Постанова

від 11.09.2024 по справі 580/9332/23

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 580/9332/23 Суддя (судді) першої інстанції: Сергій КУЛЬЧИЦЬКИЙ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2024 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого: Бєлової Л.В.

суддів: Аліменка В.О., Безименної Н.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження у місті Києві апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 02 квітня 2024 року у справі за адміністративним позовом Черкаської спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів № 33 ім. В. Симоненка Черкаської міської ради Черкаської області до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ПП "Профіль Плюс" про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2023 року Черкаська спеціалізована школа І-ІІІ ступенів № 33 ім. В. Симоненка (далі - позивач, Замовник) звернулася до суду з позовом, у якому просила визнати протиправним та скасувати висновок відповідача від 22 вересня 2023 року по процедурі закупівлі відкритих торгів з особливостями «ДК 021:2015 - 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи «Капітальний ремонт будівлі заходи з термомодернизації (утеплення фасаду) Черкаської СШ І-ІІІ ступенів № 33 Черкаської міської ради Черкаської області по вул. Героїв Дніпра 13 в м. Черкаси», ідентифікатор закупівлі UA-2023-05-24-014786-а.

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 02 квітня 2024 року адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 22 вересня 2023 року по процедурі закупівлі відкритих торгів з особливостями «ДК 021:2015-45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи «Капітальний ремонт будівлі заходи з термомодернизації (утеплення фасаду) Черкаської спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів № 33 Черкаської міської ради Черкаської області по вул. Героїв Дніпра 13 в м. Черкаси», ідентифікатор закупівлі UA-2023-05-24-014786-а.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач вказує, що судом першої інстанції не враховано вимог тендерної документації позивача, а саме: підпункт 6.1 пункту 6 розділу III «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі», яким Замовник встановив вимоги до предмета закупівлі (технічні, якісні та кількісні характеристики) згідно з пунктом третім частини другої статті 22 Закону.

На переконання апелянта, у складі тендерної пропозиції ПП «ПРОФІЛЬ ПЛЮС» міститься договірна ціна (вид договірної ціни: тверда) (файл «Кошторис.рdf»), в якій не враховані кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, що не відповідає пункту 5.33 «Настанови з визначення вартості будівництва», яка затверджена наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281, а отже вимогам підпункту 6.1 пункту 6 розділу ПІ тендерної документації Замовника. Тому, в порушення вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей (в редакції від 20.05.2023) Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ПП «ПРОФІЛЬ ПЛЮС» через невідповідність його тендерної пропозиції умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та визначив його переможцем торгів й уклав з ним договір від 21.06.2023 № 20.

Також апелянт стверджує, що суд першої інстанції необґрунтовано зазначив про те, що Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області у спірному висновку не конкретизувало, яких саме заходів має вжити позивач, та не визначило спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, оскільки відповідач у пункті 3 частини II оскаржуваного висновку зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом розірвання укладеного за результатами торгів договору.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 травня 2024 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 02 квітня 2024 року у справі за адміністративним позовом Черкаської спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів № 33 ім. В. Симоненка Черкаської міської ради Черкаської області до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ПП "Профіль Плюс" про визнання протиправним та скасування висновку.

Після надходження матеріалів справи до суду, ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 травня 2024 року справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить відмовити в її задоволенні та залишити без змін рішення суду першої інстанції. Позивач зазначає, що Учасник торгів - ПП «ПРОФІЛЬ ПЛЮС» при розрахунку договірної ціни врахував усі свої витрати, в тому чисті додаткові витрати, зокрема на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням будівельних робіт, та пов`язаних з інфляційними процесами і запевнив Замовника в тому, що до розрахунку ціни входять усі витрати, в тому числі, податки та збори, що сплачуються або мають бути сплачені та вважаються врахованими у загальній ціні Учасника.

Позивач зазначає, що незазначення Учасником ПП «ПРОФІЛЬ ПЛЮС» коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, жодним чином не свідчить про порушення вказаним учасником пункту 6.1 частини шостої розділу 3 тендерної документації, адже неврахована учасником вартість окремих робіт не сплачується замовником та вважається врахованою у загальній його ціні тендерної пропозиції, тобто в 19114611,67 грн, яка за результатами проведеного аукціону з очікуваною вартість визнана найбільш економічно вигідною пропозицією.

Отже, на думку позивача, умовами тендерної документації не було встановлено обов`язку надання учасниками обґрунтованих розрахунків щодо визначення розміру коштів на покриття ризику всіх учасників будівництва, а включення до договірної ціни додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами не є імперативною нормою, адже у разі неврахування вказаних витрат Замовник вважає цю вартість врахованою у загальній його ціні тендерної пропозиції, що прямо передбачено пунктом 1.9 частини першої розділу третього тендерної документації.

Наприкінці, позивач зазначив, що відповідач у спірному висновку, встановивши вимогу здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), не вказав посилань на конкретні норми відповідних нормативно-правових актів, на підставі яких Замовник зобов`язаний або має право розірвати укладений договір у встановлений у висновку п`ятиденний термін, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Відповідно до статті 311 КАС України справа розглядається в порядку письмового провадження.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, відзиву на скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, Черкаською спеціалізованою школою І-ІІІ ступенів № 33 ім. В. Симоненка Черкаської міської ради Черкаської області через електронну систему публічних закупівель "ProZorro" оголошено процедуру закупівлі "ДК 021:2015 - 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи "Капітальний ремонт будівлі заходи з термомодернізації (утеплення фасаду) Черкаської спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів № 33 ім. В. Симоненка Черкаської міської ради Черкаської області по вул. Героїв Дніпра 13 в м. Черкаси".

У цій процедурі закупівлі прийняв участь ПП "Профіль Плюс" з ціною 19114611,67 грн з ПДВ.

За результатами розгляду тендерної пропозиції учасника ПП "Профіль Плюс", прийнято рішення визнати його переможцем процедури вказаних відкритих торгів та укладено Договір № 20 від 21.06.2023.

Відповідачем у порядку, визначеному статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VІІІ, здійснено моніторинг процедури закупівлі за предметом: Капітальний ремонт будівлі заходи з термомодернізації (утеплення фасаду) Черкаської СШ І-ІІІ ступенів № 33 Черкаської міської ради Черкаської області по вул. Героїв Дніпра 13 в м. Черкаси, інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2023-05-24-014786-а.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Черкаської спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів № 33 ім. В Симоненка Черкаської міської ради Черкаської області на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи замовника від 24.05.2023, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 02.06.2023, тендерну пропозицію приватного підприємства «ПРОФІЛЬ ПЛЮС», вимогу про усунення невідповідностей до 07.06.2023, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою замовника від 07.06.2023 № 28, повідомлення про намір укласти договір від 07.06.2023, договір від 21.06.2023 № 20, додаткові угоди від 03.08.2023 № 1 та від 09.08.2023 № 2, пояснення замовника, отримані через електронну систему закупівель від 06.09.2023 та від 21.09.2023.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції, установлено порушення вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей (в редакції від 20.05.2023).

За результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостям (в редакції від 20.05.2023), своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору - порушень не встановлено.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом розірвання укладеного за результатами торгів договору, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень).

Позивач, вважаючи вказаний Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-24-014786-а від 22.09.2023 таким, що не ґрунтується на вимогах чинного законодавства та підлягає скасуванню, звернувся до суду з цим позовом.

Суд першої інстанції адміністративний позов задовольнив та зазначив, що спірний висновок не може вважатися правомірним та підлягає скасуванню судом, оскільки тендерною документацією не вимагалося обов`язкового включення до ціни коштів на покриття ризиків та коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, а тому не врахування таких коштів не є порушенням норм чинного законодавства, та не є підставою для відхилення такого учасника.

Також суд першої інстанції дійшов висновку про те, що відповідач, зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Згідно з частиною першої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з положеннями частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" № 2939-XII від 26.01.1993 (далі - Закон № 2939-XII).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Положеннями статті 2 Закону № 2939-ХІІ визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону № 2939-ХІІ передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України Про утворення Державної аудиторської служби України № 868 від 28.10.2015 утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 (далі Положення № 43), передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

При цьому, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 встановлено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно з пунктом 7 цього ж Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області уповноважене на здійснення контролю за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема, шляхом проведення моніторингу публічних закупівель.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон № 922-VIIІ).

Так, відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIIІ, моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

У свою чергу, за змістом частини першої статті 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина друга статті 8 Закону № 922-VIII).

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Частиною четвертою статті 8 згаданого Закону встановлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

При цьому, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (частина п`ята статті 8 вказаного Закону) .

Відповідно до частин шостої, сьомої статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За правилами частини восьмої статті 8 цього ж Закону, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Разом з тим, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення визначаються наказом Міністерства фінансів України № 552 від 08.09.2020, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241.

Пунктами 3-5 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі передбачено, що висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг. Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Враховуючи викладене, а також підстави заявленого позову, саме зміст оскаржуваного висновку підлягає аналізу та оцінці судом.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України. В силу вимог вказаної статті, обґрунтованість є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Відповідно до констатуючої частини оскаржуваного Висновку предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та Особливостям здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178, в редакції 20.05.2023 (далі - Особливості (в редакції від 20.05.2023), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Черкаської спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів № 33 ім. В Симоненка Черкаської міської ради Черкаської області на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи замовника від 24.05.2023, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 02.06.2023, тендерну пропозицію приватного підприємства «ПРОФІЛЬ ПЛЮС», вимогу про усунення невідповідностей до 07.06.2023, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою замовника від 07.06.2023 № 28, повідомлення про намір укласти договір від 07.06.2023, договір від 21.06.2023 № 20, додаткові угоди від 03.08.2023 № 1 та від 09.08.2023 № 2, пояснення замовника, отримані через електронну систему закупівель від 06.09.2023 та від 21.09.2023.

За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що відповідно до підпункту 6.1 пункту 6 розділу III тендерної документації Замовника учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником (Додаток 1), а саме: надати сформовані з урахуванням вимог кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281, кошторисну документацію, що повинна бути розроблена з урахуванням останніх змін до державних будівельних норм і правил (ДБН) України, у форматі РDF, завірену учасником, яка має складатися з: договірної ціни (тверда), локальних кошторисів та підсумкової відомості ресурсів.

Відповідно до пункту 5.33 Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва» (далі - Настанова) до складу ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни незалежно від її виду) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва. Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, розраховуються виходячи зі строків будівництва, виду будівництва, структури робіт, вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, врахованих у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні), та на підставі прогнозних індексів цін виробників промислової продукції на наступні періоди, що встановлюються Кабінетом Міністрів України.

При цьому, у складі тендерної пропозиції ПП «ПРОФІЛЬ ПЛЮС» міститься договірна ціна (вид договірної ціни: тверда) (файл «Кошторис.рdf»), в якій не враховані кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, що не відповідає пункту 5.33 Настанови, а отже вимогам підпункту 6.1 пункту 6 розділу III тендерної документації Замовника.

Однак, на порушення вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей (в редакції від 20.05.2023) Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ПП «ПРОФІЛЬ ПЛЮС» через невідповідність його тендерної пропозиції умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, визначив його переможцем торгів та уклав з ним договір від 21.06.2023 № 20.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції установлено порушення вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей (в редакції від 20.05.2023).

В оскаржуваному висновку, а також в апеляційній скарзі відповідач вказує на те, що учасником ПП "Профіль Плюс" не включено до ціни додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, а тому це є порушенням та не відповідає п. 5.33 Настанови та вимогам пункту 6 розділу III тендерної документації Замовника.

У цьому контексті суд зазначає, що підпунктом 6.1 пункту 6 розділу III тендерної документації Замовника передбачено наступне: «Учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником (Додаток 1), а саме: надати сформовані з урахуванням вимог кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281, кошторисну документацію, що повинна бути розроблена з урахуванням останніх змін до державних будівельних норм і правил (ДБН) України, у форматі Pdf, завірену учасником, яка має складатися з: договірної ціни (тверда), локальних кошторисів та підсумкової відомості ресурсів, а так само з кошторисної документації в електронному вигляді»

Отже, тендерною документацією не вимагалося обов`язкового включення до ціни коштів на покриття ризиків та коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, а тому не врахування таких коштів не є порушенням норм чинного законодавства, та не є підставою для відхилення такого Учасника.

Крім того, відповідно до абзацу другого пункту 5.33. Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва» кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, розраховуються виходячи зі строків будівництва, виду будівництва, структури робіт, вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, врахованих у цій пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні), та на підставі прогнозованих індексів цін виробників промислової продукції на наступні періоди, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, тобто учасник (підрядник) самостійно розраховує розмір коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами виходячи з вищезазначених параметрів.

Учасником ПП "ПРОФІЛЬ ПЛЮС" у складі тендерної пропозиції надана договірна ціна (файл Koшториc.pdf), в якій зазначений Розрахунок № 12 Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами з нульовою вартістю.

Колегія суддів наголошує, що відповідно до п.п. 5.31 розділу V Настанови у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, у тому числі: 1) стадії проектування; 2) виду будівництва; 3) технічної та технологічної складності об`єкта будівництва, складності виконання будівельних робіт; 4) тривалості будівництва; 5) способів фінансування будівництва; 6) виду договірної ціни, що пропонується за умовами конкурсних торгів. Зазначені кошти враховуються у розмірі, визначеному на підставі обґрунтовувальних розрахунків підрядника, виходячи з перелічених факторів. При цьому: а) за твердої договірної ціни в розмірі до 1,5%; б) за динамічної договірної ціни не враховується. Розмір цих коштів залежить від повноти інформації про об`єкт замовлення та способи виконання робіт, що зменшує небезпеку непередбачених ситуацій на будівельному майданчику при виконанні робіт.

Отже, учасник процедури закупівлі має до своєї ціни пропозиції включити кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням будівельних робіт, що не можуть перевищувати при твердій договірній ціні 1.5%, водночас нижня межа цих коштів Настановою №281 не передбачена.

Тож, якщо часник (підрядник) включив дані витрати при розрахунку тендерної пропозиції з нульовою вартістю, то він добровільно взяв на себе ризики можливого подорожчання вартості матеріальних ресурсів у період будівництва, можливого подорожчання обсягів робіт та витрат, можливого подорожчання вартості будівництва, спричиненого зміною державних стандартів тощо.

Матеріали справи не містять доказів того, що не включення додаткових витрат певним чином вплинуло на процес виконання укладеного між позивачем і третьою особою договору підряду.

Слід зауважити, що включення до договірної ціни додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами не є імперативною нормою, а включення чи не включення їх в договірну ціну підрядника залежить від ряду факторів, що характерні конкретним відносинам.

Відповідно до вимог тендерної документації, учасник ПП «ПРОФІЛЬ ПЛЮС» надав відповідний гарантійний лист, яким він гарантує у разі перемоги не допускати змін умов договору, зокрема підвищення ціни, з підстав, що не передбачені ним; належно виконувати умови договору (дотримуватися встановлених строків і термінів відповідно до умов договору; у разі неможливості виконання умов договору завчасно повідомляти замовника про причини та дотримуватися умов щодо відповідальності сторін (зокрема штрафів та відшкодування збитків), визначених у договорі.

Позивачем документально обґрунтовано, що учасник підтвердив незмінність твердої ціни пропозиції, тобто неможливість її збільшення навіть при настанні будь-яких факторів, пов`язаних з ризиками виконання будівельних робіт чи інфляційними процесами. Тобто, зазначені можливі додаткові витрати та ризики учасником вже були враховані в твердій ціновій пропозиції та за можливі фінансові наслідки їх настання відповідає саме ПП "Профіль Плюс".

Отже, незазначення Учасником ПП «ПРОФІЛЬ ПЛЮС» коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, жодним чином не свідчить про порушення вказаним учасником пункту 6.1 частини шостої розділу 3 тендерної документації, адже неврахована учасником вартість окремих робіт не сплачується замовником та вважається врахованою у загальній його ціні тендерної пропозиції, тобто в 19114611,67 грн, яка за результатами проведеного аукціону з очікуваною вартість визнана найбільш економічно вигідною пропозицією.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що підстави для відхилення тендерної пропозиції ПП "ПРОФІЛЬ ПЛЮС", визначені Законом України «Про публічні закупівлі» та Особливостями, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 відсутні. Замовником дотримано принципів здійснення державних закупівель, регламентованих ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: максимальна економія, ефективність та пропорційність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, добросовісна конкуренція серед учасників, недискримінація учасників.

За наведених обставин, колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянта про неврахування судом першої інстанції вимог підпункт 6.1 пункту 6 розділу III Тендерної документації «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі».

Щодо доводів апелянта про те, що зазначені у спірному висновку заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору є такими, що визначені відповідно до правил чинного законодавства України, то колегія суддів їх відхиляє з огляду на таке.

Верховний Суд у постанові від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст.2 КАС України.

Також, Верховний Суд у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18 та від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19 та від 10 грудня 2020 року у справі №160/6501/19. серед іншого, звернув увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства у сфері закупівель, необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Суд першої інстанції правильно встановив, що зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом і породжує права і обов`язки для позивача та який направлений на усунення виявлених порушень, встановлених відповідачем, не відповідає критеріям, визначеними частиною другою статті 2 КАС України, оскільки зазначивши у висновку про необхідність здійснити заходи щодо розірвання договору відповідно до законодавства, відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Крім того, Конституційний Суд України у рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст.2 КАС України).

Аналізуючи обґрунтованість рішення суб`єкта владних повноважень у вказаній частині, колегія суддів виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховує співмірність між виявленими порушеннями та засобами їх усунення, визначеними контролюючим органом.

Враховуючи, що означена невідповідність тендерної пропозиції, яка, за висновком контролюючого органу, повинна була мати наслідком відхилення тендерної пропозиції на стадії процедури її розгляду Замовником у зв`язку із невідповідністю тендерної пропозиції умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, була виявлена Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області на стадії після укладення між Замовником та переможцем ПП «ПРОФІЛЬ ПЛЮС» договору та набуття сторонами на підставі нього цивільних прав та обов`язків і коли вони вже приступили до його виконання, то запропонований захід усунення порушень шляхом розірвання договору є непропорційним у співвідношенні з виявленою невідповідністю тендерної пропозиції та не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Такий висновок викладено Верховним Судом у постанові від 29 лютого 2024 року у справі № 380/10533/22.

Також Верховний Суд у постанові від 21 червня 2024 року у справі № № 160/9163/22, наголосив, що вимога Держаудитслужби про розірвання договору є крайньою мірою впливу органу фінансового контролю на учасників закупівлі, при обранні такого зобов`язання суб`єкт владних повноважень має враховувати сутність виявлених правопорушень та вплив їх негативних наслідки на всю процедуру закупівлі в цілому.

Однак, у справі яка розглядається, колегією суддів встановлено при винесенні спірного висновку відповідачем вказаного не враховано.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, приймаючи оскаржуваний висновок, діяло протиправно, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, непропорційно, зокрема, без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких спрямоване таке рішення. Тому, спірний висновок не може вважатися правомірним та підлягає скасуванню судом.

Доводи апеляційної скарги жодним чином не спростовують висновків суду першої інстанції і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права, тому не є підставою для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Враховуючи викладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи основні засади адміністративного судочинства, вимоги законодавства України, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Згідно з положеннями статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до вимог статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що рішення суду першої інстанції постановлене з додержанням норм матеріального і процесуального права, обставини справи встановлено повно та досліджено всебічно.

Заслухавши доповідь головуючого судді, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. 243, 315, 316, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд

П О С Т АН О В И В:

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 02 квітня 2024 року - залишити без задоволення.

Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 02 квітня 2024 року - залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя Л.В. Бєлова

Судді В.О. Аліменко,

Н.В. Безименна