Постанова

від 10.09.2024 по справі 400/1118/24

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 вересня 2024 р.м. ОдесаСправа № 400/1118/24

Перша інстанція: суддя Бульба Н.О.,

повний текст судового рішення

складено 02.05.2024, м. Миколаїв

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Федусика А.Г.,

суддів: Бойка А.В. та Шевчук О.А.,

при секретарі Пальоній І.М.,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційну скаргу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 02 травня 2024 року у справі за адміністративним позовом Державного підприємства "Агенція місцевих доріг Миколаївської області" Миколаївської обласної військової адміністрації до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, Південного офісу Держаудитслужби, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю "Європейська дорожньо-будівна компанія", Товариство з обмеженою відповідальністю "Гнейс-С" про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

У лютому 2024 року ДП "Агенція місцевих доріг Миколаївської області" Миколаївської обласної військової адміністрації (далі ДП) звернулось до суду з адміністративним позовом до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, Південного офісу Держаудитслужби, треті особи: ТОВ "Європейська дорожньо-будівна компанія", ТОВ "Гнейс-С", та просило:

- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA - 2023-09-15-007744-а від 23.01.2024 року.

В обґрунтування позову позивач зазначив, що відповідно до оскаржуваного висновку відповідач зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, що перебуває в процесі виконання. У висновку про результати моніторингу процедури закупівлі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору. Тому, зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання господарського договору у даному випадку є непропорційним. Крім цього, позивач заперечував і наявність самого факту порушення законодавства при здійсненні закупівлі.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 02 травня 2024 року позов задоволено повністю.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим апелянт просив його скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для її задоволення з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що 15.09.2023 року ДП оприлюднено оголошення UA - 2023-09-15-007744-а про відкриті торги на закупівлю робіт з капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О150214 Баштанка - Берегнегувате км 0+000- км 4+000.

За результатами проведення процедури закупівлі з переможцем - ТОВ "Європейська дорожньо-будівельна компанія" укладено договір № 8/Кр/В від 25.10.2023р., відповідно до якого підрядник (ТОВ "Європейська дорожньо-будівельна компанія") зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим договором провести капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О150214 Баштанка - Берегнегувате км 0+000- км 4+000, а замовник (позивач) зобов`язується прийняти закінчені роботи після перевірки фізичних та вартісних показників і оплатити їх.

З 01.01.2024р. до 22.01.2024р. Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області проведено моніторинг процедури закупівлі UA - 2023-09-15-007744-а. Підставою здійснення моніторингу стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами аналізу питання відповідності умов тендерної документації вимогам Закону та Особливостей, встановлено порушення ч.3 ст.22 Закону. За результатами аналізу питання розподілу тендерної пропозиції ТОВ "Гнейс-С" встановлено порушення абз.2 п.п.1 п.44 Особливостей.

23.01.2024 року за результатами моніторингу процедури закупівель UA - 2023-09-15-007744-а складено та оприлюднено в електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі. З урахуванням встановлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель відповідач зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, а саме шляхом розірвання договору від 25.10.2023р. №8/КР/В, укладеного з ТОВ "ЄДБК", з дотриманням положень ГКУ та ЦКУ.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що на момент початку здійснення відповідачем моніторингу процедури закупівлі, підрядником вже було розпочато виконання робіт з капітального ремонту автомобільної дороги загального користування Баштанка-Березнегувате. Станом на 01.01.2024р. ТОВ "Європейська дорожньо-будівельна компанія" вже були частково виконані роботи з ремонту автомобільної дороги, про що складено акти приймання виконаних дорожніх робіт та/або наданих послуг за грудень 2023 року № № 1, 2, 3, а також складено довідки про вартість виконаних дорожніх робіт або наданих послуг за грудень 2023 року. Загальна вартість виконаних робіт станом на 01.01.2024р. становить 46554698,50 грн.

На думку суду першої інстанції, усунення виявлених відповідачем порушень шляхом розірвання укладеного та частково виконаного договору є непропорційним втручанням в господарську діяльність позивача та його контрагентів з огляду на те, що відсутні правові підстави для розірвання такого договору.

Колегія суддів не погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції і вважає їх такими, що не відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, з огляду на таке.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положеннями ст.2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.1 ст.5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Згідно з ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється, зокрема шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон №922).

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Пунктом 37 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №922 визначено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою КМУ від 12.10.2022р. №1178 (далі - Особливості) визначено, що замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Так, Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» проведено моніторинг процедури закупівлі ID: UA-2023-09-15-007744-a, за результатами якого складено та 23.01.2024р. оприлюднено в електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі.

Моніторингом встановлено, що для участі в даній процедурі закупівлі свої пропозиції надали два учасника:

1.Товариство з обмеженою відповідальністю «Гнейс-С» (далі - ТОВ «Гнейс-С») з остаточною ціновою пропозицією 146 640 000,00 грн з ПДВ;

2. Товариство з обмеженою відповідальністю «Європейська дорожньо-будівельна компанія» (далі - ТОВ «ЄДБК») з остаточною ціновою пропозицією 173 161 385,96 грн з ПДВ.

Тендерна пропозиція ТОВ «Гнейс-С» була відхилена відповідно до протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 09.10.2023р. №8 на підставі підпункту 1 пункту 44 Особливостей у зв`язку з тим, що даний учасник підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 Особливостей, а саме: учасник у складі своєї пропозиції надає лист № 1327 від 29.09.2023 року, яким повідомляє, що ТОВ «Гнейс-С» гарантує, що Замовник не має незаперечні докази того, що ТОВ «Гнейс-С», учасник процедури закупівлі, пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь якій формі (пропозиція щодо наймання на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі.

Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що згідно пояснень, наданих замовником в ході моніторингу на запити від 08.01.2024р. та 11.01.2024р., учасник у складі своєї пропозиції надав довідку №1332 від 29.09.2023, в якій ТОВ «Гнейс-С» підтверджує відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначених підпунктами 1 і 7, абзацу чотирнадцятого пункту 47 Особливостей.

Тобто, в ході моніторингу уповноважена особа повідомила, що не вчиняла дій щодо повідомлення компетентних органів про можливо виявлене корупційне правопорушення.

У оскаржуваному висновку зазначено, що умови тендерної документації не відповідають вимогам Закону №922 та Особливостей, чим порушено частину третю статті 22 вказаного Закону, а також встановлено безпідставне відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Гнейс-С» через відсутність у Замовника доказів того, що учасник підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 Особливостей.

Апеляційний суд зазначає, що пунктом 47 Особливостей регламентовано підстави відхилення тендерної пропозиції учасника та прийняття змовником рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах, а також визначено порядок дій окремо для замовника, для учасника та для переможця процедури закупівлі, якими підтверджується відсутність підстав для відхилення у спосіб, визначений цим пунктом Особливостей.

Так, згідно підпункту 1 пункту 47 Особливостей замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо наймання на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі.

Як саме і ким підтверджується в електронній системі закупівель відсутність в учасника процедури закупівлі цієї підстави, визначено абзацом 18 пункту 47 Особливостей.

Абзацом 18 пункту 47 Особливостей визначено, що замовник самостійно за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджує в електронній системі закупівель відсутність в учасника процедури закупівлі підстав, визначених підпунктами 1 і 7 цього пункту.

Крім того, абзацами 16, 17 пункту 47 Особливостей визначено, що учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті (крім підпунктів 1 і 7, абзацу чотирнадцятого цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу шістнадцятого цього пункту.

Таким чином, якщо замовник має незаперечні докази протиправної поведінки учасника (зокрема, що учасник пропонує, дає або погоджується дати будь-яку винагороду), метою якої є вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі, замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника з цієї підстави. При цьому, будь-яких документів, що підтверджують відсутність цієї підстави, замовник від учасника під час подання тендерної пропозиції не вимагає. Для правомірного відхилення учасника з цієї підстави замовник повинен довести, що в нього є незаперечні докази протиправної поведінки учасника.

Зі змісту тендерної документації вбачається, що відповідно до Додатку №7 до тендерної документації на підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначених підпунктами 1 і 7, абзацом чотирнадцятим пункту 47 Особливостей, у складі тендерної пропозиції учасник надає довідку/інформацію в довільній формі.

Однак, як зазначено вище в абзацах 16 та 17 пункту 47 Особливостей, учасник не тільки не декларує самостійно в електронній системі закупівель відсутність підстав, передбачених підпунктами 1 і 7, абзацу чотирнадцятого цього пункту, Замовнику забороняється вимагати від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту).

Отже, Замовник на порушення частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» в Додатку №7 до тендерної документації встановив вимогу щодо підтвердження учасником процедури закупівлі відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначених підпунктами 1 і 7 пункту 47 Особливостей, у вигляді довідки або інформації в довільній формі, про що обґрунтовано зазначено у висновку.

При цьому, з тендерної пропозиції учасника ТОВ «Гнейс-С» вбачається, що ним в складі тендерної пропозиції надано: довідку від 29.09.2023 № 1332 та лист від 29.09.2023 № 1327.

Окрім того, що замовник безпідставно вимагав будь-які документи (довідку/інформацію в довільній формі) від учасників для підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначених в пункті 47 Особливостей, детальний аналіз змісту цих двох довідок свідчить, що довідка від 29.09.2023 № 1327 не є доказом того, що учасник ТОВ «Гнейс-С» підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 Особливостей.

Тобто, в довідках від 29.09.2023 №1332, №1327 не зазначено, що учасник ТОВ «Гнейс-С» пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо наймання на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі. Натомість, учасник в довідках чітко зазначив, що у Замовника відсутні підстави для відхилення його відповідно до вимог підпункту 1 пункту 47 Особливостей.

З наведеного вбачається, що у Замовника відсутні незаперечні докази того, що учасник ТОВ «Гнейс-С» підпадає під підстави, встановлені підпунктом 1 пункту 47 Особливостей, про що обґрунтовано зазначено у висновку. Замовник на порушення абзацу другого підпункту 1 пункту 44 Особливостей відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Гнейс-С» не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення), як таку, що підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 Особливостей.

Отже, на переконання апеляційного суду, висновок відповідача щодо безпідставності відхилення замовником тендерної пропозиції ТОВ «Гнейс-С» є обґрунтованим.

Стосовно зобов`язання у висновку шляхом розірвання договору від 25.10.2023 №8/КР/В, укладеного з ТОВ «ЄДБК», колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 17 Особливостей договір про закупівлю укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень частин першої та шостої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та цих особливостей.

Так, відхиливши не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення) тендерну пропозицію ТОВ «Гнейс-С» з ціновою пропозицією 146640000,00 грн, Замовник розглянув тендерну пропозицію ТОВ «ЄДБК» з ціновою пропозицією 173161385,96 грн, визнав його переможцем процедури закупівлі та уклав з ним договір від 25.10.2023р. №8/КР/В, тобто вчинив правочин, зміст якого суперечить Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостям.

Апеляційний суд наголошує, що усунення порушення шляхом припинення зобов`язань за договором є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх вимог законодавства робить укладання договору взагалі неможливим.

Мається на увазі, що у разі дотримання замовником вимог Закону України "Про публічні закупівлі" відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Згідно частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому відхилення пропозиції учасника та як наслідок укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Зі змісту спірного висновку вбачається, що відповідач конкретизував які саме заходи має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Отже, на переконання колегії суддів, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі заходи усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань є такими, що визначені відповідно до правил законодавства, що регулює спірні правовідносини, а тому підлягали виконанню.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 04.05.2023 р. у справі № 640/17543/20, від 31.01.2023 р. у справі № 260/2993/21, від 24.01.2023 р. у справі № 280/8475/20, від 26.10.2022 р. у справі № 420/693/21.

Резюмуючи усе вищевикладене, апеляційний суд вважає, що висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі є обґрунтованим та прийнятим у відповідності до норм чинного законодавства, а підстави для його скасування відсутні, а зворотній висновок суду 1-ї інстанції є помилковим.

Отже, на переконання апеляційного суду, позовні вимоги ДП "Агенція місцевих доріг Миколаївської області" є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

З огляду на зазначене, колегія суддів доходить висновку, що при розгляді справи судом першої інстанції неправильно надана оцінка фактичним обставинам справи та допущено порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні позову.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, суд апеляційної інстанції -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області задовольнити.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 02 травня 2024 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову Державного підприємства "Агенція місцевих доріг Миколаївської області" Миколаївської обласної військової адміністрації до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області , Південного офісу Держаудитслужби, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю "Європейська дорожньо-будівна компанія", Товариство з обмеженою відповідальністю "Гнейс-С" про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Повний текст постанови складено: 12.09.2024 року.

Суддя-доповідач А.Г. ФедусикСудді А.В. Бойко О.А. Шевчук