосунки з виробником товару, а саме з ДП «Артемсіль», натомість надано договір між ФОП ОСОБА_1 та компанією - імпортером S+LIMPEXKerestdrimiesSzolgaltnoKorlatoltFelelosseguTasrsasag, чим не виконано вимоги додатку 2 тендерної документації та не підтверджено відповідність умовам технічної специфікації.

Таким чином, в порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації, а уклав з ним договір від 05.12.2022 №105 на суму 3477000,00 гривень. Одночасно вищевказане призвело до порушення частини 11 статті 29 Закону №922-VIII, якою визначено, що у разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх спинки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею».

Крім того, Північним офісом Держаудитслужби зазначено про зобов`язання щодо усунення порушень законодавства:

«Також з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Не погоджуючись з вищевказаним висновком відповідача, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить із наступного.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Положеннями ч.1 та 2 ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного Фінансового контролю в Україні» встановлено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 затверджене Положення про Державну аудиторську службу України, яка є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п. 7 Положення).

Наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 затверджене Положення про Північний офіс Держаудитслужби.

Відповідно до пункту 4 вказаного Положення, Офіс відповідно до покладених на нього завдань, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель; здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Отже, Держаудитслужба та її територіальні органи є контролюючими органами за дотриманням законодавства про закупівлю та відповідно до покладених завдань здійснюють проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».

За змістом статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закону №922-VIII) моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

В силу частини 8 статті 12 Закону №922-VIII подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Підпунктом 31 статті 1 Закону № 922-VІІІ передбачено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Положеннями частини 1статті 22 Закону №922-VІІІ передбачено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

За змістом частини 2 статті 22 Закону № 922-VІІІ у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (частина 3 статті 22 Закону № 922-VІІІ).

Тобто, тендерна документація, крім інформації, передбаченої частиною 2 статті 22 Закону № 922-VІІІ, може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

При цьому, з урахуванням положень частин 3 і 4 статті 22 Закону № 922-VІІІ інша, ніж у частині 2 цієї статті, інформація, право на включення якої до тендерної документації надана замовнику, повинна відповідати таким критеріям: її наявність повинна бути передбачена законодавством, а її надання не повинне обмежувати конкуренцію та призводити до дискримінації учасників.

За визначенням пункту 18 статті 1 Закону № 922-VІІІ переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначено статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, частиною 1 визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з частиною 2 статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Відповідно до частини 3 статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до частини 4 статті 8 Закону № 922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з частинами 6, 7 статті 8 Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до пунктів, 10, 11 ст. 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Відповідно до ст.15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Пунктом 15 ст.10 цього ж Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Так, відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 16 Закону № 922-VIII, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Стаття 29 Закону № 922-VIII регулює питання розгляду та оцінки тендерних пропозицій/пропозицій.

Відповідно до ч.9 ст. 29 Закону № 922-VIII, після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

Згідно з ч. 15 ст. 29 Закону № 922-VIII, за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Відповідно до ч. 16 ст. 29 Закону № 922-VIII, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Згідно з ч.7 ст.33 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.

Предметом оскарження у цій справі є висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-14-000010-а від 28.12.2022 щодо процедури закупівлі UA-2022-11-14-000010-а: «ДК 021:2015:14410000-8: Кам`яна сіль, 380 тонн, сіль технічна для посипання доріг в осінньо-зимовий період; строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг 31 грудня 2022» з очікуваною вартістю предмета закупівлі 3800000,00 грн», яким встановлено порушення вимог пп.2 п.41 Особливостей, що призвело до порушення ч.11 ст.29 Закону № 922-VIII.

У констатуючій частині висновку Північний офіс Держаудитслужби зазначив, що:

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерну документацію, затверджену протоколом уповноваженої особи від 14.11.2022 № 119 (далі - ТД), тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 (далі - переможець), повідомлення про намір укласти договір від 28.11.2022, договір від 05.12.2022 № 105, відповідь Замовника на запит органу державного фінансового контролю від 08.12.2022.

Моніторингом установлено невідповідність тендерної пропозиції Переможця умовам технічної специфікації, встановленим Замовником.

Відповідно до пункту 1 Розділу 3 ТД тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про загальну вартість пропозиції, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), та завантаження файлів з інформацією про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановлених замовником вимогам - згідно додатку 2 до ТД.

Так, відповідно до додатку 2 до ТД, якщо Учасник не є виробником продукції, то він повинен надати оригінал (або копії завірені нотаріально) документів, які підтверджують стосунки із виробником, а саме: сертифікат дистриб`ютора, представника, дилера або лист виробника про представництво його інтересів або копію договору з виробником, завірену учасником.

У складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 надана довідка від 21.11.2022 №844, в якій учасник зазначає, що виробником товару є ДП «Артемсіль» (Україна), а імпортером солі є компанія S+LIMPEXKerestdrimiesSzolgaltnoKorlatoltFelelosseguTasrsasag.

Однак, на підтвердження вимоги, згідно Додатку 2 до ТД учасником документально не підтверджено стосунки з виробником товару, а саме з ДП «Артемсіль», натомість надано договір між ФОП ОСОБА_1 та компанією - імпортером S+LIMPEXKerestdrimiesSzolgaltnoKorlatoltFelelosseguTasrsasag від 01.06.2022 №4, чим не виконано вимоги додатку 2 тендерної документації та не підтверджено відповідність умовам технічної специфікації.

Відповідно до підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі її невідповідності умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Таким чином, в порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації, а уклав з ним договір від 05.12.2022 № 105 на суму 3 477 000,00 гривень. Одночасно вищезазначене призвело до порушення частини 11 статті 29 Закону № 922-VIII, якою визначено, що у разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.

У пункті 3 констатуючої частини висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Суд звертає увагу, що Технічна специфікація предмета закупівлі (інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі), що є Додатком 2 до тендерної документації, містить загальну вимогу про те, що якщо учасник не є виробником продукції, то він повинен надати оригінали (або копії завірені нотаріально) документів, які підтверджують стосунки із виробником, а саме сертифікат дистриб`ютора, представника, дилера або лист виробника про представництво його інтересів учасника або копію договору з виробником, завірену учасником торгів.

Разом із тим, така вимога Замовника про надання документів, які підтверджують стосунки із виробником, не відноситься до технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, а тому в розумінні ст. 16 Закону «Про публічні закупівлі», є кваліфікаційним критерієм для учасників.

При цьому, з аналізу ст. 16 Закону «Про публічні закупівлі» вбачається, що такий кваліфікаційний критерій, як наявність у учасника документів, які підтверджують стосунки з виробником, даною статтею не передбачений, а перелік кваліфікаційних критеріїв, визначений у статті 16 Закону, є вичерпним.

Частиною 3 ст.22 Закону «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Однак право замовника включити до тендерної документації «іншу інформацію», яку він вважає за необхідне включити до неї, надане ч. 3 ст. 22 Закону, обмежується, з огляду на те, що ця норма стосується інформації, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством.

Тобто, оскільки чинним законодавством України у сфері публічних закупівель прямо не передбачено обов`язку учасника подавати підтверджуючі документи, які підтверджують стосунки із виробником, оскільки такі документи не є документами, що підтверджують кваліфікаційний критерій учасника, а відтак відсутність таких документів не може бути підставою для відхилення Замовником такої пропозиції.

Враховуючи вищевикладене, відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 та виконання зобов`язань, зазначених у висновку Північного офісу Держаудитслужби щодо припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, призведе до порушення ст.5 та ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у вигляді обмеження конкуренції та дискримінації учасника ФОП ОСОБА_1 .

Суд наголошує, що включення замовником вимоги про наявність у учасника статусу офіційного представника (дилера, дистриб`ютора) компанії-виробника обладнання, є таким, що безпідставно розширює кваліфікаційні критерії, передбачені частиною другою статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», тим самим порушує ч.4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», яка передбачає, що тендерна документація не повинна містити вимоги, що обмежують конкуренцію та призводить до дискримінації учасників.

Тобто, такий кваліфікаційний критерій, як наявність у учасника статусу офіційного виробника (дилера, дистриб`ютора) компанії виробника обладнання, статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачений, перелік кваліфікаційних критеріїв, визначений у статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», є вичерпним і не може бути доповнений замовником або розширений.

Крім того, суд звертає увагу, що норми Закону України «Про публічні закупівлі`не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі, після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.

Отже після отримання оскаржуваного висновку у позивача була відсутня об`єктивна можливість усунути недоліки, вказані у ньому.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 26.08.2021 у справі №280/2494/19.

Оскільки базовим документом для оцінки пропозицій учасників є тендерна документація, замовник має діяти виключно в рамках Закону та вимагати від учасників подання лише тієї інформації та документів, які передбачені тендерною документацією.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного суду у справі від 30.08.2022 у справі №520/14895/2020.

Таким чином, порушення, викладені у висновку є такими, що не відповідають дійсності, оскільки процедура закупівлі UА-2022-11-14-000010-а проведена у повній відповідності до вимог чинного законодавства, за процедурою, в порядку та у строки, встановлені Законом України «Про публічні закупівлі».

При цьому, в ході проведення моніторингу закупівель, не було встановлено порушень, які мають негативний вплив для бюджету, у висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання КП «Благозеленбуд» бюджетних коштів, не встановлено обставин, що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів.

Таким чином, КП «Благозеленбуд» дотримувалось основних принципів здійснення державних закупівель, визначених статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі», та не порушувало їх, та, відповідно, не допускало порушень підпункту 2 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №1178 від 12.10.2022, а також частини 11 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі».

Суд звертає увагу на те, що ані Закон України «Про публічні закупівлі», ані Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначає повноваження Держаудитслужби зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника, вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у ст. 5 та ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», та ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», на які Північним офісом Держаудитслужби здійснено посилання в оскаржуваному висновку.

Вимога відповідача про усунення виявлених порушень, у даному випадку, не відповідає принципу (критерію) пропорційності, тобто співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних робіт (послуг) і публічними інтересами.

В оскаржуваному висновку Північного офісу Держаудитслужби відсутні будь-які застереження щодо вартості предмету закупівлі, тим самим підтверджено відповідність такої вартості ринковим цінам. Тобто, Північний офіс Держаудитслужби не висуває претензій до переможця закупівлі, відносно того, що його пропозиція призводить до завдання збитків місцевому бюджету.

Усталеною є практика Верховного Суду, що вимога Держаудитслужби щодо розірвання договору або будь-яка інша вимога, яка має наслідком припинення зобов`язань за договором, є непропорційною тяжкості порушень, а усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований у Висновку спосіб може призвести до порушення майнових прав та інтересів Замовника та матиме негативні наслідки для його репутації, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. З цих підстав Суд приймав рішення, що Висновок Держаудислужби як акт індивідуальної дії не відповідає критеріям, передбаченим частиною 2 статті 2 КАС України, зокрема критерію пропорційності, у зв`язку з чим, суд вказав, що цей Висновок є протиправним та підлягає скасуванню (аналогічна правова позиція наведена Верховним Судом у постанові від 21 січня 2021 року у справі №120/1297/20-а).

За наведеного, суд дійшов висновку, що відповідачем безпідставно визначено порушення позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі», як замовником у межах процедури закупівлі UA-2022-11-14-000010-а, а тому позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч.1 ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача є законними та обґрунтованими, відповідач правомірності оскаржуваного рішення не довів, а тому позов слід задовольнити повністю.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до частини восьмої статті 139 КАС України у випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

Під час звернення до суду позивач сплатив судовий збір у розмірі 2684,00 грн, що підтверджується платіжною інструкцією від 17.03.2023 № 1-159К.

Враховуючи задоволення позовних вимог, сплачений позивачем судовий збір підлягає відшкодуванню за рахунок Північного офісу Держаудитслужби, чиє протиправне рішення призвело до виникнення спірних правовідносин.

Докази понесення позивачем інших витрат, пов`язаних із розглядом справи у матеріалах справи відсутні.

Керуючись статтями 243-246, 250, 255 КАС України, суд

в и р і ш и в:

1. Адміністративний позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-14-000010-а від 28.12.2022.

3. Стягнути з Північного офісу Держаудитслужби (ідентифікаційний код 40479560, місцезнаходження: 04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 18) на користь Комунального підприємства «Благозеленбуд» Гостомельської селищної ради (ідентифікаційний код 43725670, місцезнаходження: 08290, Київська обл., смт Гостомель, вул. Свято-Покровська, 220) судовий збір у розмірі 2684,00 грн. (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири грн. 00 коп.).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Кушнова А.О.