Рішення

від 03.09.2024 по справі 460/3946/24

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

03 вересня 2024 року м. Рівне№460/3946/24

Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді Поліщук О.В., за участю секретаря судового засідання Яцюк К.Р.; представника позивача: Цимбалюк О.П., представників відповідача: Денісова С.П., Гірка І.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області до Управління західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,

В С Т А Н О В И В:

Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області (далі - позивач) звернувся до Рівненського окружного адміністративного суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби, у якому просить суд:

визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-12-06-015622-а Західного офісу Держаудитслужби, в особі його структурного підрозділу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, оприлюднений в системі Prozorro 01.04.2024 по закупівлі робіт: "Розроблення проєктної документації на капітальний ремонт мосту з підходами через р. Случ на км 50+620 автомобільної дороги загального користування державного значення Т-18-11 Клесів-Михалин-Березне-/Н-25/, Рівненська область".

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ПОЗИЦІЙ СТОРІН.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що 06 грудня 2023 року Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області було оприлюднене оголошення UA-2023-12-06-015622-a про здійснення закупівлі робіт: «Розроблення проєктної документації на капітальний ремонт мосту з підходами через р. Случ на км 50+620 автомобільної дороги загального користування державного значення Т-18-11 Клесів-Михалин-Березне-/Н-25/, Рівненська область». Надалі, на підставі наказу від 19.03.2024 № 13-з Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області розпочато моніторинг процедури закупівлі, яким встановлено порушення вимог абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та пункту 28 Особливостей здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбаченихЗаконом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженихпостановою КМУ від 12.10.2022р. № 1178. На думку позивача, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-12-06-015622-a не відповідає критеріям обґрунтованості та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, оскільки пунктом 19 Особливостей не передбачена необхідність зазначення Замовником в договорі про закупівлю окремих підстав для зміни його істотних умов, в залежності від того, що є предметом закупівлі товари, роботи чи послуги. Позивач зауважує, що замовник вказує в проекті договору весь перелік підстав для зміни істотних умов договору, що визначений законодавством у сфері закупівель. Крім того, абзацом 1 частини 3статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації, тому, встановлення у проекті договору всіх пунктів, визначених п.19 Особливостей, не може вважатися порушенням Замовником вимог Закону № 992-VIII та Особливостей, з огляду на що, просить суд задовольнити позов у повному обсязі.

24.06.2024 через відділ документального забезпечення суду від Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області надійшов відзив на позовну заяву, у якому відповідач заперечує щодо задоволення позовних вимог та зазначає, що положення підпункту 2 пункту 19 Особливостей свідчать про те, що підстава зміни істотних умов договору про закупівлю, яка зазначена замовником в пункті 2.7 розділу 2 проекту договору (Додаток № 5 до тендерної документації), застосовується замовниками у разі, якщо предметом закупівель є товари. Тому, відображення у тендерній документації такої підстави зміни істотних умов договору не відповідає абзацу 1 частини 3статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»та абзацу 1 пункту 28 Особливостей в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства, оскільки Закон № 992-VIIIрозмежовує терміни «роботи» та «товари».Відповідач стверджує, що приймаючи висновок, діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбаченіКонституцієюта Законами України, з огляду на що просить суд відмовити у задоволенні позову.

У судовому засіданні учасники справи підтримали доводи заяв по суті справи та надали пояснення аналогічні цим доводам.

ЗАЯВИ, КЛОПОТАННЯ УЧАСНИКІВ СПРАВИ. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ.

Ухвалою суду від 17.04.2024 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання у справі призначено на 16.05.2024.

Ухвалою суду від 16.05.2024, занесеною до протоколу судового засідання, у підготовчому засіданні оголошено перерву до 06.06.2024.

Ухвалою суду від 06.06.2024 замінено первісного відповідача Західний офіс Держаудитслужби на належного - Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області. Продовжено строк підготовчого провадження у справі № 460/3946/24 на 30 (тридцять) днів. Підготовче засідання у справі призначено на 25.06.2024.

Ухвалою суду від 25.06.2024, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, занесеною до протоколу судового засідання, закрито підготовче засідання та призначено розгляд справи по суті на 16.07.2024.

Ухвалою суду від 16.07.2024, занесеною до протоколу судового засідання, у судовому засіданні оголошено перерву до 03.09.2024.

03.09.2024 на підставі статей243,245 КАС України, у судовому засіданні було проголошено вступну і резолютивну частини судового рішення.

ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ ТА ЗМІСТ ПРАВОВІДНОСИН.

Розглянувши матеріали, повно та всебічно з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, надавши оцінку всім аргументам учасників справи, судом встановлено наступне.

06.12.2023 Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області було оприлюднено оголошення UA-2023-12-06- 015622-a про здійснення закупівлі робіт: «Розроблення проєктної документації на капітальний ремонт мосту з підходами через р. Случ на км 50+620 автомобільної дороги загального користування державного значення Т-18-11 Клесів-Михалин-Березне-/Н-25/, Рівненська область».

На виконання вимог частини першої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області оприлюднено тендерну документацію, яку затверджено рішенням уповноваженої особи відповідно до протоколу № 336від 06.12.2023, відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (із змінами й доповненнями) (далі Особливості) та Закону України «Про публічні закупівлі» (зі змінами, далі Закон) та інших нормативних документів чинного законодавства України у сфері публічних закупівель.

Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій UA-2023-12-06-015622-a для участі у процедурі закупівлі UA-2023-12-06-015622-a подано чотири тендерні пропозиції:

1) ТОВ "НАУКОВО-ВИРОБНИЧА ФІРМА "МОСТОПРОЕКТ"; 2) Товариство з обмеженою відповідальністю "МІСТПРОЕКТ"; 3) Приватне підприємство "Парк Нових Технологій"; 4) Товариство з обмеженою відповідальністю "МІЖНАРОДНИЙ ПРОЕКТНИЙ ІНСТИТУТ"

За результатами розгляду тендерної пропозиції переможцем відкритих торгів з особливостями UA-2023-12-06-015622-a визначено ТОВ "НАУКОВО-ВИРОБНИЧА ФІРМА "МОСТОПРОЕКТ" з ціновою пропозицією 2199988,00 грн з ПДВ.

20.12.2023 розміщено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю послуг у електронній системі закупівель«ProZorro».

26.12.2023 між Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області та Товариством з обмеженою відповідальністю ТОВ "НАУКОВО-ВИРОБНИЧА ФІРМА "МОСТОПРОЕКТ" укладено договір про закупівлю № 40.

Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, відповідно до наказу від 19.03.2024 № 13-з «Про початок моніторингу закупівель», проведено моніторинг процедури закупівлі, зокрема, UA-2023-12-06-015622-a, за результатами якого складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-12-06-015622-a від 01.04.2024 (далі - Висновок).

Предметом аналізу були питання: визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, зі змінами, (далі - Особливості); розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладення договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації, документів у випадках передбачених Законом.

Під час моніторингу проаналізовано:річний план закупівель на 2023 рік Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області (далі - Замовник), оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерну документацію, затверджену протокольним рішенням уповноваженої особи від 06.12.2023 № 336 (далі - тендерна документація), тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича фірма «Мостопроект» (далі - ТОВ «НВФ «Мостопроект»), повідомлення про намір укласти договір від 20.12.2023; договір від 26.12.2024 № 40 на суму 2199988,00 грн, відповідь Замовника на запит Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 25.03.2024.

За змістом пункту 1 розділу ІІ констатуючої частини Висновку органом державного фінансового контролю встановлено, що на виконання норм пунктів 3 та 28 Особливостей Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням Особливостей, та формують тендерну документацію відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням Особливостей. В свою чергу, пунктом 8 частини другої статті 22 Закону визначено, що тендерна документація має містити, зокрема, проєкт договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов. Тобто, проєкт договору про закупівлю є частиною тендерної документації. Крім того, законодавством встановлено імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору може здійснюватися виключно у випадках, визначених законодавством, вичерпний перелік яких наведено в пункті 19 Особливостей. Отже, Замовник в обов`язковому порядку зазначає перелік підстав для зміни істотних умов договору у проєкті договору про закупівлю під час формування тендерної документації. Проте, Замовником у підпункті 4 Розділу 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: «погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення». В той же час предметом закупівлі є роботи, про що свідчить тендерна документація та оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями. Та в укладеному договорі від 26.12.2023 № 40 у підпункті 2.7 розділу 2 «Вартість робіт і порядок розрахунків» визначена аналогічна умова. При цьому, вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується замовниками в разі, якщо предметом закупівель є товари, про що свідчить підпункт 2 пункту 19 Особливостей. З огляду на зазначене, відображення у тендерній документації та в укладеному договорі випадку зміни істотних умов для товару при закупівлі робіт, не відповідає нормі пункту 19 Особливостей та порушує вимоги абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та пункту 28 Особливостей.

В пункті 2 розділу ІІ констатуючої частини Висновку про наявність або відсутність порушення законодавства зазначено:

За результатами аналізу питання визначення відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей встановлено порушення вимог абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та пункту 28 Особливостей.

В пункті 3 розділу ІІ констатуючої частини Висновку зазначено: з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області зобов`язує здійснити заходи щодо не допущення у подальшому виявлених порушень (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо), та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття заходів. Зазначений висновок оприлюднений відповідачем у системі "ProZorro" 01.04.2024.

Не погоджуючись з таким висновком відповідача та вважаючи його протиправним, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН ТА ВИСНОВКИ СУДУ.

Відповідно до частини другоїстатті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбаченіКонституцієюта законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентованоЗаконом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" № 2939-XII від 26.01.1993(далі - Закон № 2939-XII)

Згідно з частиною першоюстатті 1 Закону № 2939-XIIздійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно достатті 2 Закону № 2939-ХІІголовними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону № 2939-ХІІвизначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленомуЗаконом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про утворення Державної аудиторської служби України" № 868 від 28.10.2015утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженогопостановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016(далі - Положення № 43), передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

При цьому, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 встановлено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно з пунктом 7 Положення № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до пункту 1 Західний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях (далі - управління).

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон № 922-VIII).

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIIІ моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

У свою чергу, за змістом частини 1, 2статті 8 Закону № 922-VIIIмоніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно достатті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Абзацом 2 частини другоїстатті 8 Закону № 922-VIIIпередбачено, що для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з частиною третьоюстатті 8 Закону № 922-VIIIповідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Частиною четвертоюстатті 8 Закону № 922-VIIIвстановлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до частин шостої та сьомоїстатті 8 Закону № 922-VIIIза результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

За правилами частини восьмоїстатті 8 цього Закону, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Разом з тим, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десятастатті 8 Закону № 922-VIII).

Предметом спірних правовідносин є порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, зафіксовані в оскаржуваному висновку, які підлягають аналізу та оцінці судом.

При цьому, суд зауважує, що зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначенимстаттею 2 Кодексу адміністративного судочинства України. В силу вимог вказаної статті, обґрунтованість є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Надаючи оцінку висновку про допущення позивачем порушення вимог абзацу 1 частини 3статті 22 Закону України№ 922-VIIIта абзацу 1 пункту 28 Особливостей, суд зазначає наступне.

Так, пунктом 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цимЗаконом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

У свою чергу,Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування»(далі - Особливості) прийнятою відповідно до пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, зобов`язано замовників проводити публічні закупівлі відповідно доЗаконуз урахуванням цих Особливостей.

Пунктом 28 Особливостей передбачено, щотендерна документація формується замовником відповідно до вимогстатті 22 Законуз урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини другоїстатті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості (серед іншого):

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

При цьому перелік випадків за яких можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, визначено частиною п`ятою статті 41 Закону № 922-VIII, зокрема таким випадком відповідно до пункту 2 є збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Абзацом 1 частини 3статті 22 Закону № 922-VIIIвизначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Судом встановлено, що службою відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області в Додатку № 5 «Проект договору» тендерної документації у пункті 2.7. Розділу ІІ «Вартість робіт і порядок розрахунків» зазначено підставу зміни істотних умов договору, зокрема у випадку:

2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Згідно з оголошенням про проведення процедури закупівлі UA-2023-12-06-015622-a про здійснення закупівлі робіт, предметом закупівлі та, відповідно, предметом договору про закупівлю є роботи з розроблення проєктної документації на капітальний ремонт мосту з підходами через р. Случ на км 50+620 автомобільної дороги загального користування державного значення Т-18-11 Клесів-Михалин-Березне-/Н-25/, Рівненська область».

Відповідно до пункту 27 частинипершої статті 1 Закону № 922 роботи - розроблення проектної документації на об`єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з будівництва об`єктів з розробленням проектної документації, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

Згідно з пунктом 21 частинипершої статті 1 Закону № 922 товари - продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.

Відтак, на переконання суду, підстава для зміни істотних умов договору, визначена у пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII та яка включена замовником у підпункт 2 пункту 4 розділу VI «Істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю» тендерної документації, може бути застосована, коли предметом закупівлі є товар, а не як у цьому випадку роботи, про що у ній прямо зазначено - погодження зміни ціни за одиницю товару.

Тому, вказані підстави зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується замовниками лише у разі, якщо предметом закупівель є товари згідно із підпунктом 2 пункту 19 Особливостей.

Суд також зауважує, що попри те, що тендерна документація може містити також іншу інформацію, яку замовник уважає за необхідне до неї включити, таке включення є можливим лише, якщо це випливає із положень законодавства та при умові відсутності у такій тендерній документації вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Такий висновок суду узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 06 березня 2024 року у справі № 160/8420/22 та від 21 березня 2024 року у справі № 160/8619/22.

Отже, умови підпункту 2 пункту 2.7 Розділу ІІ «Вартість робіт і порядок розрахунків» проекту договору про закупівлю не відповідають предмету закупівлі, яким є закупівля робіт, та застосовуються згідно з підпунктом 2 пункту 19 Особливостей, якщо предметом закупівлі є товар.

Як наслідок, укладений між Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області та ТОВ «Науково-виробнича фірма «Мостопроект» договір № 40 від 26.12.2023 також містить підпункт 2 пункту 2.7. Розділу ІІ «Вартість робіт і порядок розрахунків», умови якого не відповідають предмету закупівлі.

Таким чином, за результатами моніторингу процедури закупівлі Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області правомірно встановлено, що включення замовником до тендерної документації інформації, вимоги щодо наявності яких не передбачені законодавством, не відповідає абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та абзацу 1 пункту 28 Особливостей .

Надаючи правову оцінку способу усунення виявленого порушення, визначеного у оскаржуваному висновку, суд зауважує на таке.

Так, частиною сьомою статті 8 Закону № 922-VIII визначено перелік інформації, що обов`язково зазначається у висновку, зокрема: опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі, та зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

При цьому, наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за № 958/35241 (далі - Наказ № 552) затверджено форму такого висновку, який складається із вступної частини, в якій зазначається інформація про закупівлі, предмет закупівлі, інформація про оприлюднення та застосовану процедуру закупівлі, підстави здійснення моніторингу та дата початку моніторингу, та констатуючої частини, де зазначається дата закінчення моніторингу та інформація про результати моніторингу, висновок про наявність чи відсутність порушення та зобов`язання щодо його усунення у разі виявлення.

Отже, відповідно до статті 8 Закону № 922-VIII та положень Наказу № 552 Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області складено висновок з описом тієї інформації, яку вимагають зазначені норми законодавства.

Суд також звертає увагу на те, що проведення перевірки органом державного фінансового контролю здійснюється з метою коригування роботи підконтрольного суб`єкта та приведення його діяльності відповідно до вимог законодавства. Наслідком такої перевірки є складання висновку, що містить інформацію про виявлені порушення. Одночасно, з метою коригування діяльності об`єкта перевірки, у такому висновку може бути зазначено і вимогу усунути виявлені порушення та способи їхнього усунення, що є обов`язковим до виконання. Разом з тим, у разі несуттєвості виявлених порушень, вимога органу державного фінансового контролю щодо необхідності у майбутньому вжити певних заходів, спрямованих на уникнення таких порушень, є лише превентивним заходом.

У цьому контексті суд зазначає, що згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 30 березня 2023 року у справі № 420/11945/21, застосований органом державного фінансового контролю спосіб усунення виявлених порушень «здійснити заходи щодо недопущення виявлених порушень у подальшому», є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин. Така вимога відповідача скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.

Такий підхід узгоджується також із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 15 червня 2023 року у справі № 160/15844/22, від 21 грудня 2023 року у справі № 160/18147/22 та від 08 квітня 2024 року у справі №160/1851/23.

Окрім того, суд зауважує, що зобов`язання позивача здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, саме по собі не створює жодних негативних наслідків для позивача, оскільки не зобов`язує його прийняти конкретне рішення.

Відповідно до частини 2 статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіривши правову та фактичну обґрунтованість мотивів, покладених суб`єктом владних повноважень в основу висновку про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-12-06-015622-а, суд дійшов переконання, що дії відповідача відповідають встановленим у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, у зв`язку з чим позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають до задоволення.

РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ.

Відповідно достатті 139 КАС України, з огляду на ухвалення судом рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

У задоволенні адміністративного позову Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області до Управління західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлівідмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Учасники справи:

Позивач - Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області (вул. Героїв поліції, буд. 19,м. Рівне,Рівненська обл.,33028, ЄДРПОУ/РНОКПП 25894919)

Відповідач - Управління західного офісу Держаудитслужби у Волинській області (просп. Грушевського, 3, корп.А,м. Луцьк,Луцький р-н, Волинська обл.,43005, ЄДРПОУ/РНОКПП 40913671)

Повний текст рішення складений 10 вересня 2024 року

Суддя Ольга ПОЛІЩУК