Окрема думка від 22.08.2024 по справі 642/7743/21

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа №642/7743/21 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1

Провадження № 11-кп/818/186/24 Доповідач: ОСОБА_2

Категорія: ч.1 ст.365 КК України

ОКРЕМА ДУМКА

щодо ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду від 22 серпня 2024 року у справі за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_3 та представника цивільного відповідача УПП в Харківській області ДПП ОСОБА_4 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 31 липня 2023 року стосовно ОСОБА_5 .

22 серпня 2024 року м. Харків

Суддя ОСОБА_2 , будучи головуючим по справі, не погоджується з прийнятим колегією суддів рішенням виходячи з наступного.

Досліджуючи доводи сторони захисту про необхідність закриття кримінального провадження внаслідок порушення прокурором вимог ч. 6 ст. 284 КПК України, колегія суддів допитала в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції прокурора ОСОБА_6 , який, будучі на певній стадії процесу старшим групи прокурорів у цьому кримінальному провадженні, повідомив, що копію постанови слідчого про закриття кримінального провадження від 22 грудня 2020 року (т. 2 а. с. 29 - 33), він не отримував взагалі.

Проте, прокурор ОСОБА_6 був на певній стадії процесу старшим групи прокурорів у цьому кримінальному провадженні, а тому слідчий, який закрив кримінальне провадження, неодмінно повинен був мати зворотній зв`язок із прокурором та повідомити того про своє процесуальне рішення оскільки згідно п. 7 ч. 2 ст. 36 КПК України прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений скасовувати незаконні та необґрунтовані постанови слідчих.

Отже, відповідальність за організацію роботи прокурорського нагляду лежить саме на прокурорі.

Натомість матеріалів кримінального провадження взагалі не містять будь-яких даних про те, що прокурор ОСОБА_6 отримував копію вищезгаданої постанови про закриття кримінального провадження № 42020220000000186 від 01.04.2020 року у будь-який інший день ніж 22.12.2020.

Пояснення прокурора про те, що про існування цієї постанови він дізнався лише з відомостей Єдиного реєстру досудових розслідувань та ознайомившись тільки 29.12.2020 року з її змістом жодним наявним доказом не підтверджується.

Службова перевірка щодо не направлення слідчим копії постанови про закриття кримінального провадження прокурором не була ініційована, скріншоти зроблені прокурором на підтвердження своєї версії також відсутні таким чином прокурор не зміг підтвердити свою позицію з цього питання жодними доказами у відповідності до ст. 22 КПК України, яка передбачає змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

А тому, скасування прокурором, який здійснює процесуальне керівництво, постанови слідчого, дізнавача про закриття кримінального провадження, у якому жодній особі не повідомлено про підозру, поза межами встановленого частиною 6 статті 284 КПК України двадцятиденного строку з дня отримання копії постанови, крім випадків скасування цим прокурором постанови про закриття кримінального провадження за скаргами заявника чи потерпілого, а Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, керівником окружної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками постанови слідчого, прокурора про закриття кримінального провадження, у якому жодній особі не повідомлено про підозру, поза межами строків, передбачених статтею 219 КПК України, позбавляють слідчого за погодженням з прокурором або прокурора права повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, у зв`язку з яким розпочато дане досудове розслідування.

Недотримання прокурором, який здійснює процесуальне керівництво, вимог частини 6 статті 284 КПК України, а прокурорами вищого рівня вимог частини 6 статті 36 КПК України у кримінальних провадження, у яких до скасування постанови про закриття кримінального провадження жодній особі не повідомлялося про підозру, тягне за собою визнання повідомлення про підозру незаконним, а кримінальне провадження у таких випадках підлягає закриттю на підставі абзацу 2 пункту 10 частини 1 статті 284 КПК України як таке, у якому строк досудового розслідування, визначений статтею 219 КПК України, закінчився та жодній особі не було повідомлено про підозру, крім випадків скасування постанов дізнавача, слідчого, прокурора про закриття кримінального провадження за скаргами учасників кримінального провадження, зазначених в частині 6 статті 284 та пунктах 3, 4 частини 1 статті 303 КПК України.

Даний висновок відповідає позиції наведеній колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 03 квітня 2023 року по справі № 367/1335/21, (провадження № 51-2448 км 22).

Таким чином, виходячи з вищенаведеного суд першої інстанції помилково відмовив в задоволені клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 про закриття кримінального провадження на підставі абз. 2 п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України в своєму рішенні від 12.05.2023 (т. 2 а. с. 91 - 93).

Щодо вироку, то слід відмітити на сам перед на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а іноді за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Так, обвинувачення ґрунтується на начебто відсутності законних підстав для зупинки транспортного засобу потерпілого ОСОБА_8 , проте таке твердження не має жодного підтвердження.

Адже, повноваження працівників поліції з приводу зупинки транспортного засобу регламентовані ст. 35 ЗУ «Про Національну поліцію», яка у п. 1 ч. 1 вказаної норми передбачає, що поліцейський може зупиняти транспортні засоби у разі якщо водій порушив Правила дорожнього руху.

Як свідчать матеріали цього кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_5 безпосередньо жодного відношення до зупинки транспортного засобу «Мерседес» д.н.з. « НОМЕР_1 » в районі будинку АДРЕСА_1 під керуванням ОСОБА_8 не мав.

Проте, у вироку зазначено, що обвинувачений «розуміючи відсутність законних підстав для зупинки транспортного засобу …» це твердження суду першої інстанції немає жодного підтвердження та навпаки спростовується дослідженими у суді доказами, а саме показаннями наданими в усній формі під час допиту безпосередньо у суді першої та апеляційної інстанції:

- обвинуваченим, який пояснив, шо прибув на місце події у зв`язку з виконанням своїх функціональних обов`язків командира роти, передбачених Посадовою інструкцією командира роти (т. 2 а. с. 294- 299): * п.п. 2.2.26 особисто невідкладно прибуває на місце події у разі надходження через 102 виклику про неправомірні дії особового складу роти, оцінює конфліктну ситуацію та вживає відповідних заходів;* п.п. 3.1.1. командир роти має право давати обов`язкові до виконання вказівки, доручення, розпорядження особовому складу роти, діяльність яких він координує;

- свідків, співробітників поліції ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які безпосередньо зупинили транспортний засіб за порушення Правила дорожнього руху, про що вони повідомили потерпілого ОСОБА_8 на місці зупинки, а також ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які виїжджали на місце події у зв`язку зі скаргою на дії поліції;

- потерпілим, який підтвердив, що був зупинений не обвинуваченим, а іншими працівниками поліції та був обізнаний з причини своєї зупинки.

Крім того, це спростовується і рядом документів в яких відображені фактичні обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а саме:

- відповіді начальника управління організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування (т. 4 а. с. 155) вбачається, що 10.11.2018 о 01:10 було повідомлено на «102» про незаконну зупинку автомобілю за адресою: АДРЕСА_1 та за цим викликом виїздив екіпаж № 3052;

- копія рапорту ОСОБА_10 (т. 4 а. с. 139) згідно якого приблизно о 00:30 був помічений автомобіль, який порушив ПДР п.п. 9.2 «б»;

- з листа начальника управління патрульної поліції за №С-2430/41/14/01-2018 від 28.12.2018 (т. 4 а. с. 153 - 154) вбачається, що проведеною службовою перевіркою не було встановлено неправомірності зупинки транспортного засобу;

- з рапорту ОСОБА_11 (т. 4 а. с. 119 - 120) вбачається, що водію було повідомлено причини зупинки транспортного засобу, а саме п.п. 9.2 «б» ПДР але останній відмовлявся надати документи передбачені п.п. 2.4 ПДР ще до приїзду ОСОБА_5 ;

- аналогічні за змістом дані наведені у рапорті ОСОБА_9 (т. 4 а. с.117 - 118).

Отже з останніх доказів навпаки вбачається, що зупинка транспортного засобу «Мерседес» д.н.з. « НОМЕР_1 » в районі будинку АДРЕСА_1 під керуванням ОСОБА_8 була цілком правомірною, а інших доказів, які б спростовували це органами обвинувачення не надано.

Твердження про затримання ОСОБА_8 з перевищенням службових повноважень, також не знаходять свого підтвердження оскільки відповідно до ст. 262 КУпАП адміністративне затримання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, може провадитися лише органами (посадовими особами), уповноваженими на те законами України. При цьому п. 1 згаданої норми закону адміністративне затримання провадиться органами внутрішніх справ (Національною поліцією) - при порушенні правил дорожнього руху, а також в інших випадках, прямо передбачених законами України.

Крім того, решта правовідношень, що виникають під час адміністративного затримання регламентується главою 20 КУпАП.

Таким чином, чинне вітчизняне законодавство наділяє працівників поліції правом на адміністративного затримання у певних випадках.

Дотримання обвинуваченим встановлених фактичних умов застосування адміністративного затримання підтверджується дослідженими в суді наступними доказами з показань:

- обвинуваченого, який пояснив, шо ОСОБА_8 на його вимогу відмовився пред`явити будь-який документ, який би підтверджував його особу, при цьому називався різними прізвищами;

- свідків, співробітники поліції, всі без виключення підтвердили, що потерпілий нікому не пред`являв свої документи;

- потерпілого, який також підтвердив, що не пред`являв жодного документу працівникам поліції, який би підтверджував його особу оскільки вважав їх дії неправомірними.

Аналогічні фактичні обставини випливають і з досліджених судом документів, а саме:

- копія рапорту ОСОБА_10 (т. 4 а. с. 139) згідно якого водій відмовив у пред`явлені документів;

- з листа начальника управління патрульної поліції за №С-2430/41/14/01-2018 від 28.12.2018 (т. 4 а. с. 153 - 154) вбачається, що жодних порушень щодо затримання гр. ОСОБА_8 не виявлено;

- згідно доповідної записки про результати розгляду скарги гр. ОСОБА_8 (т. 4 а. с. 147 - 151) 10.11.2018 о 01:11 на лінію «102» надійшло повідомлення гр. ОСОБА_13 про можливу неправомірну зупинку керованого ним автомобіля поблизу буд. АДРЕСА_1 . Патрульні поліцейські ОСОБА_12 та ОСОБА_11 своїми рапортами повідомили проте, що роз`яснили водієві підстави зупинки керованого ним автомобіля, які визначені п. 1 ст. 35 Закону України «Про Національну поліцію», положення ст. 63 Конституції України й ст. 268 КУпАП та порядку розгляду адміністративної справи. З відеозаписів, здійснених нагрудними відеокамерами працівників управління ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з`ясовано, що зупинка автомобіля НОМЕР_2 відбулась о 00:51 10.11.2018. Початок складання протоколу та оголошення особі про його затримання фактично відбулось о 02:48 10.11.2018, а припинення застосування заходу забезпечення провадження відбулось о 04:30 того ж дня. Будь-яких порушень з боку ОСОБА_5 по відношенню до ОСОБА_8 щодо підстав та порядку проведення адміністративного затримання встановлено не було;

- висновок, щодо результатів медичного огляду (т. 3 а. с. 4) у якому відсутні дані про пред`явлення будь-якого документу;

- копія журналу реєстрації медичних оглядів осіб (т. 2 а. с. 213 - 214) та направлення на огляд (т. 2 а. с. 216) в яких відсутні дані щодо документів ОСОБА_8 ;

- акт медичного огляду (т. 2 а. с. 217) та висновок щодо результатів медичного огляду (т. 2 а. с. 218) також не містять жодних даних про документи потерпілого;

- згідно відповіді в.о. директора «обласний наркологічний диспансер» № 642 від 15.11.2021 особа ОСОБА_8 встановлена співробітником поліції ОСОБА_14 , жодних документів він не пред`являв, про що свідчить і запис в акті медичного огляду № 2307 від 10.11.2018 (т. 4 а. с. 165).

Звідси, з урахуванням навіть не всієї сукупності доказів, що містяться в матеріалах кримінального провадження і на які звертає увагу сторона захисту слід констатувати, що при адміністративному затриманні ОСОБА_8 не було допущено перевищенням службових повноважень ОСОБА_5 .

Крім того, суд першої інстанції визнав доведеним, що не було підстав для перевірки ОСОБА_8 на стан алкогольного сп`яніння.

Огляду на стан сп`яніння, відповідно до інструкції «Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої наказом МВС та МОЗ України, підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України (далі поліцейський) є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп`яніння згідно з ознаками такого стану.

Цією ж інструкцією у п. 3 розділу 1 визначені і ознаки алкогольного сп`яніння, якими є: запах алкоголю з порожнини рота; порушення координації рухів; порушення мови; виражене тремтіння пальців рук; різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; поведінка, що не відповідає обстановці.

Як вбачаєтьсяз направленняна оглядскладеного ОСОБА_10 (т.2а.с.216)цей поліцейськийсеред ознаксп`яніння ОСОБА_8 зазначив: почервоніння обличчя та нечітка вимова.

Згідно рапорту ОСОБА_10 (т. 4 а. с. 133 - 134) під час спілкування з ОСОБА_8 він виявив у останнього ознаки алкогольного сп`яніння.

Аналогічні за змістом ознаки були виявлені як обвинуваченим (т. 4 а. с. 128) так і свідком ОСОБА_9 (т. 4 а. с. 117).

Копія акту на стан алкогольного сп`яніння (т. 4 а. с. 136) свідчить про наявність наступних ознак: запах алкоголю з порожнини роту, почервоніння обличчя, нечітка мова, що було підтверджено у присутності двох свідків.

Таким чином, з урахуванням того, що ознаки алкогольного сп`яніння були зазначені в направленні, а лікар нарколог за цим направленням провів медичний огляд (т. 2 а. с. 217) можна констатувати, що підстави вважати, що ОСОБА_8 перебував у стані сп`яніння, у співробітників поліції були об`єктивні і навіть у залучених свідків не викликали сумнівів.

Сама процедура проведення огляду на стан сп`яніння встановлена вищезгаданою інструкцією у розділах 2 та 3 і передбачає як проведення на місці так і з ініціативи водія у закладі охорони здоров`я.

Звідси непідтвердженим є твердження у вироку про відсутність законних підстав для проведення огляду на стан сп`яніння потерпілого ОСОБА_8 , а те що у потерпілого не виявлено ознак сп`яніння жодним чином не спростовують правомірність дій працівників поліції.

З приводу встановленого судом часу події слід зазначити наступне.

Так, згідно вироку час встановлювався на підставі показань насамперед потерпілого та свідків (т. 4 а. с. 223 - 239).

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження подія мала місце ще 10.11.2018, а суд відбувався в літку 2023 року, що не могло не вплинути на суб`єктивізм вищезазначених осіб, адже деякі з них не могли пригадати навіть рік в якому це відбувалось (звукозапис допиту свідків).

Згідно вироку суд встановив, що «Мерседес» д.н.з. « НОМЕР_1 » під керуванням ОСОБА_8 було зупинено о 00:10.

Проте, як свідчать матеріалами кримінального провадження цей час не є достовірно встановленим оскільки:

- згідно пояснень ОСОБА_10 від 10.11.2018 (т. 4 а. с. 139) близько 00:30;

- з доповідної записки (т. 4 а. с. 147 - 151) вбачається, що службова особа, яка проводила перевірку за скаргою ОСОБА_8 від 15.11.2018 шляхом перегляду відеозаписів, з нагрудних відеокамер ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зазначає 00:51;

У вироку зазначено, що обвинувачений прибув на місце події близько 01:10.

Проте, матеріалами кримінального провадження спростовують і цей час оскільки:

- згідно доповідної записки про результати розгляду скарги гр. ОСОБА_8 (т. 4 а. с. 147 - 151) 10.11.2018 о 01:11 на лінію «102» надійшло повідомлення гр. ОСОБА_13 про можливу неправомірну зупинку керованого ним автомобіля поблизу буд. АДРЕСА_1 на цей виклик виїхали патрульні поліцейські ОСОБА_12 та ОСОБА_11 ;

- АРМ 102 (т. 4 а. с. 145) заявник ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , т. НОМЕР_3 (належить ОСОБА_8 );

- згідно долученого до матеріалів провадження рішення за позовом ОСОБА_8 (т. 2 а. с. 232 - 239) суд встановив, що це було біля 02:00;

- з рапорту обвинуваченого (т. 4 а. с. 128 - 129) вбачається також біля 02:00;

- з роздруківки облікового запису (т. 4 а. с. 168 - 178) о 02:32.

Крім того, суд зазначив, що затримання відбувалось до 05:00.

Проте, наявні у матеріалах кримінального провадження докази спростовують цей час також, оскільки:

- з копії протоколу про адміністративне затримання (т. 4 а. с. 131 - 132) гр. ОСОБА_8 звільнений 10.11.2018 о 04:30 за участю адвоката ОСОБА_15 при цьому жодних скарг чи зауважень не зазначено;

- початок складання протоколу та оголошення особі про його затримання фактично відбулось о 02:48 10.11.2018, а припинення застосування заходу забезпечення провадження відбулось о 04:30 того ж дня, зазначено в доповідній записці про результати розгляду скарги гр. ОСОБА_8 від 15.11.2018 (т. 4 а. с. 147 - 151). Достовірність цього часу перевірена шляхом відеозапису здійсненого з нагрудної відеокамери.

Жодних інших доказів з цього приводу матеріали справи не містять.

Отже, суд за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначив, чому взято до уваги одні докази і відкинув інші, що згідно п. 3 ч. 1 ст. 411 КПК України свідчить про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Висновок експерта № 7365 складеного 18.06.2021 (т. 1 а. с. 57 - 74) проте, що орієнтовний розмір грошової компенсації становить 108000 грн, не може бути взятий до уваги виходячи з наступного.

Так, короткий зміст обставин зазначений у висновку (т. 1 а. с. 57 -58) не збігає з тими обставинам які встановлені у вироку суду (т. 4 а. с. 224).

Поряд з цим, експерт не зміг надати відповіді на поставлені питання (т. 1 а. с. 59), а надав висновок на ті питання, які йому не ставились (т. 1 а. с. 59, 74)

Згідно висновку імовірна моральна шкода орієнтовно в розмірі 108000 грн. завдана ситуацією, яка досліджувалась.

В суді апеляційної інстанції експерт ОСОБА_16 повідомила, що вона не може відокремити дії обвинуваченого від інших поліцейських, а тому визначену шкоду слід сприймати як завдану трьома поліцейськими одночасно.

Крім того, під час допиту, експерт зазначила, що вона виходила з того, що: потерпілий поводив себе правомірне та не провокував співробітників поліції; працівники поліції у відносинах з потерпілим грубо порушували вимоги закону; відбувалось кримінальне затримання, а не адміністративне; потерпілий дійсно зазнав моральної шкоди; ситуація виникла поза волевиявленням потерпілого.

Поряд з цим, згідно тексту експертизи всі фактичні обставини експертом встановлювались на підставі представлених свідчень мати, дружини, сестри та подруги потерпілого у той час як ці особи не були допитані у встановленому кримінальним процесуальним законодавством в суді, а тому виходячи з сталої практики Європейського Суду з прав людини слід констатувати порушення права обвинуваченого на захист оскільки він був позбавлений можливості ставити цим особам запитання.

Викликає сумнів і те, що при розрахунку була використана мінімальна заробітна плата прийнята в Україні на момент складання висновку тобто на 18.06.2021, а не на момент події 10.11.2018, що не відповідає вітчизняній судовій практиці розрахунку завданої шкоди при вчиненні злочину з матеріальним складом.

Під час допиту експерт зазначила, що її висновки носять імовірний, а не достовірний характер, що відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України взагалі не може бути використано, оскільки обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях.

Виходячи з вищенаведених аргументів вважаємо, що суди ухвалюючи за наведених обставин обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_5 порушують конституційний принцип презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини передбачений ч. 3 ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України оскільки даний принцип передбачає, що усі сумніви щодо доведеності вини особи слід тлумачити на користь такої особи.

Таким чином, з урахуванням апеляційних доводів захисника ОСОБА_3 та представника цивільного відповідача УПП в Харківській області ДПП, враховуючи вищевикладені обставини слід задовольнити апеляції цих учасників, а вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 31 липня 2023 року стосовно ОСОБА_5 скасувати із закриттям кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284, ст. 417 КПК України так як встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Суддя ОСОБА_2