Постанова

від 10.09.2024 по справі 761/41279/21

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Апеляційне провадження

№ 22-ц/824/719/2024

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 вересня 2024 року місто Київ

справа №761/41279/21

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: головуючого судді: Борисової О.В.

суддів: Левенця Б.Б., Ратнікової В.М.

за участю секретаря судового засідання - Балкової А.С.,

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою відповідача Державного спеціалізованого мистецького навчального закладу «Київська дитяча школа мистецтв №2 імені М.І.Вериківського» на рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 14 вересня 2023 року, ухвалене під головуванням судді Юзькової О.Л., повний текст рішення складено 19 вересня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного спеціалізованого мистецького навчального закладу «Київська дитяча школа мистецтв №2 імені М.І.Вериківського» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від посади, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

В листопаді 2021 року позивач звернулася до суду з позовом до відповідача, в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог просила:

визнати незаконним та скасувати наказ Державного спеціалізованого мистецького навчального закладу «Київська дитяча школа мистецтв №2 імені М.І. Вериківського» від 08 листопада 2021 року №188 про відсторонення її від роботи;

стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 71 854,38 грн. за період з 08 листопада 2021 року по 28 лютого 2022 року.

В обґрунтування вимог посилалася на те, що вона з 01 грудня 2014 року працює у Державному спеціалізованому мистецькому навчальному закладі «Київська дитяча школа мистецтв №2 імені М.І. Вериківського» на посаді концертмейстера з виконанням обов'язків викладача по класу фортепіано.

Вказувала, що 05 листопада 2021 року їй було вручено наказ від нібито 08листопада 2021 року №188 про відсторонення її від роботи у зв'язку із відсутністю профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, до усунення причин, що зумовили відсторонення.

Вважає вказаний наказ незаконним і таким, що не відповідає положенням КЗпП України, Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» і суперечить практиці Європейського суду з прав людини та Конституції України.

Рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 14 вересня 2023 року позов ОСОБА_1 задоволено.

Визнано незаконним та скасовано наказ Державного спеціалізованого мистецького закладу «Київська дитяча школа мистецтв №2 імені М.І. Вериківського» про відсторонення від роботи ОСОБА_1 від 08 листопада 2021 року №188.

Стягнуто з Державного спеціалізованого мистецького навчального закладу «Київська дитяча школа мистецтв №2 імені М.І. Вериківського» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 71854,38 грн.

Допущено негайне виконання рішення в частині стягнення середнього заробітку за один місяць в розмірі без вирахування податків, зборів та обов`язкових платежів.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, відповідач Державне спеціалізованого мистецького навчального закладу «Київська дитяча школа мистецтв №2 імені М.І. Вериківського» подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просив оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.

На обґрунтування вимог посилався на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги пояснення представників відповідача в судовому засіданні, не врахував особливості професії педагогічного працівника та організації освітнього процесу в мистецькій школі.

Вказував, що позивач була прийнята концертмейстером дитячого хору хлопчиків, у складі якого одночасно співає 20-25 учнів віком 8-11 років.

Зазначав, що дистанційні технології є непридатними для ансамблевого музикування внаслідок затримки сигналу, що виникає при використанні інтернет-зв`язку між його учасниками. Внаслідок вказаної недосконалості засобів інтернет-зв`язку робота концертмейстера з учнем, тим більш з колективом, в режимі реального часу є неможливою.

Посилався на те, що суд першої інстанції послався на відсутність доказів того, що роботодавець намагався надати позивачу можливість працювати дистанційно, та при цьому не з`ясував чи має такі технічні можливості відповідач.

Вказував, що суд не взяв до уваги доводи відповідача, хоча вони беззаперечно свідчать про неможливість організації дистанційної форми роботи концертмейстера, який знаходиться поза межами школи, при проведенні занять (репетицій) з дитячим колективом.

Відповідач вважає, що відсторонення позивача відбулося правомірно, підставно та у порядку, передбаченому законодавством, оскільки характер виконуваної позивачем роботи позбавляє її можливості працювати дистанційно (стаття 60-2 КЗпП України) чи надомно (стаття 60-1 КЗпП України).

Зазначав, що вирішуючи позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час відсторонення, суд першої інстанції не врахував, що позивач надала довідку не про розмір середньої заробітної плати, а довідку про доходи, які включають нараховану основну і додаткову заробітну плату, а також заохочувальні виплати, які підлягають виплаті працівнику у відповідний місяць. Це призвело до невірного розрахунку розміру середньої заробітної плати, що належить до стягнення.

Посилався на те, що проводити розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід, виходячи з розміру заробітної плати позивача, нарахованої у вересні та жовтні 2021 року, без врахування разових виплат, визначених п.4 розділу III Порядку №100.

09 квітня 2024 року від представника позивача до Київського апеляційного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, посилаючись на його законність і обґрунтованість.

В судовому засіданні апеляційного суду представники відповідача апеляційну скаргу підтримали, просили її задовольнити з вищевказаних підстав.

Представник позивача в судовому засіданні апеляційного суду заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб, які з`явилися в судове засідання, з`ясувавши обставини справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Частиною 1 ст.367 ЦПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Задовольняючи позовні вимоги про визнання незаконним та скасування наказу, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач відсторонюючи позивача від роботи не пересвідчився в можливості прийняти рішення, яке не буде надмірним втручанням в права особи.

Також у рішенні зазначено, що матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_2 , виходячи зі своїх посадових обов`язків, не могла їх здійснювати дистанційно, також відсутні докази того, що роботодавець намагався надати позивачу таку можливість.

Колегія суддів не в повній мірі погоджується з таким висновком суду виходячи з наступного.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров'я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов'язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об'єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов'язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов'язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння; відмови або ухилення від обов'язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).

Проведення обов'язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 врегульовано чинним законодавством та має проводитись відповідно до закону.

Так, медична допомога - діяльність професійно підготовлених медичних працівників, спрямована на профілактику, діагностику та лікування у зв'язку з хворобами, травмами, отруєннями і патологічними станами, а також у зв'язку з вагітністю та пологами (абзац п'ятий частини першої статті 3 Закону України №2801-XII«Основи законодавства України про охорону здоров'я» у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

За змістом пункту «б» частини першої статті 10 Закону №2801-XII громадяни зобов'язані у передбачених законодавством випадках робити щеплення. Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов'язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України (друге речення частини другої статті 30 цього Закону).

Медичне втручання (застосування методів діагностики, профілактики або лікування, пов'язаних із впливом на організм людини) допускається лише в тому разі, коли воно не може завдати шкоди здоров'ю пацієнта. Медичне втручання, пов'язане з ризиком для здоров'я пацієнта, допускається як виняток в умовах гострої потреби, коли можлива шкода від застосування методів діагностики, профілактики або лікування є меншою, ніж та, що очікується в разі відмови від втручання, а усунення небезпеки для здоров'я пацієнта іншими методами неможливе (частини перша та друга статті 42 Закону №2801-XII).

Статтею 43 Закону №2801-XII визначено, що для застосування методів діагностики, профілактики та лікування необхідна згода інформованого відповідно до статті 39 цих Основ пацієнта.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» протиепідемічні заходи - це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.

За статтею 11 вказаного Закону визначено, що організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.

Частиною першою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (частина друга статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (частини четверта-шоста статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Передбачається, що щеплення є обов'язковим в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України від 16.09.2011 року №595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за №1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров'я України від 11 жовтня 2019 року №2070).

За пунктом 17 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України від 16 вересня 2011 року №595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011року за №1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров'я України від 11.10.2019р. №2070, чинній на час виникнення спірних правовідносин), факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз'яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою №063-2/о, підписується як громадянином (при щепленні неповнолітніх - батьками або іншими законними представниками, які їх замінюють), так і медичним працівником.

Аналізуючи викладене, слід дійти висновку, що для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об'єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов'язків відмови чи ухилення працівника від обов'язкового профілактичного щеплення, а лікар - надати об'єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров'я та можливі поствакцинальні ускладнення. Відмова поінформованого працівника від проведення обов'язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року в справі №130/3548/21 про відсторонення від роботи працівника з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, зазначила, що положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону №4004-XII та Інструкції №66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов'язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов'язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом №4004-XII. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року №1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону №1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов'язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

При цьому Велика Палата Верховного Суду у справі №130/3548/21 зазначила, що нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров'я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з'ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивача від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку №2153 обов'язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року №595. Отже, Перелік №2153 передбачав низку винятків, пов'язаних зі станом здоров'я конкретної людини, із загального правила про обов'язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об'єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку №2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду у справі №130/3548/21 дійшла висновку, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов'язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

Велика Палата Верховного Суду зауважила, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов'язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку №2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об'єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з'ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).

Як вбачається з матеріалів справи та копії трудової книжки позивача, ОСОБА_1 перебуває у трудових відносинах з Державним спеціалізованим мистецьким навчальним закладом «Київська дитяча школа мистецтв №2 імені М.І. Вериківського», обіймає посаду концертмейстера з виконанням обов'язків викладача по класу фортепіано.

Згідно посадової інструкції викладача Державного спеціалізованого мистецького навчального закладу «Київська дитяча школа мистецтв №2 імені М.І. Вериківського» до обов`язків ОСОБА_1 належить, серед іншого, надання знань з основ мистецтва із розвитком пізнавальних, творчих інтересів та здібностей учнів.

Відповідно до посадової інструкції концертмейстера Державного спеціалізованого мистецького навчального закладу «Київська дитяча школа мистецтв №2 імені М.І. Вериківського», останній має обов`язки разом з викладачем брати участь у наданні основ знань мистецтв із розвитком пізнавальних, творчих інтересів та здібностей учнів; забезпечує якісний супровід виступів учнів під час проведення контрольних заходів, конкурсів, оглядів, фестивалів, культурно-просвітницьких заходів тощо; постійно підвищує виконавський рівень, бере участь у роботі методичних об`єднань, педагогічної ради, відділу.

Звертаючись до суду з даним позовом, позивач вказувала на те, що 03 листопада 2021 року вона направила на адресу електронної пошти відповідача лист, в якому відмовилася надавати інформацію про стан свого здоров`я та свій вакцинний стан. 05 листопада 2021 року їй було вручено наказ від нібито 08 листопада 2021 року №188 про відсторонення її від роботи у зв'язку із відсутністю профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, до усунення причин, що зумовили відсторонення. Зазначала, що відповідач прийняв оскаржуваний наказ до дати набрання чинності наказу МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням». Вважає вказаний наказ незаконним і таким, що не відповідає положенням КЗпП України, Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» і суперечить практиці Європейського суду з прав людини та Конституції України.

Заперечуючи проти позову, відповідач посилався на те, що позивач була відсторонена від роботи через відмову надати сертифікат про проходження обов'язкового щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. З відповідним наказом ОСОБА_1 була ознайомлена. Виданню наказу передувало направлення позивачу 03 листопада 2021 року повідомлення про обов'язкове профілактичне та наслідки його відсутності із зазначенням норм права, які це передбачають.

04 жовтня 2021 року на сайті Міністерства охорони здоров`я України було опубліковано наказ Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» №2153 від 04 жовтня 2021 року, відповідно до якого обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники:

1.Центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів;

2.Місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів;

3.Закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно- технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Позивач до позовної заяви додала копії двох наказів відповідача від 08 листопада 2021 року №188, згідно яких:

-відповідно до статтей 46, 94 КЗпП України, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» , ч.1 ст.1 Закону України «Про оплату праці», п.41-6 постанови КМУ від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», наказу МОЗ України від 04 жовтня 2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 року за №1306/36928, враховуючи повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 ОСОБА_1 від 05 листопада 2021 року, відповідачем видано наказ про відсторонення ОСОБА_1 з 08 листопада 2021 року без збереження заробітної плати від виконання посадових обов`язків за посадою викладача до усунення причин, що зумовили відсторонення. На вказаному наказі міститься відмітка, що позивач ознайомлена з ним 05 листопада 2021 року та не згодна;

-відповідно до статтей 46, 94 КЗпП України, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» , ч.1 ст.1 Закону України «Про оплату праці», п.41-6 постанови КМУ від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», наказу МОЗ України від 04 жовтня 2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 року за №1306/36928, враховуючи повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 ОСОБА_1 від 08 листопада 2021 року, відповідачем видано наказ про відсторонення ОСОБА_1 з 08 листопада 2021 року без збереження заробітної плати від виконання посадових обов`язків за посадою викладача до усунення причин, що зумовили відсторонення. Вказаний наказ не містить відмітки позивача про ознайомлення з ним.

Відповідач вказував на те, що виданню наказу №188 передувало направлення 03 листопада 2021 року позивачу повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти «COVID-19» та про можливе відсторонення від роботи. Зазначав, що обставина направлення цього повідомлення підтверджується скріишотом сторінки його електронної пошти.

Однак з доданого до відзиву на позовну заяву скрішпота, не вбачається, чи було направлено ОСОБА_1 03 листопада 2021 року повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти «COVID-19» та не надано самого повідомлення.

Колегія суддів звертає увагу на те, що в долучених до позовної заяви ОСОБА_1 екземплярах наказу №188 наявне посилання на повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від 08 листопада 2021 року, а в екземплярі цього ж наказу, що належить відповідачу, йдеться про таке повідомлення від 05 листопада 2021 року. В обох випадках це повідомлення датоване пізніше ніж стверджується відповідачем - 03 листопада 2021 року.

Таким чином, відповідач не довів належними доказами факт направлення 03 листопада 2021 року на адресу електронної пошти позивача повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від «COVID-19» та відповідно ухилення позивача від проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти «COVID-19».

Отже, відповідачем не було надано до суду першої інстанції доказів, які підтверджували вказані ним обставини.

Крім того, стороною відповідача підтверджено той факт, що наказ, який був датований 08 листопада 2021 року - дійсно фактично був виданий та підписаний 05 листопада 2021 року і 05 листопада 2021 року позивач під підпис була з ним ознайомлена.

Відповідно до ч.4 ст.367 ЦПК України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Оскільки суд першої інстанції дійшов правильного по суті висновку про те, що втручання в права позивача, які гарантовані Конституцією України не є виправданими, а тому наявні підстави для задоволення позову в частині визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення ОСОБА_1 від роботи №188 від 08 листопада 2021 року, однак з помилкових мотивів, отже судове рішення в цій частині підлягає зміні з викладенням його мотивувальної частини в редакції цієї постанови.

Звертаючись до суду з даним позовом, позивач також просила стягнути з відповідача на її користь середній заробітокза час вимушеного прогулу за період з 08 листопада 2021 року по 28 лютого 2022 року.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більше як за один рік.

Як зазначено у постанові Верховного Суду у справі №712/3841/17 від 21 серпня 2019 року, якщо буде встановлено, що на порушення ст.46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (стаття 235 КЗпП України).

Правила обрахунку середнього заробітку визначені постановою КМУ від 08 лютого 1995 року №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати».

Згідно з п.п.2, 5, 8 вказаного Порядку середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочих (календарних) днів на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, на число календарних днів за цей період.

Положеннями пункту 4 розділу III Порядку передбачено, що при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, не враховуються, зокрема:

г) премії за результатами щорічного оцінювання службової діяльності;

о) грошова винагорода за сумлінну працю та зразкове виконання службових обов`язків.

Стягуючи з відповідача на користь позивача середній заробіток за період з 08 листопада 2021 року по 01 березня 2022 року у розмірі 71854,38 грн. суд першої інстанції взяв до уваги довідку про доходи позивача №352 від 15 листопада 2021 року та виходив з наступного розрахунку:

921,21 грн. (середньодення заробітна плата ) *78 (кількість робочих днів за час вимушеного прогулу).

Проте, колегія суддів не в повній мірі погоджується з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Державним спеціалізованим мистецьким навчальним закладом «Київська дитяча школа мистецтв №2 імені М.І. Вериківського» 28 лютого 2022 року винесено наказ №33-к «Про допущення до роботи працівників» відповідно до якого, на підставі наказу МОЗ України від 25 лютого 2022 року №380 «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров'я України від 04 жовтня 2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням», ОСОБА_1 допущено до роботи з 01 березня до завершення воєнного стану в Україні.

Таким чином, оскільки з згідно наказу відповідача №33-к від 28 лютого 2022 року позивача допущено до роботи з 01 березня 2022 року, а відтак середній заробіток повинен вираховуватися за період з 08 листопада 2021 року по 28 лютого 2022 року.

Відповідач в апеляційній скарзі вказував на те, що вирішуючи позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час відсторонення, суд першої інстанції не врахував, що у вересні 2021 року позивач отримувала грошову винагороду за сумлінну працю та зразкове виконання службових обов`язків в розмірі 6461,00 грн., а у жовтні 2021 року - разову заохочувальну виплату у формі премії за підсумками роботи за рік в розмірі 7500,00 грн. Вказані разові виплати не враховуються при визначенні середнього заробітку.

Згідно довідки про середньомісячну заробітну плату ОСОБА_1 , виданої Державним спеціалізованим мистецьким навчальним закладом «Київська дитяча школа мистецтв №2 імені М.І.Вериківського» №292 від 18 жовтня 2023 року, заробітна плата позивача за вересень 2021 року становила 16352,48 грн., за жовтень 2021 року - 16668,35 грн.

Отже, середній заробіток позивача за період з 08 листопада 2021 року по 28 лютого 2022 рокувключно становить 52445,07 грн., виходячи з розрахунку:

647,47 грн. (середньоденна заробітна плата) * 81 (кількість робочих днів з 08 листопада 2021 року по 28 лютого 2022 року) = 52445,07 грн.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для зміни рішення суду першої інстанції в частині розміру середнього заробітку, який підлягає стягненню з відповідача з 71854,38 грн. до 52445,07 грн. з утриманням з цієї суми передбачених законом податків та обов`язкових платежів.

Згідно з п.2 ч.1 ст.430 ЦПК України, суд допускає негайне виконання рішень у справах про присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць.

У постанові Верховного Суду від 18 січня 2023 року у справі №752/23602/20 (провадження №61-12064св22) зазначено, що у постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 грудня 2021 року в справі №9901/407/19 вказано, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів. При цьому відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період у разі перебування на посаді працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори. Відповідно до підпункту 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 ПК України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (за загальним правилом 18 відсотків). Таким чином, якщо юридична особа відшкодовує (виплачує) на користь фізичної особи середній заробіток за час вимушеного прогулу, то ця особа, виступаючи щодо такої фізичної особи податковим агентом, зобов`язана (у випадках, передбачених ПК України) утримати і перерахувати податок із суми такого доходу.

Аналогічний правовий висновок зроблений Верховним Судом у подібних правовідносинах у постановах від 18 липня 2018 року у справі №359/10023/16-ц та від 07 жовтня 2020 року у справі №523/14396/19.

У резолютивній частині рішення, судом першої інстанції було зазначено про допущення негайного виконання рішення в частині стягнення середнього заробітку за один місяць в розмірі без вирахування податків, зборів та обов'язкових платежів.

Колегія суддів не погоджується з таким формулюванням, а відтак четвертий абзац резолютивної частини рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 14 вересня 2023 рокуслід викласти в наступній редакції: допустити негайне виконання рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць з утриманням з цієї суми передбачених законом податків та обов`язкових платежів.

Керуючись ст.ст.367, 368, 374, 376, 381-383 ЦПК України, Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу відповідача Державного спеціалізованого мистецького навчального закладу «Київська дитяча школа мистецтв №2 імені М.І.Вериківського» - задовольнити частково.

Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 14 вересня 2023 року в частині задоволення позовної вимоги про визнання незаконним та скасування наказу Державного спеціалізованого мистецького закладу «Київська дитяча школа мистецтв №2 імені М.І. Вериківського» про відсторонення від роботи ОСОБА_1 від 08 листопада 2021 року №188 змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 14 вересня 2023 року в частині стягнення з Державного спеціалізованого мистецького навчального закладу «Київська дитяча школа мистецтв №2 імені М.І.Вериківського» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку час вимушеного прогулу змінити, зменшити розмір стягнутого середнього заробітку час вимушеного прогулу з 71854 грн. 38 коп. до 52445 грн. 07 коп. з утриманням з цієї суми передбачених законом податків та обов`язкових платежів.

Викласти четвертий абзац резолютивної частини рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 14 вересня 2023 року в наступній редакції.

Допустити негайне виконання рішення в частині стягнення середнього заробітку за час відсторонення за один місяць з утриманням з цієї суми передбачених законом податків та обов`язкових платежів.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину постанови зазначений строк обчислюється з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 12 вересня 2024 року.

Головуючий:

Судді: