Постанова

від 05.11.2024 по справі 460/3946/24

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2024 рокуЛьвівСправа № 460/3946/24 пров. № А/857/24910/24

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

Головуючого судді Сеника Р.П.,

суддів Онишкевича Т.В., Судової-Хомюк Н.М.,

з участю секретаря судового засідання Хомин Ю.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Львові апеляційну скаргу Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 03 вересня 2024 року у справі №460/3946/24 за адміністративним позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про визнання дії та бездіяльності протиправними,-

суддя в 1-й інстанції Поліщук В.О.,

дата ухвалення рішення 03.09.2024,

місце ухвалення судового рішення м. Рівне,

дата складання повного тексту судового рішення 10.09.2024, -

В С Т А Н О В И В :

Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області (далі апелянт, позивач) звернувся до Рівненського окружного адміністративного суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби, у якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-12-06-015622-а Західного офісу Держаудитслужби, в особі його структурного підрозділу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, оприлюднений в системі Prozorro 01.04.2024 по закупівлі робіт: «Розроблення проєктної документації на капітальний ремонт мосту з підходами через р. Случ на км 50+620 автомобільної дороги загального користування державного значення Т-18-11 Клесів-Михалин-Березне-/Н-25/, Рівненська область».

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 06.12.2023 Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області було оприлюднене оголошення UA-2023-12-06-015622-a про здійснення закупівлі робіт: «Розроблення проєктної документації на капітальний ремонт мосту з підходами через р. Случ на км 50+620 автомобільної дороги загального користування державного значення Т-18-11 Клесів-Михалин-Березне-/Н-25/, Рівненська область». Надалі, на підставі наказу від 19.03.2024 №13-з Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області розпочато моніторинг процедури закупівлі, яким встановлено порушення вимог абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та пункту 28 Особливостей здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою КМУ від 12.10.2022. №1178.

На думку позивача, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-12-06-015622-a не відповідає критеріям обґрунтованості та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, оскільки пунктом 19 Особливостей не передбачена необхідність зазначення Замовником в договорі про закупівлю окремих підстав для зміни його істотних умов, в залежності від того, що є предметом закупівлі товари, роботи чи послуги. Позивач зауважив, що замовник вказує в проекті договору весь перелік підстав для зміни істотних умов договору, що визначений законодавством у сфері закупівель. Крім того, абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації, тому, встановлення у проекті договору всіх пунктів, визначених п.19 Особливостей, не може вважатися порушенням Замовником вимог Закону №992-VIII та Особливостей, з огляду на що, просив суд задовольнити позов у повному обсязі.

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 03.09.2024 у справі №460/3946/24 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погодившись із вказаним рішенням позивач оскаржив його в апеляційному порядку, подавши на нього апеляційну скаргу.

Вважає рішення суду першої інстанції таким, що прийняте з порушенням норм як матеріального, так і процесуального права, є необґрунтованим.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області не заперечувала факту внесення до умов тендерної документації, проєкту договору про закупівлю та згодом до договору норми статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та статті 19 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» в частині внесення змін до істотних умов договору без вибіркового підходу до предмету закупівлі.

Апелянт не оскаржував право органів державного фінансового контролю здійснювати моніторинг процедур закупівлі.

Наголошено, що позивач, звертаючись до суду, зазначив про необґрунтованість Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-12-06-015622-a від 01.04.2024, оскільки ані стаття 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі Закон), ані стаття 19 постанови Кабінету Міністів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (надалі Постанова) не містять застережень про їх вибіркове застосування, враховуючи предмет закупівлі.

Навпаки, і Закон, і Постанова є спеціальними нормативно-правовими актами, які унормовують процес здійснення закупівель і містять імперативні норми, зокрема, імперативні норми, згідно з якими зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених законодавством, вичерпний перелік яких наведений в статті 41 Закону та пункті 19 Постанови.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016 №680 «Про затвердження примірної тендерної документації» правомірно визначено серед істотних умов, що обов`язково включаються до договору про закупівлю умову, передбачену статтею 41 Закону, що в силу приписів, абзацу першого частини третьої статті 22 Закону може бути включено замовником до тендерної документації, оскільки не суперечить законодавству, яке регулює відповідні правовідносини.

Крім того, враховуючи специфіку предмету закупівлі (роботи з «Розроблення проєктної документації на капітальний ремонт мосту з підходами через р. Случ на км 50+620 автомобільної дороги загального користування державного значення Т-18-11 Клесів Михалин Березне /Н-25/, Рівненська область»), включення замовником до тендерної документації вказаної підстави зміни істотних умов договору (погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення), жодним чином не дискримінує учасників торгів, не перешкоджає їм реалізовувати свої права в межах проведення процедури тендерної закупівлі та, в подальшому, жодним чином не зможе вплинути на виконання сторонами умов договору, оскільки сама по собі наявність в ньому таких положень щодо істотних умов, за відсутності підстав для їх застосування, з урахуванням специфіки договору не створює для сторін такого договору жодних прав або обов`язків та носить встановлену законодавством імперативну норму.

Апелянт просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про повне задоволення позову.

Від відповідача надійшов відзив на позовну заяву. Зокрема, вказав, що положення підпункту 2 пункту 19 Особливостей свідчать про те, що підстава зміни істотних умов договору про закупівлю, яка зазначена замовником в пункті 2.7 розділу 2 проекту договору (Додаток №5 до тендерної документації), застосовується замовниками у разі, якщо предметом закупівель є товари. Тому, відображення у тендерній документації такої підстави зміни істотних умов договору не відповідає абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та абзацу 1 пункту 28 Особливостей в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства, оскільки Закон №992-VIII розмежовує терміни «роботи» та «товари». Відповідач стверджує, що приймаючи висновок, діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 03.09.2024 у цій справі без змін.

Представник апелянта в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримала повністю. Наголосила, що замовник диференціює поняття «товар», «роботи», «послуги» як і відповідач. Однак, включення п. 2.7 п. 2 проєкту договору в частині підстав для зміни його істотних умов, не суперечить вимога чинного законодавства та одним чином не дискримінує учасників закупівлі. Просила Рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове про повне задоволення позову.

Представник відповідача проти апеляційної скарги заперечив повністю. Вважає, що спірний висновок є законним, обґрунтованим та прийнятим у межах повноважень відповідача, а тому підстави для його скасування відсутні. Просив у задоволенні вимог апеляційної скарги відмовити та рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення вимог скаржника, виходячи із такого.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що умови підпункту 2 пункту 2.7 Розділу ІІ «Вартість робіт і порядок розрахунків» проєкту договору про закупівлю не відповідають предмету закупівлі, яким є закупівля робіт, та застосовуються згідно з підпунктом 2 пункту 19 Особливостей, якщо предметом закупівлі є товар.

Як наслідок, укладений між Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області та ТОВ «Науково-виробнича фірма «Мостопроект» договір №40 від 26.12.2023 також містить підпункт 2 пункту 2.7. Розділу ІІ «Вартість робіт і порядок розрахунків», умови якого не відповідають предмету закупівлі.

Таким чином, за результатами моніторингу процедури закупівлі Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області правомірно встановлено, що включення замовником до тендерної документації інформації, вимоги щодо наявності яких не передбачені законодавством, не відповідає абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та абзацу 1 пункту 28 Особливостей.

Крім того, зобов`язання позивача здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, саме по собі не створює жодних негативних наслідків для позивача, оскільки не зобов`язує його прийняти конкретне рішення.

Перевіривши правову та фактичну обґрунтованість мотивів, покладених суб`єктом владних повноважень в основу висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-12-06-015622-а, суд першої інстанції дійшов переконання, що дії відповідача відповідають встановленим у ч. 2 ст. 2 КАС України критеріям, у зв`язку з чим позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають до задоволення.

Встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 06.12.2023 Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області було оприлюднено оголошення UA-2023-12-06- 015622-a про здійснення закупівлі робіт: «Розроблення проєктної документації на капітальний ремонт мосту з підходами через р. Случ на км 50+620 автомобільної дороги загального користування державного значення Т-18-11 Клесів-Михалин-Березне-/Н-25/, Рівненська область».

На виконання вимог ч. 1 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області оприлюднено тендерну документацію, яку затверджено рішенням уповноваженої особи відповідно до протоколу №336 від 06.12.2023, відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (із змінами й доповненнями) (далі Особливості) та Закону України «Про публічні закупівлі» (зі змінами, далі Закон) та інших нормативних документів чинного законодавства України у сфері публічних закупівель.

Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій UA-2023-12-06-015622-a для участі у процедурі закупівлі UA-2023-12-06-015622-a подано чотири тендерні пропозиції: 1) ТОВ «НАУКОВО-ВИРОБНИЧА ФІРМА «МОСТОПРОЕКТ»; 2) Товариство з обмеженою відповідальністю «МІСТПРОЕКТ»; 3) Приватне підприємство «Парк Нових Технологій»; 4) Товариство з обмеженою відповідальністю «МІЖНАРОДНИЙ ПРОЕКТНИЙ ІНСТИТУТ».

За результатами розгляду тендерної пропозиції переможцем відкритих торгів з особливостями UA-2023-12-06-015622-a визначено ТОВ «НАУКОВО-ВИРОБНИЧА ФІРМА «МОСТОПРОЕКТ» з ціновою пропозицією 2199988,00 грн з ПДВ.

20.12.2023 розміщено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю послуг у електронній системі закупівель «ProZorro».

26.12.2023 між Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області та Товариством з обмеженою відповідальністю ТОВ «НАУКОВО-ВИРОБНИЧА ФІРМА «МОСТОПРОЕКТ» укладено договір про закупівлю №40.

Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, відповідно до наказу від 19.03.2024 №13-з «Про початок моніторингу закупівель», проведено моніторинг процедури закупівлі, зокрема, UA-2023-12-06-015622-a, за результатами якого складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-12-06-015622-a від 01.04.2024 (далі - Висновок).

Предметом аналізу були питання: визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178, зі змінами, (далі - Особливості); розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладення договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації, документів у випадках передбачених Законом.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2023 рік Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області (далі - Замовник), оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерну документацію, затверджену протокольним рішенням уповноваженої особи від 06.12.2023 №336 (далі - тендерна документація), тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича фірма «Мостопроект» (далі - ТОВ «НВФ «Мостопроект»), повідомлення про намір укласти договір від 20.12.2023; договір від 26.12.2024 №40 на суму 2199988,00 грн, відповідь Замовника на запит Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 25.03.2024.

За змістом пункту 1 розділу ІІ констатуючої частини Висновку органом державного фінансового контролю встановлено, що на виконання норм пунктів 3 та 28 Особливостей Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням Особливостей, та формують тендерну документацію відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням Особливостей. В свою чергу, пунктом 8 частини другої статті 22 Закону визначено, що тендерна документація має містити, зокрема, проєкт договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов. Тобто, проєкт договору про закупівлю є частиною тендерної документації. Крім того, законодавством встановлено імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору може здійснюватися виключно у випадках, визначених законодавством, вичерпний перелік яких наведено в пункті 19 Особливостей. Отже, Замовник в обов`язковому порядку зазначає перелік підстав для зміни істотних умов договору у проєкті договору про закупівлю під час формування тендерної документації. Проте, Замовником у підпункті 4 Розділу 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: «погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення». В той же час предметом закупівлі є роботи, про що свідчить тендерна документація та оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями. Та в укладеному договорі від 26.12.2023 №40 у підпункті 2.7 розділу 2 «Вартість робіт і порядок розрахунків» визначена аналогічна умова. При цьому, вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується замовниками в разі, якщо предметом закупівель є товари, про що свідчить підпункт 2 пункту 19 Особливостей. З огляду на зазначене, відображення у тендерній документації та в укладеному договорі випадку зміни істотних умов для товару при закупівлі робіт, не відповідає нормі пункту 19 Особливостей та порушує вимоги абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та пункту 28 Особливостей.

В пункті 2 розділу ІІ констатуючої частини Висновку про наявність або відсутність порушення законодавства зазначено:

За результатами аналізу питання визначення відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей встановлено порушення вимог абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та пункту 28 Особливостей.

В пункті 3 розділу ІІ констатуючої частини Висновку зазначено: з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області зобов`язує здійснити заходи щодо не допущення у подальшому виявлених порушень (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо), та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття заходів. Зазначений висновок оприлюднений відповідачем у системі «ProZorro» 01.04.2024.

Не погоджуючись з таким висновком відповідача та вважаючи його протиправним, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

З приводу спірних правовідносин колегія суддів зазначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Так, ст. 3 Закону №2939-XII передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

У свою чергу правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII).

Згідно з приписами ст. 3 Закону №922-VIII, публічні закупівлі ґрунтуються на принципах добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників, об`єктивній та неупередженій оцінці тендерних пропозицій, запобіганні корупційним діям і зловживанням.

На виконання ч. 3 ст. 11 Закону №922-VIII тендерний комітет замовника повинен забезпечити рівні умови для усіх учасників об`єктивний та чесний вибір переможця.

У розумінні абзацу 15 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно ст. 5 Закону №922-VIIIзакупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до ст. 7-1 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Колегія суддів наголошує, що у своїй апеляційній скарзі апелянт вказав, що він не оскаржує право органів державного фінансового контролю здійснювати моніторинг процедур закупівлі.

Колегією суддів з`ясовано, що Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області оголошено відкриті торги з особливостями, щодо предмета закупівлі: «Розроблення проєктної документації на капітальний ремонт мосту з підходами через р. Случ на км 50+620 автомобільної дороги загального користування державного значення Т-18-11 Клесів-Михалин-Березне-/Н-25/, Рівненська область», очікувана вартість: 5520000 грн (ДК 021:2015:45220000-5 Інженерні та будівельні роботи).

За наслідками процедури закупівлі переможцем торгів визначено ТОВ «Науково-виробнича фірма «Мостопроект», з яким укладено договір №40 від 26.12.2023 на суму 2199988,00 грн.

Як вірно встановив суд першої інстанції, за результатами моніторингу закупівлі відповідачем встановлено порушення п. 28 Особливостей та ч. 3 ст. 22 Закону (відображення у тендерній документації та в укладеному договорі випадку зміни істотних умов для товару при закупівлі робіт).

З урахуванням наведеного, орган фінансового контролю зобов`язав замовника здійснити заходи щодо недопущення в подальшому виявлених порушень (зокрема шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття заходів.

За Висновком Держаудитслужби, умови підпункту 2.7 розділу 2 «Вартість робіт і порядок розрахунків» проєкту договору та укладеного договору від 26.12.2023 №40 про закупівлю не відповідають предмету закупівлі, яким є закупівля послуги, та застосовуються згідно з підпунктом 2 пункту 19 Особливостей, якщо предметом закупівлі є товар.

Доводи щодо невірного трактування та застосування положень Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII) і Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12.10.2022 №1178 (далі - Особливості) колегія суддів вважає помилковими, оскільки відповідно до пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону №922-VIII з урахуванням цих Особливостей.

Абзацом 1 ч. 3 ст. 22 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Замовник у тендерній документації установив інші вимоги крім вимог, передбачених ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII, а саме: у проєкті договору про закупівлю (додаток №5 до тендерної документації) зазначив у п. 2.7 Договору, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після підписання до сторонами в повному обсязі, крім випадків:

2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Відповідно до пункту 6 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VІІІ, договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Згідно з умовами ч. 1 ст. 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Відповідно до ч. 2 ст. 180 Господарського кодексу України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

За ч. 3 ст. 180 Господарського кодексу України при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Згідно з оголошенням про проведення процедури закупівлі предметом закупівлі та відповідно предметом договору про закупівлю є закупівля робіт «Розроблення проєктної документації на капітальний ремонт мосту з підходами через р. Случ на км 50+620 автомобільної дороги загального користування державного значення Т-18-11 Клесів-Михалин-Березне-/Н-25/, Рівненська область», очікувана вартість: 5520000 грн (ДК 021:2015:45220000-5 Інженерні та будівельні роботи)».

Згідно з п. 21 ч. 1 ст. 1 Закону №922-Ш послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідноконструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації.

Відповідно до п. 27 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII роботи - розроблення проектної документації на об`єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з будівництва об`єктів з розробленням проектної документації, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

Товари - продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів (п. 34 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII)

Пунктом 2 ч. 5 ст. 41 Закону №922-VIII визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії

Отже законодавець диференціює поняття товару, робіт та послуг.

За таких обставин, умови підпункту 2 п. 2.7 розділу 2 проєкту договору про закупівлю не відповідають предмету закупівлі, яким є закупівля робіт, та застосовуються згідно з підпунктом 2 пункту 19 Особливостей, якщо предметом закупівлі є товар.

Отже, за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що замовник на порушення пункту 28 Особливостей та частини третьої статті 22 Закону №922-Ш включив до тендерної документації інформацію, вимоги щодо наявності якої не передбачені законодавством.

Доцільно зауважити, що ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII є за своєю правовою природою відсильною нормою, яка встановлює, що проєкт договору про закупівлю повинен мати порядок внесення змін його умов.

Водночас, Закон №922-VIII є нормативно-правовим актом спеціальної дії, який встановлює порядок проведення закупівель, укладення договору про закупівлю та внесення змін до нього. Так, саме ч. 5 ст. 41 Закону №922-VIII встановлені випадки внесення змін до договору про закупівлю. Своєю чергою, відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару. Таким чином, випадки внесення змін до договору повинні відповідати тому виду договору про закупівлю, який укладений між замовником та учасником закупівлі, за результатами її проведення.

Колегія суддів вважає за доцільне також зауважити, що метою Закону №922-VIII є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно зі ст. 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до п. 14 ч.1 ст. 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Проводять моніторинг органи Державної аудиторської служби України відповідно до статті 8 Закону №922-VIII та внутрішнім нормативним документам.

Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Отже, встановлення в договорі підстав для зміни його істотних умов щодо товару при закупівлі послуги є порушенням принципу законності та засад здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Підсумовуючи викладене у сукупності, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що попри те, що тендерна документація може містити також іншу інформацію, яку замовник уважає за необхідне до неї включити, таке включення є можливим лише, якщо це випливає із положень законодавства та при умові відсутності у такій тендерній документації вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Такий висновок суду узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 06 березня 2024 року у справі №160/8420/22 та від 21 березня 2024 року у справі №160/8619/22.

Таким чином, за результатами моніторингу процедури закупівлі відповідачем правомірно встановлено, що включення замовником до тендерної документації інформації, вимоги щодо наявності яких не передбачені законодавством, не відповідає абзацу 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та абзацу 1 пункту 28 Особливостей.

Щодо способу усунення виявленого порушення, колегія суддів зазначає таке.

У спірному Висновку, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуюючись ст.ст. 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» зобов`язано здійснити заходи щодо недопущення у подальшому виявлених порушень (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо), та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття заходів.

Тобто, застосований органом державного фінансового контролю спосіб усунення виявлених порушень є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин з переможцем процедури закупівлі. Така вимога відповідача скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.

Оскільки застосований захід впливу має лише спонукальний характер, спрямований на забезпечення позивачем в майбутньому виконання вимог законодавства у сфері закупівель товарів та послуг, а тому не створює правових наслідків за закупівлею, що підлягала моніторингу.

Такі висновки колегії суддів узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 01.02.2024 у справі №160/18391/22, від 08.04.2024 у справі №160/1851/23.

Колегія суддів зазначає, що під час розгляду справи судом не встановлені обставини, на які посилається позивач, які спростовують висновки порушення законодавства у сфері публічних закупівель зазначених у висновку Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 01.04.2024 №UA-2023-12-06-015622-а, а тому такий відповідає критеріям правомірності, що визначені ч. 2 ст. 2 КАС України.

Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «РуїзТорія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.

У рішенні «Петриченко проти України» (параграф 13) Європейський суд з прав людини вказував на те, що національні суди не надали достатнього обґрунтування своїх рішень, та не розглянули відповідні доводи заявника, навіть коли ці доводи були конкретними, доречними та важливими.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.

Інші зазначені відповідачем в апеляційній скарзі обставини, окрім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

Доводи апеляційної скарги, наведені на спростування висновків суду першої інстанції, не містять належного обґрунтування чи нових переконливих доводів, які б були безпідставно залишені без розгляду судом першої інстанції.

Порушень норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильного застосування норм матеріального права поза межами вимог апелянта та доводів, викладених у апеляційній скарзі, у ході апеляційного розгляду справи встановлено не було.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшовпереконання, що суд першої інстанції, правильно встановив фактичні обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а відтак апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.

Відповідно до ст.139 КАС України судовий збір розподілу не підлягає.

Керуючись ст. 241, 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області залишити без задоволення.

Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 03 вересня 2024 року у справі №460/3946/24 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Р. П. Сеник судді Т. В. Онишкевич Н. М. Судова-Хомюк Повне судове рішення складено 06.11.24