Рішення

від 12.09.2024 по справі 480/849/24

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 вересня 2024 року Справа № 480/849/24

Сумський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Глазька С.М., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження в приміщенні суду в м.Суми адміністративну справу за позовом Управління освіти і науки Сумської міської ради до Державної аудиторської служби України Північно-Східного офісу Держаудитслужби управління Північно-східного офісу держаудитслужби в Луганській області, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА "ФОРТЕЦЯ"» про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

Управління освіти і науки Сумської міської ради (вул. Харківська, 35, м. Суми, Сумська область, 40035) звернулося до Сумського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Державної аудиторської служби України Північно-Східного офісу Держаудитслужби управління Північно-східного офісу держаудитслужби в Луганській області (бульв. Дружби Народів, 32А, м. Сєвєродонецьк, Сєвєродонецький район, Луганська область, 93404), у якій просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління північно-східного офісу державної аудиторської служби у Луганській області Державної аудиторської служби України про результати процедури закупівлі опублікований 30.01.2024, предмет закупівлі «Капітальний ремонт частини підвальних приміщень з пристосуванням їх для використання як найпростішого укриття в будівлі Сумського дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №35 «Дюймовочка» м. Суми, Сумської області за адресою: Сумська область, с. Піщане, вул. Завгородівка, 2 (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером UA-2023-11-14-015562-a)».

Позивач обґрунтовує позовні вимоги тим, що позивачем було проведено моніторинг закупівлі UA-2023-11-14-015562-a, предмет закупівлі Капітальний ремонт частини підвальних приміщень з пристосуванням їх для використання як найпростішого укриття в будівлі Сумського дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 35 «Дюймовочка» м. Суми, Сумської області за адресою: Сумська область, с. Піщане, вул. Завгородівка, 2, 7074459.6 UAH, 45453000-7, ДК021, 1, роботи.

За результатами моніторингу складено та оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-14-015562-a від 30 січня 2024 року (надалі «Висновок»), який відповідно до вимог законодавства оприлюднений в електронній системі закупівель.

Переможцем у вказаній закупівлі було визначено третю особу.

Відповідно до висновку Управлінням було виявлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Позивач вважає вказаний висновок протиправним, оскільки відповідачем не були враховані фактичні обставини, а саме те, що відповідно до вимог п.4.40 Настанови з визначення вартості будівництва, учасник вірно зазначив розмір ризиків 2,5%. Також позивач зазначає, що відповідач безпідставно не врахував довідку від 15.11.2023 №0311/88 згідно якої: «ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА «ФОРТЕЦЯ» повідомила про те, що кошторисна документація підприємства завірена підписом і печаткою проектувальника, який має кваліфікаційний сертифікат, дійсний на дату подання документів.

Окрім того, позивач зазначив, що зобов`язання щодо усунення порушень шляхом розірвання договору, вказане в оскаржуваному висновку за результати моніторингу є таким, що суперечить чинному законодавству України та виходить за межі повноважень органу фінансового контролю.

Ухвалою суду від 12.02.2024 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін. Також вказаною ухвалою залучено до участі у даній справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА "ФОРТЕЦЯ"».

Відповідач подав відзив на позов, в якому проти задоволення позовних вимог заперечує, просить суд відмовити в задоволенні позову у повному обсязі. Відповідач зазначив, що відповідно до положень частини сьомої статті 8 Закону № 922 та положень Наказу № 552 Держаудитслужба склала Висновок з описом тієї інформації, яку вимагають зазначені норми законодавства. Держаудитслужба, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку. Рішенням Верховного Суду у справі № 640/467/19 визначено, що у висновку про потребу «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель» Держаудитслужба має конкретизувати, якого саме заходу має вжити позивач для усунення виявлених під час моніторингу порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, яких саме заходів слід вжити для усунення виявлених порушень, зі свого боку, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акта індивідуальної дії. Частина п`ята статті 242 КАС України передбачає при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Отже, зважаючи на зазначене, відповідач зобов`язав позивача усунути встановлене порушення та запропонував один із можливих шляхів усунення цих порушень, а саме: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом приведення у відповідність істотних умов договору від 14.01.2021 № 21900150, а у випадку неможливості усунення порушення розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. Таким чином, відповідачем при зобов`язанні усунення порушення чітко дотримано норми та вимоги, установлені Законом № 922, враховано позицію Верховного Суду викладену у справі № 640/467/19, та жодним чином не порушено прав та охоронюваних інтересів позивача.

Ухвалу суду про відкриття провадження по справі було направлено рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення на адресу третьої особи - ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА "ФОРТЕЦЯ"» (код ЄДРПОУ 40274993, 40000, Сумська область, м. Суми, вул. Малиновського, буд. 12).

04 березня 2024 року на адресу Сумського окружного адміністративного суду повернувся конверт з поштовим відправленням на адресу ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА "ФОРТЕЦЯ"» з відміткою пошти про його невручення: «за закінченням терміну зберігання».

Кодексом адміністративного судочинства визначені порядок вручення судових повісток і судових рішень.

Відповідно до частини 6 статті 251 Кодексу адміністративного судочинства України, днем вручення судового рішення є: 1) день вручення судового рішення під розписку; 2) день отримання судом повідомлення про доставлення копії судового рішення на офіційну електронну адресу особи; 3) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про вручення судового рішення; 4) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду; 5) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, що зареєстровані у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

Пунктами 99, 116, 117 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 року № 270 встановлено, що у разі відсутності адресата поштові відправлення повертаються об`єктом поштового зв`язку відправнику за закінченням встановленого строку зберігання.

В той же час, до повноважень адміністративних судів не віднесено установлення фактичного місцезнаходження юридичних осіб або місця проживання фізичних осіб - учасників судового процесу на час вчинення тих чи інших процесуальних дій. Тому примірники повідомлень про вручення рекомендованої кореспонденції, повернуті органами зв`язку з позначками «за закінченням терміну зберігання», «адресат вибув», «адресат відсутній» тощо, з урахуванням конкретних обставин справи можуть вважатися належними доказами виконання адміністративним судом обов`язку щодо повідомлення учасників судового процесу про вчинення цим судом певних процесуальних дій.

Аналогічний висновок зроблено Верховним Судом в ухвалі від 01.04.2019 у справі №9901/811/18 (адміністративне провадження №П/9901/811/18).

За таких обставин, суд вважає, що третя особа була належним чином повідомлена про розгляд справи судом, однак правом на подання пояснень по справі не скористалася.

Дослідивши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи та об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області було проведено моніторинг закупівлі UA-2023-11-14-015562-a, найменування замовника: Управління освіти і науки Сумської міської ради, 02147894, Україна, Суми, вул. Харківська, 35, предмет закупівлі Капітальний ремонт частини підвальних приміщень з пристосуванням їх для використання як найпростішого укриття в будівлі Сумського дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 35 «Дюймовочка» м. Суми, Сумської області за адресою: Сумська область, с. Піщане, вул. Завгородівка, 2, 7074459.6 UAH, 45453000-7, ДК021, 1, роботи, за результатами якої складено та оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-14-015562-a від 30 січня 2024 року (надалі «Висновок»), який відповідно до вимог законодавства оприлюднений в електронній системі закупівель.

Відповідно до висновку відповідачем було виявлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Так, моніторингом відповідності тендерної пропозиції ТОВ «БФ «Фортеця», вимогам тендерної документації встановлено, що згідно із вимогами підпункту 6.1 пункту 6 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника учасник повинен надати інформацію про відповідність запропонованої пропозиції технічним та якісним характеристикам предмету закупівлі, сформовану з урахуванням вимог наказу Мінрегіону від 01.11.2021 № 281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» та Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва» (далі Настанова) кошторисну документацію, яка має складатися з:

- пояснювальної записки;

- договірної ціни (вид: динамічна);

- локального кошторису;

- підсумкової відомості ресурсів;

- загальновиробничих витрат.

Окрім цього ціна пропозиції учасника процедури закупівлі повинна формуватись з урахуванням Настанови та включати прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на сплату податків в т. ч. ПДВ, зборів, обов`язкових платежів.

Так, як зазначив відповідач, учасником надано кольорові сканкопії документів, а саме: 32_Пояснювальна записка та 33_Договірна ціна (файли формату pdf), де до договірної ціни учасника включені кошти на покриття ризиків у розмірі 2,5%, що не передбачено тендерною документацією.

Крім того, згідно із пунктом 5.31 Настанови визначення коштів на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням будівельних робіт, що пропонуються, за твердої договірної ціни враховуються у розмірі до 1,5%, а за динамічної договірної ціни не враховуються.

Також, згідно із вимогами вищенаведеного підпункту тендерної документації Замовника Кошторисна документація учасника завіряється підписом і печаткою інженерапроєктувальника, який має кваліфікаційний сертифікат, дійсний на дату подання документів (відповідно до Закону України від 20.05.1999 № 687-ХІV «Про архітектурну діяльність»).

Так, учасником надано кольорові сканкопії документів, а саме: 32_Пояснювальна записка, 33_Договірна ціна, з 34-1 по 34-12_Локальні кошториси, з 35-1 по 35-9_Підсумкові відомості ресурсів та з 36-1 по 36-12_Розрахунки загальновиробничих витрат (файли формату pdf), які не завірено підписом і печаткою інженерапроєктувальника.

Таким чином, надана учасником Договірна ціна та Кошторисна документація не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі, чим не дотримано вимоги визначені Замовником відповідно до підпункту 6.1 пункту 6 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178.

На порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922 Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «БФ «Фортеця», як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, визнав його переможцем та уклав з ним договір.

Відповідач в пункті 3 розділу II висновку зазначив, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону № 922 Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області зобов`язує здійснити заходи щодо розірвання договору з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Позивач вважає, що висновок відповідача є необґрунтований, протиправний та такий, що підлягає скасуванню у зв`язку з чим і звернувся до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, як встановлено судом відповідачем під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Управління освіти і науки Сумської міської ради на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерну документацію зі змінами, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника (протокол від 15.11.2023 № 153), тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма «Фортеця» (далі ТОВ «БФ «Фортеця»), протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 28.11.2023 № 165 щодо визначення переможця, договір підряду від 08.12.2023 № 185/1 (далі Договір), повідомлення про внесення змін до договору; додаткову угоду від 26.12.2023 № 1, відповідь на запит Управління від 24.01.2024 та 26.01.2024.

Найбільш економічно вигідною пропозицією було визначено ТОВ «БФ «Фортеця» з остаточною ціновою пропозицією в сумі 6 886 820,40 грн з ПДВ.

Моніторингом відповідності тендерної пропозиції ТОВ «БФ «Фортеця», вимогам тендерної документації встановлено, що згідно із вимогами підпункту 6.1 пункту 6 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника учасник повинен надати інформацію про відповідність запропонованої пропозиції технічним та якісним характеристикам предмету закупівлі, сформовану з урахуванням вимог наказу Мінрегіону від 01.11.2021 № 281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» та Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва» (далі Настанова) кошторисну документацію, яка має складатися з: пояснювальної записки, договірної ціни (вид: динамічна), локального кошторису, підсумкової відомості ресурсів, загальновиробничих витрат.

Окрім цього, ціна пропозиції учасника процедури закупівлі повинна формуватись з урахуванням Настанови та включати прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на сплату податків в т. ч. ПДВ, зборів, обов`язкових платежів.

Так, учасником (3-ю особою) надано кольорові сканкопії документів, а саме: 32_Пояснювальна записка (а.с.49) та 33_Договірна ціна (а.с.70) (файли формату pdf), де до договірної ціни учасника включені кошти на покриття ризиків у розмірі 2,5%, що не передбачено тендерною документацією.

Суд зазначає, що згідно із пунктом 5.31 Настанови, визначення коштів на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням будівельних робіт, що пропонуються, за твердої договірної ціни враховуються у розмірі до 1,5%, а за динамічної договірної ціни не враховуються.

Суд звертає увагу, що відповідно до змісту договору підряду, у спірних правовідносинах сторонами визначено, що договірна ціна є динамічною (складає 6886820,40 грн), а тому посилання позивача на п.4.40 Настанови є безпідставним.

Щодо іншого встановленого порушення, суд зазначає, що згідно із вимогами вищенаведеного підпункту тендерної документації Замовника, Кошторисна документація учасника завіряється підписом і печаткою інженерапроєктувальника, який має кваліфікаційний сертифікат, дійсний на дату подання документів (відповідно до Закону України від 20.05.1999 № 687-ХІV «Про архітектурну діяльність»).

Так, учасником надано кольорові сканкопії документів, а саме: 32_Пояснювальна записка, 33_Договірна ціна, з 34-1 по 34-12_Локальні кошториси, з 35-1 по 35-9_Підсумкові відомості ресурсів та з 36-1 по 36-12_Розрахунки загальновиробничих витрат (файли формату pdf), які не завірено підписом і печаткою інженерапроєктувальника.

Позивач заперечуючи вказане порушення зазначає, що учасником закупівлі - «БФ «Фортеця» до тендерної пропозиції було надано, окрім Пояснювальної записки, 33_Договірної ціни, з 34-1 по 34-12_Локального кошторису, з 35-1 по 35-9_Підсумкової відомості ресурсів та з 36-1 по 36-12_Розрахунки загальновиробничих витрат (файли формату pdf), ще довідку від 15.11.2023 №0311/88, згідно якої: «ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА «ФОРТЕЦЯ» повідомляє про те, що кошторисна документація підприємства завірена підписом і печаткою проектувальника, який має кваліфікаційний сертифікат, дійсний на дату подання документів (відповідно до Закону України від 20.05.1999 № 687- XIV «Про архітектурну діяльність»).»

Надаючи оцінку вказаним доводам позивача, суд зазначає, що вказана довідка за своїм змістом не може звільнити учасника тендера від фактичного виконання умов тендерної документації, оскільки позивачем не під час проведення моніторингу, ані під час розгляду справи в суді не надано суду жодних фактичних доказів того, що Кошторисна документація учасника (3-ї особи) у повному обсязі була фактично завіряється підписом і печаткою інженерапроєктувальника. Суду було надано виключно один завірений документ, а саме копію «Кваліфікаційного сертифікату виконавця окремих видів робіт (послуг), пов`язаних зі створенням об`єктів архітектури» (а.с.54).

Таким чином, надана учасником Договірна ціна та Кошторисна документація не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі, чим не дотримано вимоги визначені Замовником відповідно до підпункту 6.1 пункту 6 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178.

Враховуючи встановлений в ході розгляду фактпорушення відповідачем нормЗУ "Про публічні закупівлі", суд вважає, що обраний контролюючим органом спосіб усунення виявлених порушень не є надмірним, а також не суперечить вимогам чинного законодавства.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що позов необґрунтований, тому у його задоволенні слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову Управління освіти і науки Сумської міської ради до Державної аудиторської служби України Північно-Східного офісу Держаудитслужби управління Північно-східного офісу держаудитслужби в Луганській області, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА "ФОРТЕЦЯ"» про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя С.М. Глазько