Постанова

від 10.09.2024 по справі 918/166/24

ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33601 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2024 року Справа № 918/166/24

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Розізнана І.В. , суддя Грязнов В.В.

секретар судового засіданні Соколовська О.В.

за участю представників:

прокурора - Мельничук Л.О.

відповідача 1 - Ковальчук Є.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" на рішення Господарського суду Рівненської області від 23.05.2024 у справі №918/166/24 (ухвалене суддею Пашкевич І.О., повний текст складений 03.06.2024)

за позовом керівника Вараської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Зарічненської селищної ради

до відповідача-1 Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія"

до відповідача-2 Комунального некомерційного підприємства "Зарічненська багатопрофільна лікарня" Зарічненської селищної ради

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 153 979 грн 55 коп.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Рівненської області від 23.05.2024 у справі №918/166/24 позов керівника Вараської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Зарічненської селищної ради до відповідача-1 Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" до відповідача-2 Комунального некомерційного підприємства "Зарічненська багатопрофільна лікарня" Зарічненської селищної ради про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 153 979 грн 55 коп. задоволений.

Визнано недійсною Додаткову угоду №2 від 11.02.2021 до Договору на постачання електричної енергії №6011-ВЦ/532 від 14.12.2020, укладеного між Комунальним некомерційним підприємством "Зарічненська багатопрофільна лікарня" Зарічненської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія".

Визнано недійсною Додаткову угоду №3 від 11.02.2021 до Договору на постачання електричної енергії №6011-ВЦ/532 від 14.12.2020, укладеного між Комунальним некомерційнимпідприємством "Зарічненськабагатопрофільна лікарня" Зарічненської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія".

Визнано недійсною Додаткову угоду №4 від 19.04.2021 до Договору на постачання електричної енергії №6011-ВЦ/532 від 14.12.2020, укладеного між Комунальним некомерційнимпідприємством "Зарічненськабагатопрофільна лікарня" Зарічненської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія".

Визнано недійсною Додаткову угоду № 5 від 19.08.2021 до Договору на постачання електричної енергії №6011-ВЦ/532 від 14.12.2020, укладеного між Комунальним некомерційнимпідприємством "Зарічненськабагатопрофільна лікарня" Зарічненської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія".

Визнано недійсною Додаткову угоду №6 від 30.08.2021 до Договору на постачання електричної енергії №6011-ВЦ/532 від 14.12.2020, укладеного між Комунальним некомерційнимпідприємством "Зарічненськабагатопрофільна лікарня" Зарічненської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія".

Визнано недійсною Додаткову угоду №7 від 30.08.2021 до Договору на постачання електричної енергії №6011-ВЦ/532 від 14.12.2020, укладеного між Комунальним некомерційнимпідприємством "Зарічненськабагатопрофільна лікарня" Зарічненської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія".

Визнано недійсною Додаткову угоду №8 від 21.09.2021 до Договору на постачання електричної енергії №6011-ВЦ/532 від 14.12.2020, укладеного між Комунальним некомерційнимпідприємством "Зарічненськабагатопрофільна лікарня" Зарічненської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія".

Визнано недійсною Додаткову угоду №9 від 21.09.2021 до Договору на постачання електричної енергії №6011-ВЦ/532 від 14.12.2020, укладеного між Комунальним некомерційним підприємством "Зарічненська багатопрофільна лікарня" Зарічненської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія".

Визнано недійсною Додаткову угоду № 10 від 29.09.2021 до Договору на постачання електричної енергії №6011-ВЦ/532 від 14.12.2020, укладеного між Комунальним некомерційним підприємством "Зарічненська багатопрофільна лікарня" Зарічненської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія".

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" на користь Зарічненської селищної ради грошові кошти в сумі 153 979 рн 55 коп.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" на користь Рівненської обласної прокуратури 30 280 грн 00 коп. судового збору.

Вказане рішення мотивоване тим, що додаткові угоди №2-10 укладені зі порушенням вимог закону та самого договору, укладеного відповідачами-1 та -2. Відповідачем-1 документально не підтверджено коливання ціни на електричну енергію упродовж 2021 року допустимими доказами, з урахуванням п. 5.7. Договору. За період дії Договору ціна на електричну енергію збільшувалась з ініціативи постачальника одинадцять разів загалом з 1,55 грн без ПДВ до 3,61605 грн, без ПДВ тобто на 133,29%, що свідчить про наявність підстав для визнання оспорюваних додаткових угод №2-10 недійсними та відповідно задоволення позовних вимог в цій частині. Внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання спірних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата коштів у розмірі 153 979 грн. 55 коп.

Не погоджуючись із ухваленим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" звернулося до суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Рівненської області від 23.05.2024 у справі №918/166/24 та прийняти нове рішення, яким у позовних вимогах відмовити у повному обсязі. Судові витрати покласти на Вараську окружну прокуратуру.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, скаржник зазначає наступне:

- позовні вимоги Прокурора фактично спрямовані на захист порушених прав саме комунального підприємства як суб`єкта господарювання. Отже, наявність корпоративних відносин між Зарічненською селищною радою та комунальним підприємством виключає наявність владних повноважень між ними, а тому у даній справі Зарічненська селищна рада не є належним позивачем. Тобто в Прокурора відсутні підстави для представництва інтересів держави в особі Зарічненської селищної ради. Відтак, звернення Прокурора до суду у цій справі в інтересах держави в особі Зарічненської селищної ради є безпідставним, а заявлені позовні вимоги такими, що задоволенню не підлягають

- Вараська окружна прокуратура згідно закону має повноваження звернутись до органу, уповноваженого державою на здійснення державного фінансового контролю, а саме до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, із повідомленням щодо можливого виявлення порушення у сфері державних закупівель та про вжиття заходів щодо усунення порушень, і у випадку якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва

- Прокуратурою в порушення вимог Положення до позовної заяви не долучено жодного доказу про те, що Держаудитслужбою проводився фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, щодо виявлення порушень законодавства;

- законодавцем надано право сторонам договору про закупівлю шляхом укладення додаткових угод до такого договору збільшити ціну за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

- під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку за наявності умов, встановлених пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (у разі коливання ціни такого товару на ринку; якщо така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю);

- Додаткові угоди про збільшення ціни за одиницю товару укладанні між сторонами у відповідності до вимог ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та умов Договору без порушення вимог чинного законодавства. Крім того, ціна за одиницю товару, яка вказана в кожній з додаткових угодах не перевищує 10 відсотків та не призводить до збільшення суми, визначеної в договорі;

- зважаючи, що спір виник внаслідок неправильних дій зокрема Відповідача 2, то при розподілі судових витрат необхідно було покласти витрати зі сплати судового спору порівну на кожну зі сторін.

Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів для розгляду справи №918/166/24 у складі: головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Василишин А.Р., суддя Маціщук А.В.

Листом №918/166/24/4397/24 від 28 червня 2024 року матеріали справи витребувано з Господарського суду Рівненської області.

10.07.2024 матеріали справи №918/166/24 надійшли на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду.

Розпорядженням в.о. керівника апарату суду від 11.07.2024 у зв`язку із перебуванням у відпустці головуючого судді (судді-доповідача) по справі № 918/166/24 - Бучинської Г.Б. у період з 08 липня 2024 р. по 09 серпня 2024 р. включно, перебування у відпустці судді-члена колегії Василишина А.Р. у період з 02 липня 2024 р. по 02 серпня 2024 р. включно, перебування у відпустці судді-члена колегії Маціщук А.В. у період з 04 липня 2024 р. по 26 серпня 2024 р. включно, відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України, статті 155 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п. 9.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Північно-західному апеляційному господарському суді, призначити повторний автоматизований розподіл справи №918/166/24.

Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів для розгляду справи №918/166/24 у складі: головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Розізнана І.В., суддя Грязнов В.В.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 17.07.2024 відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" на рішення Господарського суду Рівненської області від 23.05.2024 у справі №918/166/24. Розгляд апеляційної скарги призначений на "10" вересня 2024 р. об 12:30 год. Запропоновано учасникам справи у строк до 19.08.2024 надіслати до Північно-західного апеляційного господарського суду письмові відзиви на апеляційну скаргу, в порядку передбаченому ст. 263 ГПК України, та докази надсилання копії відзивів та доданих до них документів іншим учасникам справи.

30.07.2024 на адресу суду від Вараської окружної прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому прокуратура просить апеляційну скаргу залишити без задоволення.

В судовому засіданні представник скаржника підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в останній.

В судовому засіданні прокурор заперечила доводи апеляційної скарги.

В судове засідання інші учасники справи не з`явилися. Про місце, час і дату судового засідання повідомлялися належним чином, причини неявки не повідомили.

Враховуючи положення ч. 12 ст. 270 ГПК України, відповідно до яких неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, судова колегія вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутністю інших учасників справи.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийняття оскаржуваного рішення суду, зазначає наступне.

Судом встановлено, що що Комунальним некомерційним підприємством "Зарічненська центральна районна лікарня»" Зарічненської районної ради проведено відкриті торги UA-2020-11-06-014288-с за предметом: «Електрична енергія» та очікуваною вартістю 900 000 гривень.

За результатами проведення переговорів переможцем визначено TOB «РОЕК», з яким в подальшому укладено Договір на постачання електричної енергії №6011-ВЦ/532 від 14.12.2020 (далі - Договір).

За Договором Постачальник продає електричну енергію Споживачу (за кодом ДК 021:2015 - 09310000-5 Електрична енергія) для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії (п. 2.1 Договору).

Згідно з п. 2.5 Договору - кількість товару за цим Договором: 300 000 кВт*год.

Згідно з п. 3.1. Договору, початком постачання електричної енергії Споживачу є дата, зазначена в заяві-приєднанні, яка є додатком 1 до цього Договору. Відповідно до Додатку 1 датою початку постачання електричної енергії є 01.01.2021.

Пунктом 5.1. Договору визначено, що ціна Договору становить 558 000 грн. з ПДВ, ціна за одиницю (кВт*год.) - 1,55 грн. (без ПДВ), 1,86 грн. (з ПДВ).

Відповідно до п. 5.2 Договору споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього Договору.

Окрім цього, відповідно до пункту 5.4.2 Договору умови цього договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Зміна ціни за одиницю електричної енергії може відбуватися відповідно до умов ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» за умови, що зазначені зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі. Істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім зокрема випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Під поняттям «коливання ціни на ринку» Сторони розуміють порівняння ціни з дати завершення аукціону торгів до дати підписання Договору та часу Ініціювання порядку перегляду змін до Договору в частині встановлення вартості за одиницю товару. При цьому,

Сторони домовились, що такі порівняння цін в різні періоди підтверджуються довідками торгово-промислової палати, які видані в місяць настання відповідної події (юридичного факту). Разом з цим, фактом «коливання ціни на ринку» є розбіжність в абсолютних даних за цінами, що зафіксовані у відповідних довідках торгово- промислової палати, а також даних за результатами аукціону торгів, першої редакції Договору та Ініціативи встановити нову ціну за листом однієї із Сторін. Поряд з цим, абсолютні цінові показники за експертними висновками необхідно розуміти Сторонам як орієнтир (індикатор) для укладання правочинів але право узгодження нової ціни залишається за Сторонами. Разом з цим, Сторони домовились, що датою, коли Сторони дізнались про зміну ціни на ринку, є дата формування ініціативного листа про перегляд відповідної Договірної ціни та її направлення Стороні, а не дата укладання додаткової угоди, чи публікації її в системі закупівель Prosrro. Сторони взяли на себе обов`язок повідомляти одна одну про зміну ціни на товар, а також його складових на ринку як в сторону збільшення, так і в сторону зменшення, а також не відмовлятись від перегляду такої ціни на товар та його складові у випадку документального підтвердження зміни обставин.

Пунктом 15.1. Договору визначено, що договір набирає чинності з дати його підписання сторонами, скріплення печатками та діє до 31.12.2021 включно, але в будь-якому випадку до моменту повного виконання сторонами своїх зобов`язань за Договором.

Невід`ємною частиною до договору є:

- заява-приєднання до Договору про постачання електричної енергії споживачу (додаток № 1);

- комерційна пропозиція № "По факту - ТЕНДЕР" (додаток № 2).

Із заяви-приєднання до договору про постачання електричної енергії споживачу вбачається, що початок постачання - з 01.01.2021.

Згідно з Додатком № 2 до Договору, ціна за спожиту електричну енергію за 1 кВт/год, становить 1,55 грн./кВт*год. без ПДВ, що не включає в себе тариф на послуги з передачі електричної енергії.

У додатку № 3 до Договору сторони визначили договірні величини споживання електричної енергії (обсяги постачання електроенергії на 2021 рік), всього 300 тис кВт.*год та зокрема: січень 2021 - 30, 0 тис кВт.*год; лютий 2021 - 30, 0 тис кВт.*год; березень 2021 - 30, 0 тис кВт.*год; квітень 2021 - 21, 0 тис кВт.*год; травень 2021 20, 0 тис кВт.*год; червень 2021 - 20, 0 тис кВт.*год; липень 2021 - 20, 0 тис кВт.*год; серпень 2021 - 27, 0 тис кВт.*год; вересень 2021 - 20, 0 тис кВт.*год; жовтень 2021 - 22, 0 тис кВт.*год; листопад 2021 - 30, 0 тис кВт.*год; грудень 2021 - 30, 0тис кВт.*год.

Із п. 2 Додатку № 3 вбачається, що сума цього договору становить 558 000 грн 00 коп. з ПДВ.

Відтак на момент укладення та підписання Договору № 6011-ВЦ від 14.12.2020 на постачання електричної енергії сторонами були узгоджені та визначені всі істотні умови угоди, а саме предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Судом встановлено, що між постачальником та споживачем укладено ряд додаткових угод, зокрема:

-додатковою угодою № 2 від 11.02.2021, керуючись пп. 7 п. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII, а саме - через зміну тарифу на передачу електричної енергії НЕК "Укренерго" (Постанова НКРЕКП від 09..12.2020 № 2353), що є регульованою ціною (тарифом) застосовується в договорі про закупівлю, і не залежить від волевиявлення постачальника, сторони домовились внести зміни до Договору, в частині узгодженої зміни ціни в бік збільшення пропорційно зміненій ціни частини складаної, зокрема: ціна за одиницю товару становить 1, 6037 грн/кВт*год без ПДВ та починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з січня 2021. Загальна сума договору становить 558 000 грн 00 коп. Усі інші умови залишаються незмінними та сторони підтверджують по цьому свої зобов`язання.

-додатковою угодою № 3 від 11.02.2021 (щодо збільшення ціни за (одиницю товару) кВт*год спожиту електричну енергію до 1,76391 грн/кВт*год без ПДВ з січня 2021 року); Сторони домовилися, що з огляду на збільшення ціни за одиницю товару, орієнтовна кількість закупівлі (об`єми закупівлі) електричної енергії коригується даною додатковою угодою, враховуючи збільшену ціну на електричну енергію і наводиться новій редакції Додатку 3 до Договору (додаток № 1 до даної додаткової угоди). При цьому загальна вартість закупівлі залишається незмінною.

У додатку № 1 до додаткової угоди № 3 від 11.02.2021 договору сторони визначили договірні величини споживання електричної енергії (обсяги постачання електроенергії на 2021 рік), всього 264, 4 тис кВт.*год та зокрема: січень 2021 - 18, 7 тис кВт.*год; лютий 2021 - 26, 0 тис кВт.*год; березень 2021 - 26, 0 тис кВт.*год; квітень 2021 - 24, 0 тис кВт.*год; травень 2021 19,9 тис кВт.*год; червень 2021 - 17, 09 тис кВт.*год; липень 2021 - 17, 09 тис кВт.*год; серпень 2021 - 17, 09 тис кВт.*год; вересень 2021 - 19, 04 тис кВт.*год; жовтень 2021 - 26, 3 тис кВт.*год; листопад 2021 - 27, 0тис кВт.*год; грудень 2021 - 27, 0 тис кВт.*год.

-додатковою угодою № 4 від 19.04.2021 (щодо збільшення ціни за (одиницю товару) кВт*год спожиту електричну енергію до 1,91076 грн/кВт*год без ПДВ з лютого 2021 року); Сторони домовилися, що з огляду на збільшення ціни за одиницю товару, орієнтовна кількість закупівлі (об`єми закупівлі) електричної енергії коригується даною додатковою угодою, враховуючи збільшену ціну на електричну енергію і наводиться новій редакції Додатку 3 до Договору (додаток № 1 до даної додаткової угоди). При цьому загальна вартість закупівлі залишається незмінною.

У додатку № 1 до додаткової угоди № 4 від 19.04.2021 договору сторони визначили договірні величини споживання електричної енергії (обсяги постачання електроенергії на 2021 рік), всього 264, 4 тис кВт.*год та зокрема: січень 2021 - 18, 7 тис кВт.*год; лютий 2021 - 26, 0 тис кВт.*год; березень 2021 - 26, 0 тис кВт.*год; квітень 2021 - 24, 0 тис кВт.*год; травень 2021 19,9 тис кВт.*год; червень 2021 - 17, 09 тис кВт.*год; липень 2021 - 17, 09 тис кВт.*год; серпень 2021 - 17, 09 тис кВт.*год; вересень 2021 - 19, 04 тис кВт.*год; жовтень 2021 - 26, 3 тис кВт.*год; листопад 2021 - 27, 0тис кВт.*год; грудень 2021 - 27, 0 тис кВт.*год.

-додатковою угодою № 5 від 19.08.2021 (щодо збільшення ціни за (одиницю товару) кВт*год спожиту електричну енергію до 2,07228 грн/кВт*год без ПДВ з 01 серпня 2021 року); Сторони домовилися, що з огляду на збільшення ціни за одиницю товару, орієнтовна кількість закупівлі (об`єми закупівлі) електричної енергії коригується даною додатковою угодою, враховуючи збільшену ціну на електричну енергію і наводиться новій редакції Додатку 3 до Договору (додаток № 1 до даної додаткової угоди). При цьому загальна вартість закупівлі залишається незмінною.

У додатку № 1 до додаткової угоди № 5 від 19.08.2021 договору сторони визначили договірні величини споживання електричної енергії (обсяги постачання електроенергії на 2021 рік), а саме: серпень 2021 - 17, 09 тис кВт.*год; вересень 2021 - 19, 04 тис кВт.*год; жовтень 2021 - 26, 3 тис кВт.*год; листопад 2021 - 27, 0 тис кВт.*год; грудень 2021 - 27, 0 тис кВт.*год.

-додатковою угодою № 6 від 30.08.2021 року (щодо збільшення ціни за (одиницю товару) кВт*год спожиту електричну енергію до 2,24994 грн/кВт*год без ПДВ з 01 серпня 2021 року); Сторони домовилися, що з огляду на збільшення ціни за одиницю товару, орієнтовна кількість закупівлі (об`єми закупівлі) електричної енергії коригується даною додатковою угодою, враховуючи збільшену ціну на електричну енергію і наводиться новій редакції Додатку 3 до Договору (додаток № 1 до даної додаткової угоди). При цьому загальна вартість закупівлі залишається незмінною.

У додатку № 1 до додаткової угоди № 6 від 30.08.2021 договору сторони визначили договірні величини споживання електричної енергії (обсяги постачання електроенергії на 2021 рік), а саме: серпень 2021 - 17, 09 тис кВт.*год; вересень 2021 - 19, 04 тис кВт.*год; жовтень 2021 - 26, 3 тис кВт.*год; листопад 2021 - 27, 0 тис кВт.*год; грудень 2021 - 27, 0 тис кВт.*год.

-додатковою угодою № 7 від 30.08.2021 (щодо збільшення ціни за (одиницю товару) кВт*год спожиту електричну енергію до 2,44534 грн/кВт*год без ПДВ з 01 серпня 2021 року); Сторони домовилися, що з огляду на збільшення ціни за одиницю товару, орієнтовна кількість закупівлі (об`єми закупівлі) електричної енергії коригується даною додатковою угодою, враховуючи збільшену ціну на електричну енергію і наводиться новій редакції Додатку 3 до Договору (додаток № 1 до даної додаткової угоди). При цьому загальна вартість закупівлі залишається незмінною.

У додатку № 1 до додаткової угоди № 7 від 30.08.2021 договору сторони визначили договірні величини споживання електричної енергії (обсяги постачання електроенергії на 2021 рік), а саме: серпень 2021 - 17, 09 тис кВт.*год; вересень 2021 - 19, 04 тис кВт.*год; жовтень 2021 - 26, 3 тис кВт.*год; листопад 2021 - 27, 0 тис кВт.*год; грудень 2021 - 27, 0 тис кВт.*год.

-додатковою угодою № 8 від 21.09.2021 (щодо збільшення ціни за (одиницю товару) кВт*год спожиту електричну енергію до 2,63876 грн/кВт*год без ПДВ з 01 вересня 2021 року); Сторони домовилися, що з огляду на збільшення ціни за одиницю товару, орієнтовна кількість закупівлі (об`єми закупівлі) електричної енергії коригується даною додатковою угодою, враховуючи збільшену ціну на електричну енергію і наводиться новій редакції Додатку 3 до Договору (додаток № 1 до даної додаткової угоди). При цьому загальна вартість закупівлі залишається незмінною.

-додатковою угодою № 9 від 21.09.2021 (щодо збільшення ціни за (одиницю товару) кВт*год спожиту електричну енергію до 2,81579 грн/кВт*год без ПДВ з 14 вересня 2021 року); Сторони домовилися, що з огляду на збільшення ціни за одиницю товару, орієнтовна кількість закупівлі (об`єми закупівлі) електричної енергії коригується даною додатковою угодою, враховуючи збільшену ціну на електричну енергію і наводиться новій редакції Додатку 3 до Договору (додаток № 1 до даної додаткової угоди). При цьому загальна вартість закупівлі залишається незмінною.

У додатку № 1 до додаткової угоди № 9 від 21.09.2021 договору сторони визначили договірні величини споживання електричної енергії (обсяги постачання електроенергії на 2021 рік), а саме: вересень 2021 - 19, 04 тис кВт.*год; жовтень 2021 - 26, 3 тис кВт.*год; листопад 2021 - 27, 0 тис кВт.*год; грудень 2021 - 27, 0 тис кВт.*год.

-додатковою угодою № 10 від 29.09.2021 (щодо збільшення ціни за (одиницю товару) кВт*год спожиту електричну енергію до 3,03998 грн/кВт*год без ПДВ з 15 вересня 2021 року); Сторони домовилися, що з огляду на збільшення ціни за одиницю товару, орієнтовна кількість закупівлі (об`єми закупівлі) електричної енергії коригується даною додатковою угодою, враховуючи збільшену ціну на електричну енергію і наводиться новій редакції Додатку 3 до Договору (додаток № 1 до даної додаткової угоди). При цьому загальна вартість закупівлі залишається незмінною.

У додатку № 1 до додаткової угоди № 10 від 29.09.2021 договору сторони визначили договірні величини споживання електричної енергії (обсяги постачання електроенергії на 2021 рік), а саме: вересень 2021 - 19, 04 тис кВт.*год; жовтень 2021 - 26, 3 тис кВт.*год; листопад 2021 - 27, 0 тис кВт.*год; грудень 2021 - 27, 0 тис кВт.*год.

-додатковою угодою № 11 від 25.10.2021 року (щодо збільшення ціни за (одиницю товару) кВт*год спожиту електричну енергію до 3,31431 грн/кВт*год без ПДВ з 01.10.2021);

-додатковою угодою № 12 від 25.10.2021 року (щодо збільшення ціни за (одиницю товару) кВт*год спожиту електричну енергію до 3,61605 грн/кВт*год без ПДВ з 14.10. 2021).

Відтак вбачається, що кожна із додаткових угод № 2-12 містить умови, за якими сторони узгоджують збільшення ціни (вартості) електричної енергії, як товару, до попереднього періоду.

Із матеріалів справи та доказів, наданих прокуратурою вбачається, що за Договором від 14.12.2020 електрична енергія Комунальному некомерційному підприємству «Зарічненська багатопрофільна лікарня» Зарічненської селищної ради фактично постачалась до 30.09.2021. У позовній заяві прокурор вказує, що укладення додаткових угод №11 від 25.10.2021 та №12 від 25.10.2021 не призвело до переплати комунальним підприємством грошових коштів, оскільки ціни встановлені ними розпочинають застосовуватись лише з 01.10.2021 та 14.10.2021 відповідно, тобто з періоду коли електрична енергія за вказаним договором вже не постачалась. У зв`язку із чим прокуратура просить суд визнати недійсними з огляду на положення ст.ст. 203, 215 ЦК України лише додаткові угоди №2 від 11.02.2021, №3 від 11.02.2021, №4 від 19.04.2021, №5 від 19.08.2021, №6 від 30.08.2021, №7 від 30.08.3021, №8 від 21.09.2021, №9 від 21.09.2021, №10 від 29.09.2021, які, на переконання прокуратури, укладені з порушенням вимог ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне.

Щодо представництва прокуратурою інтересів держави колегія суддів відзначає наступне.

Відповідно до частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Відповідно до частин третьої та четвертої статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Виходячи з системного аналізу наведених правових норм, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. При цьому, в кожному конкретному випадку прокурор при зверненні до суду з позовом повинен довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.

В контексті зазначеного слід також враховувати, окрім іншого, й рішення Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08 квітня 1999 року №3-рп/99.

Так, Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави", визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорони землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Із врахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (ч. 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).

Колегія суддів також враховує, що у постанові Верховного Суду від 08 лютого 2019 року у справі №915/20/18 суд касаційної інстанції зазначив, що інтереси держави полягають не тільки у захисті прав державних органів влади чи тих, які відносяться до їх компетенції, а також й у захисті прав та свобод місцевого самоврядування, яке не має загальнодержавного характеру, але спрямоване на виконання функцій держави на конкретній території та реалізуються у визначеному законом порядку та способі, який відноситься до їх відання. Органи місцевого самоврядування є рівними за статусом носіями державної влади, як і державні органи.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13 лютого 2019 року у справі №914/225/18.

У постанові від 15 жовтня 2019 року у справі №903/129/18 Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що сам факт не звернення до суду ради з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси територіальної громади, свідчить про те, що зазначений орган місцевого самоврядування неналежно виконує свої повноваження, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів значної кількості громадян - членів територіальної громади та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) оспорюваних додаткових угод, на підставі яких ці кошти витрачено, такому суспільному інтересу не відповідає.

Виконання зобов`язань за додатковою угодою, укладеною з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в статті 3 даного Закону.

Згідно з висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постанові від 26 травня 2020 року у справі №912/2385/18 для підтвердження судом підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді у випадку, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган, достатнім є дотримання прокурором порядку повідомлення, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", та відсутність самостійного звернення компетентного органу до суду з позовом в інтересах держави протягом розумного строку після отримання такого повідомлення.

У даному випадку, укладення додаткових угод до договору всупереч вимогам чинного законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання вимог законодавства у цій сфері становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора (правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 21 березня 2019 року у справі №912/989/18).

Згідно з пунктом 11 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" до замовників, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону, належать органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад.

Згідно з частиною 1 статті 6 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" первинним суб`єктом місцевого самоврядування, основним носієм його функцій і повноважень є територіальна громада села, селища, міста.

Відповідно до частини 1 статті 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Згідно з частиною 3 статті 16 цього Закону матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад.

Згідно з нормами частини 5 статті 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктами права комунальної власності.

Частиною 4 статті 71 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що органи та посадові особи місцевого самоврядування мають право звертатися до суду щодо визнання незаконними актів місцевих органів виконавчої влади, інших органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, які обмежують права територіальних громад, повноваження органів та посадових осіб місцевого самоврядування.

Статтею 29 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать: управління в межах, визначених радою, майном, що належить до комунальної власності відповідних територіальних громад; встановлення порядку та здійснення контролю за використанням прибутків підприємств, установ та організацій комунальної власності відповідних територіальних громад.

Доходи місцевих бюджетів, інші кошти, які перебувають у власності територіальних громад, є складовою частиною матеріальної і фінансової основи місцевого самоврядування (стаття 142 Конституції України, стаття 16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні"), Територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності, зокрема на доходи місцевих бюджетів, інші кошти (стаття 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні"),

Тобто, органи місцевого самоврядування мають широкі права для здійснення економічного і соціального розвитку на своїй території. У статті 143 Конституції України зазначено, що місцеві органи самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; встановлюють місцеві податки та збори відповідно до закону; утворюють, реорганізовують та ліквідують комунальні підприємства, організації, установи.

В постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 вересня 2020 року у справі №469/1044/17 (пункт 38) зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, зокрема, і тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем.

Суд зазначає, що завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності.

Права місцевого самоврядування захищаються в судовому порядку відповідно до статті 145 Конституції України.

КНП «Зарічненська багатопрофільна лікарня» Зарічненської селищної ради створене на базі майна Зарічненської селищної територіальної громади.

Згідно до форми річного плану закупівель на 2021 рік джерелом фінансування закупівлі є кошти місцевого бюджету а також власний бюджет (кошти від господарської діяльності підприємства).

Комунальне некомерційне підприємство «Зарічненська багатопрофільна лікарня» Зарічненської селищної ради Вараського району Рівненської області (надалі - Підприємство) є лікарняним багатопрофільним закладом охорони здоров`я - комунальним унітарним некомерційним підприємством, що надає послуги вторинної/спеціалізованої медичної допомоги, в тому числі паліативної допомоги, медичної реабілітації та первинної медико-санітарної допомоги будь-яким особам в порядку та на умовах, встановлених законодавством України та цим Статутом (п. 1.1 Статуту КНП «Зарічненська багатопрофільна лікарня» Зарічненської селищної ради).

Відповідно до пунктів 1.2-1.4 Статуту Комунальне некомерційне підприємство «Зарічненська багатопрофільна лікарня» Зарічненської селищної ради Вараського району Рівненської області є правонаступником усього майна, всіх прав та обов`язків комунального некомерційного підприємства «Зарічненська центральна районна лікарня» Зарічненської районної ради Рівненської області створеного за рішенням Зарічненської районної ради від 12 вересня 2018 року №363 відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Підприємство створене на базі майна Зарічненської селищної територіальної громади. Засновником, Власником та органом управління майном Підприємства є Зарічненська селищна територіальна громада в особі Зарічненської селищної ради (надалі Засновник).

Підприємство є підпорядкованим, підзвітним та підконтрольним Засновнику.

Відповідно до п. 5.1 Статуту, майно Підприємства є комунальною власністю і закріплюється за ним на праві оперативного управління. Майно Підприємства становлять необоротні та оборотні активи. Основні засоби та грошові кошти, а також інші цінності, передані йому Засновником, вартість яких відображається у самостійному балансі Підприємства.

Джерелами формування майна та коштів Підприємства зокрема є кошти місцевого бюджету (бюджетні кошти).

Окрім цього, п. 7.1 Статуту встановлено, що Управління Підприємством здійснює Зарічненська селищна рада.

Таким чином, Зарічненська селищна рада, як засновник здійснює контроль за ефективністю використання майна, що є власністю територіальної громади і закріплене за підприємством на праві господарського відання.

Відповідно до висновків викладених у постанові КАС ВС від 14.03.2018 справа №815/1216/16 комунальні підприємства створені органом місцевого самоврядування на основі комунального майна та здійснюють свою діяльність від імені територіальної громади, а тому всі прибутки, які отримано комунальними підприємствами від своєї діяльності є також власністю територіальної громади, тобто є бюджетними коштами (комунальним майном).

Крім того, Зарічненська селищна рада є головним розпорядником бюджетних коштів, до власних повноважень якого відноситься фінансування видатків з місцевого бюджету, а також контроль за ефективністю їх здійснення, а відтак прокуратурою правильно визначено позивача у цій справі (подібні висновки викладені у постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19).

У зв`язку з цим відхиляються необґрунтовані доводи апелянта про те, що прокурор звернувся в інтересах особи, яка не має статусу позивача у спорах щодо оскарження процедури закупівлі, проведених відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі".

Безпідставні є твердження апелянта про те, що суд першої інстанції щодо представництва прокурора в суді не застосував Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", оскільки саме Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель, з огляду на наступне.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 березня 2018 року у справі №826/9672/17, постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 09 вересня 2021 року у справі № 925/1276/19 та від 24 травня 2022 року у справі №922/2629/21 суди надали правові висновки стосовно можливості Держаудитслужби представляти інтереси держави у спірних правовідносинах. Зокрема, вони вказали, що Держаудитслужба згідно з положеннями Закону України "Про державні закупівлі" може бути позивачем у справі і питання належності/неналежності цього органу залежить від обставин кожної конкретної справи.

Водночас, у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18 червня 2021 року у справі №927/491/19 викладено висновок, що закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них.

Аналогічний висновок міститься в постановах Верховною Суду від 25 лютого 2021 року у справі №912/9/20, від 19 серпня 2020 року у справі №923/449/18.

Колегія суддів відмічає, що доводи відповідача стосовно того, що саме Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель були предметом розгляду в постанові Верховного Суду від 05 березня 2024 року у справі №918/323/23.

Так, у наведеній справі №918/323/23, правовідносини у якій є подібними до правовідносин цієї справи, яка розглядається, Керівник Сарненської окружної прокуратури, виступаючи в інтересах держави в особі Березівської сільської ради Сарненського району Рівненської області звернувся до Господарського суду Рівненської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія", в якому просив суд визнати недійсними додаткові угоди до договору на постачання електричної енергії № 13118-ВЦ від 31 серпня 2022 року, які укладені між Березівською сільською радою Сарненського району Рівненської області і Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія", а також стягнути кошти у розмірі 12 067,34 грн.

Верховний Суд у наведеній постанові від 05 березня 2024 року у справі №918/323/23, розглядаючи доводи Товариства стосовно того, що уповноваженим органом у спірних правовідносинах є саме Держаудитслужба, виходив, зокрема із того, що прокурор мав повноваження для подання позовної заяви у даній справі в інтересах держави в особі Березівської сільської ради, як органу, що здійснює, зокрема, розподілення та контроль за використанням бюджетних коштів громади, а також врахував правовий висновок об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладений у постанові від 18 червня 2021 року у справі №927/491/19, відповідно до якого, закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду; належним буде звернення в особі хоча б одного з них. З урахуванням викладеного, Верховний Суд відхилив доводи Товариства про те, що прокурор помилково визначив раду уповноваженим органом у спірних правовідносинах.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07 березня 2024 року у справі №918/308/23, від 14 травня 2024 року у справі №918/571/23.

Таким чином, твердження відповідача про порушення прокурором повноважень при зверненні до суду із позовом про визнання недійсними додаткових угод та стягнення грошових коштів не відповідають чинному законодавству та судовій практиці.

Вараською окружною прокуратурою, у відповідності до вимог ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», скеровано на адресу Зарічненської селищної ради відповідний лист №52-2003вих-23 від 21.12.2023, яким повідомлено про наявність порушень при підписанні додаткових угод до Договору постачання електричної енергії.

Відповідно до відповіді селищної ради від 22.01.2024 №119, остання повідомляє, що селищною радою претензійно-позовна робота з порушеного питання не здійснювалась, зокрема в зв`язку з чим звертається з проханням відреагувати на стверджувані порушення прав держави шляхом подання позову до суду.

Такі обставини, відповідно до статті 53 Господарського процесуального кодексу України, статті 23 Закону України "Про прокуратуру", є підставою для захисту інтересів держави в особі Зарічненської селищної ради шляхом звернення до суду з даним позовом.

Враховуючи вищенаведене нормативно-правове регулювання, а також встановлені судом першої інстанції обставини справи у цій частині, колегія суддів погоджується з висновком суду попередньої інстанції про доведеність прокурором наявності підстав для представництва в суді інтересів держави.

При цьому підставою реалізації прокуратурою представницьких функцій у даному випадку стала усвідомлена пасивна поведінка органу, уповноваженого здійснювати захист інтересів держави у спірних правовідносинах, тобто нездійснення ним захисту інтересів держави.

Вказаний висновок судів не суперечить правовій позиції, викладеній у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 травня 2020 року у справі №912/2385/18, тому доводи скаржника у цій частині є необґрунтованими.

Щодо визнання недійсними додаткових угод та стягнення грошових коштів колегія суддів зазначає наступне.

Спірні правовідносини є за своїм змістом майновими, договірними та стосуються поставки товару. Спірний характер правовідносин базується на тому, що прокурор вважає порушеними інтереси держави з огляду на недотримання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" при укладенні додаткових договорів, якими внесено зміни до вартості товару що закуповувався.

Як унормовано положеннями статті 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) та статті 174 Господарського кодексу України (далі - ГК України) договір є підставою для виникнення цивільних прав і обов`язків (господарських зобов`язань).

Зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку (частина 1 статті 509 Цивільного кодексу України).

Частиною 1, 2 статті 193 Господарського кодексу України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Статтею 536 ЦК України унормовано, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Частинами 1, 3 статті 202 ГК України передбачено, що господарське зобов`язання припиняється, зокрема, виконанням, проведеним належним чином. До відносин щодо припинення господарських зобов`язань застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно з нормами частини 1 статті 598 ЦК України, зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

Статтею 629 ЦК України визначено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Частинами 1, 3, 5 статті 626 ЦК України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору. Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом, або не випливає із суті договору.

Згідно зі статтею 628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно із частиною першою статті 628, статтею 629 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 632 ЦК України, ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

За частиною другою статті 189 ГК України ціна є істотною умовою господарського договору.

Згідно з частиною першою статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини першої статті 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Згідно із частинами третьою, четвертою статті 653 ЦК України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно із частинами першою, другою статті 334 ЦК України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв`язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов`язання доставки.

Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Із системного тлумачення наведених норм ЦК України, ГК України та Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

В іншому випадку не досягається мета Закону України "Про публічні закупівлі", яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку (правова позиція Великої Палати Верховного Суду у постанові від 24 січня 2024 року по справі №922/2321/22).

Наведене підтверджується також тлумаченням норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". У цьому Законі в редакції до 19 квітня 2020 року норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 була викладена в статті 36 та мала такий зміст: "Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі".

Отже, вказана норма Закону України "Про публічні закупівлі" редакції до 19 квітня 2020 року не дозволяла зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо строків зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку.

Зазначена норма була змінена Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" №114-IX від 18 вересня 2019 року (далі - Закон № 114-ІХ), яким Закон України "Про публічні закупівлі" було викладено в новій редакції. У новій редакції зазначена норма була викладена в пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та доповнена умовою, що така зміна ціни в бік збільшення не може відбуватись частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.

Отже, в новій редакції норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів.

Як також видно з пояснювальної записки до проекту Закону №114-ІХ, метою його прийняття було удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель, а також забезпечення виконання міжнародних зобов`язань України у сфері публічних закупівель, у тому числі протидії "ціновому демпінгу" коли учасник процедури закупівлі пропонує значно занижену ціну товару, щоб перемогти, а потім через додаткові угоди суттєво збільшує ціну товару та відповідно зменшує обсяг закупівлі, чим нівелює результати публічної закупівлі.

За такої мети очевидно, що зміни, внесені законодавцем Законом №114-ІХ у вказану норму пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", не були спрямовані на те, щоб дозволити учасникам публічних закупівель використовувати "ціновий демпінг" з подальшим збільшенням ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю.

Відповідно до частини першої статті 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно із частиною першою статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частиною першою статті 203 цього Кодексу.

Частиною третьою статті 215 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно із частиною першою статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідно до частини першої статті 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 1212 Цивільного кодексу України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Судом встановлено, що при укладенні додаткової угоди № 2 від 11.02.2021 відповідач керувався зміною тарифу на передачу електричної енергії НЕК «Укренерго» та враховував, що зміна складової ціни не залежить від волевиявлення постачальника, та є регульованим тарифом встановленими НКРЕКП. Також у відзиві відповідач зауважував, що прийом пропозицій відбувався з 06.11.2020 15:58 год. до 23.11.2020 00:00 год., а аукціон відбувся 23.11.2020. В цей період діяв тариф на послуги з передачі електричної енергії 0,24023 грн. за кВт*год без ПДВ встановлений постановою НКРЕКП № 1329 від 11.07.2020, а із 01.01.2021 почав діяти тариф 293, 93 грн/МВт*год, тобто відповідач враховував, що тариф на час проведення тендеру на закупівлю електричної енергії був меншим на 72,53 грн/МВт*год.

Судом встановлено, що у Додатковій угоді № 2 сторони передбачили збільшення ціни Договору із 01.01.2021 на 3, 46 %, що цілком не відповідає положенню п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" з огляду на наступне.

Дійсно, станом на дату проведення тендеру про закупівлю електричної енергії на 2021 рік, відповідно до якого встановлено кінцевий термін подання пропозицій до 23.11.2020 - діяв тариф 240,23 грн/МВт*год. При цьому у Договорі закріплено тариф - 1,55 грн без ПДВ.

Водночас додаткова угода № 2 укладена у зв`язку зі зміною ціни на електроенергію в січні 2021 року та регульованого тарифу послуги з передачі електричної енергії ПрАТ «НЕК «Укренерго», який було затверджено постановою НКРЄКП від 09.12.2020 № 2353.

Так, за умовами вищевказаної постанови тариф на послуги з передачі електричної енергії для користувачів системи з 01.01.2021 становить 293,93 грн/МВт/ год.

Проте за умовами постанови НКРЕКП від 10.12.2019 № 2668 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ «НЕК «УКРЕНЕРГО» на 2020 рік» (зі змінами від 04.11.2020), яка передувала вищезазначеній постанові (та яка діяла із 01.12.2020 до 31.12.2020) тариф на послуги з передачі електричної енергії для користувачів системи становив 312,76 грн/МВт*год, тобто був вищим на момент укладення Договору (14.12.2020) ніж станом на 01.01.2021.

Відтак вартість затвердженого нового тарифу на послуги передачі взагалі: зменшилася в порівняні з минулорічним тарифом.

Виходячи із викладеного, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди.

Відповідач безпідставно не бере до уваги той факт, що у попередньому періоді (з 01.12.2020 до 31.12.2020) діяв більший тариф (312,76 грн/МВт*год.), аніж той що діяв із 01.01.2021 (293, 93 грн/МВт*год). Укладення додаткової угоди № 2 від 11.02.2021 щодо підвищення ціни за електричну енергію цілком не відповідає положенню п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно з яким істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися після його підписання у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Відповідач не обґрунтував, чому підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання Договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, не навів причини, через які виконання укладеного Договору стало для постачальника вочевидь невигідним.

Крім того, постачальник також мав довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції), однак цього не довів.

Враховуючи вказане, суд зазначає, що додаткова угода № 2 від 11.02.2021 суперечить ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Судом встановлено, що на підтвердження обставин коливання ціни електричної енергії на ринку в бік збільшення при укладенні додаткової угоди № 3 від 11.02.2021 відповідач керувався даними сайту ДП Оператора ринку "порівняння середньозважених цін на РДН та ВДР за 1 та 2 декади січня 2021. Відповідно до вказаної Інформації на ринку «на добу на перед» середньозважена ціна в ОЕС в другій декаді січня 2021 року в порівняні з першою декадою січня 2021 року зросла з 1 149,41 грн./МВт.год. до 1 546,47 грн./МВт.год., тобто на 34,54%. Окрім цього, відповідно до цієї ж Інформації на внутрішньодобовому ринку середньозважена ціна в ОЕС в другій декаді січня 2021 року в порівняні з першою декадою січня 2021 року зросла з 1 120,20 грн/МВт.год. до 1 550,33 грн/МВт.год. тобто на 38,4 %.

Водночас додаткова угода № 3 від 11.02.2021 поширює свою дію на правовідносини сторін із січня 2021, а відтак у даному випадку при встановленні коливання ціни на ринку у сторону збільшення слід враховувати період не дані січня 2021 (і тим більше не подекадний аналіз) у порівнянні з лютим 2021 року, а дані грудня 2020 у порівнянні з січнем 2021 (як за календарний місяць).

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2353 від 19.12.2020 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ «НЕК «УКРЕНЕРГО» на 2021 рік" установлено тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 293,93 грн/МВт*год (без урахування податку на додану вартість) та структуру тарифу на послуги з передачі електричної енергії згідно з додатком. Ця постанова набрала чинності з 01 січня 2021 року.

При цьому відповідач безпідставно не бере до уваги той факт, що у попередньому періоді (до січня 2021) діяв більший тариф (312,76 грн/МВт*год.), аніж той що діяв із 01.01.2021 (293, 93 грн/МВт*год). Укладення додаткової угоди № 3 від 11.02.2021 щодо підвищення ціни за електричну енергію з січня 2021 цілком не відповідає положенню п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а в сукупності з додатковою угодою № 2 від 11.02.2021, яка укладена в той же день, призвело до збільшення ціни за електричну енергію із 1, 55 грн без ПДВ до 1, 76391 грн без ПДВ (тобто на 13, 8 %), при тому що в порівняння з минулим періодом (грудень 2020) тариф зменшився, а не збільшився.

При цьому суд бере до уваги також те, що при укладенні додаткової угоди № 3 від 11.02.2021 відповідач безпідставно керувався даними сайту ДП Оператора ринку "порівняння середньозважених цін на РДН та ВДР за 1 та 2 декади січня 2021 з огляду на наступне.

В матеріалах справи відсутні довідки/інформації (або в інші документальні форми), видані Торгово-промисловою палатою України, або Регіональною торгово-промисловою палатою, або органами державної статистики, які підтверджували б зростання ціни із грудня 2020 року по лютий 2021 року.

Колегія суддів зазначає, що чинне законодавство не передбачає, які саме документи мають підтверджувати факт коливання цін. Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що частина п`ята статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним (подібна за змістом позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16 квітня 2019 року у справі №915/346/18, від 12 лютого 2020 року у справі №913/166/19, від 21 березня 2019 року у справі №912/898/18, від 25 червня 2019 року у справі №913/308/18, від 12 вересня 2019 року у справі №915/1868/18).

Чинним законодавством України не визначений виключний перелік органів, до компетенції яких належить надання підтверджувальних документів щодо коливання ціни товару на ринку, а також жодним нормативно-правовим актом не затверджений виключний перелік підтверджувальних документів щодо коливання ціни товару на ринку, в тому числі відсутні законодавчо визначені обов`язкові вимоги до назви, змісту, зазначення конкретного виробника товару, проміжку часу або конкретної дати, коли визначається коливання ціни, для таких документів.

Згідно з частинами 5, 6 статті 67 Закону України "Про ринок електричної енергії" в Україні функціонує єдиний ринок "на добу наперед" та внутрішньодобовий ринок. Ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" визначається для кожного розрахункового періоду Оператором ринку за принципом граничного ціноутворення на основі балансу сукупного попиту на електричну енергію та її сукупної пропозиції, а на внутрішньодобовому ринку - за принципом ціноутворення "по заявленій (пропонованій) ціні" відповідно до правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку (частина 5).

За результатами торгів відповідно до правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку оприлюднюються ціна і обсяги купівлі-продажу електричної енергії для кожного розрахункового періоду, та інші показники (частина 6).

Відповідно до роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (яке є уповноваженим органом, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель) №3304-04/33869-06 від 14 серпня 2019 року "Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії" оприлюднення результатів торгів на ринку "на добу наперед" та "внутрішньодобовому ринку" забезпечує ДП "Оператор ринку" на своєму вебсайті.

У документі, який видає компетентний орган, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціна на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто, наявність коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників такого коливання, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Особливості проведення торгів, оприлюднення результатів, розрахунків та вказаних ринків визначаються Правилами ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 березня 2018 року №308, відповідно до яких:

- розрахунковий період - мінімальний відрізок часу, щодо якого визначаються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії на РДН/ВДР (60 хвилин);

- торги на РДН - процес визначення обсягів та ціни на електричну енергію для розрахункових періодів доби постачання відповідно до цих Правил та одномоментний процес купівлі та продажу електричної енергії на РДН;

- торги на ВДР - процес визначення обсягів та цін на електричну енергію для розрахункових періодів доби постачання після завершення торгів на РДН та впродовж доби постачання відповідно до цих Правил та одномоментний процес купівлі та продажу електричної енергії на ВДР.

За результатами торгів відповідно до правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку оприлюднюються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії для кожного розрахункового періоду та інші показники.

Отже, на підтвердження коливання ціни на електричну енергію відповідач до своїх листів повинен був додати копії звітів про результати роботи РДН/ВДР та про діяльність ОР за відповідний календарний місяць.

Постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є не прогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції) (постанова Верховного суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду у справі №927/491/19 від 18 червня 2021 року).

Під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договорів і до внесення відповідних змін до нього.

Виходячи із викладеного, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди.

З наданого TOB «РОЕК» порівняльного аналізу роботи ринку «на добу на перед» та внутрішньодобовому ринку ДП «Оператор ринку» вбачається, що вказані відомості не відображають коливання цін, що відбувались з моменту укладення договору до моменту підписання додаткової угоди, оскільки не відображають ціни на електричну енергію станом на грудень 2020 року, тобто дату підписання договору.

Зокрема середньозважена ціна на електричну енергію на ринку «на добу на перед» в ОЕС в грудні 2020 року становила 1 459 грн/МВт.год., окрім того середньозважена ціна в грудні 2020 року на електричну енергію на внутрішньодобовому ринку становила 1 570,07 грн/МВт.год. Тобто середньозважені ціни на ринку «на добу на перед» та внутрішньодобовому ринку були значно вищими ніж в першій декаді січня 2021 року однак ці відомості для порівняння не брались. Більше того середньозважена ціна на електричну енергію на внутрішньодобовому ринку в грудні 2020 року є вищою ніж в другій декаді січня 2021 року, а саме, 1 570,07 грн/МВт.год. проти 1 550,33 грн/МВт.год. Також середньозважена ціна на електричну енергію на внутрішньодобовому ринку в грудні 2020 року є вищою ніж в січня 2021 року, а саме 1 570,07 грн/МВт.год. проти 1 485,74 грн/МВт.год., а також середньозважена ціна на електричну енергію на ринку «на добу на перед» в грудні 2020 року є вищою ніж в січня 2021 року, а саме 1 459,12 грн/МВт.год. проти 1 406,79 грн/МВт.год.

Відтак при укладенні Додаткової угоди № 3 від 11.02.2021 постачальником безпідставно застосовано розрахунковий період - декада, який не лише не відображає реального коливання ціни за договірний розрахунковий період (1 місяць), а й суперечить вимогам Закону України "Про ринок електричної енергії".

Окрім того, суд зазначає, що при укладенні додаткової угоди № 3 від 11.02.2021, яка поширює свою дію з січня 2021 постачальнику слід було обґрунтовувати пропозицію збільшення ціни на електричну енергію доказами, які підтверджують коливання цін у бік збільшення за період грудень 2021 року у порівнянні з цінами на електричну енергію в січні 2021 за розрахунковий період 1 місяць, а не подекадно.

З огляду на викладене у сукупності, - суд виснує, що додаткові угода № 2 та № 3 від 11.02.2021 суперечать закону.

Також судом встановлено, що 19.04.2021 між сторонами укладено додаткову угоду № 4, якою на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» визначили ціну за (одиницю товару) кВт*год спожитої електричної енергії в розмірі 1,91076 грн/кВт*год. без ПДВ, при цьому вказана ціна починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з лютого 2021 року.

На обґрунтування необхідності внесення змін до договору ТОВ «РОЕК» надано порівняльний аналіз роботи ринку «на добу наперед» та внутрішньо добового ринку ДП «Оператор ринку» станом на 10.02.2021. Відповідно до вказаної інформації середньозважена ціна на РДН за лютий 2021 року складає 1 644,15 грн/МВт.год., що на 12,42% вище, ніж за січень 2021 року. Середньозважена ціна на ВДР за лютий 2021 року складає 1 808,13 грн/МВт.год., що на 21,7 % вище, ніж за січень 2021 року.

Разом з тим, вказані відомості, як і у випадку укладення додаткової угоди № 3, не могли братись до уваги та бути підставою для внесення змін до Договору від 14.12.2021, щодо ціни електричної енергії, шляхом укладення додаткової угоди оскільки вони не відображають коливання цін, що відбувались з моменту укладення договору до моменту підписання додаткової угоди.

Так, відповідно до відомостей розміщених на сайті ДП «Оператор ринку» ціна за електричну енергії на «ринку доба на перед» в березні 2021 року, в порівнянні з лютим 2021 року, зменшилась на 19,3 %, так середньо зважена ціна електричної енергії на РДН за лютий 2021 року становила 1611,59 грн/МВт.год. (без ПДВ), за березень 2021 року становила 1316,42 грн/МВт.год. (без ПДВ). Окрім цього, на внутрішньо добовому ринку в березні 2021 року, в порівнянні з лютим 2021 року, ціна за електричну енергію зменшилась на 22,6 %, так середньо зважена ціна електричної енергії на ВДР за лютий 2021 року становила 1756,16 грн/МВт.год. (без ПДВ), за березень 2021 року становила 1359,04 грн/МВт.год. (без ПДВ).

Окрім цього, відповідно до вказаних відомостей, середньозважена ціна на електричну енергію на «ринку доба на перед» в березні 2021 року - 1 316,42 грн/МВт.год. та квітні 2021 року - 1 394,41 грн/МВт.год. була нижчою ніж середньозважена ціна на електричну енергію на «ринку доба на перед» в грудні 2020 року - 1 459,12 грн/МВт.год.

Також, відповідно до вказаних відомостей, середньозважена ціна на електричну енергію на внутрішньо добовому ринку в березні 2021 року - 1 359,04 грн/МВт.год. та квітні 2021 року - 1 407,09 грн/МВт.год. була нижчою ніж середньозважена ціна на електричну енергію на внутрішньодобовому ринку в грудні 2020 року - 1 570,07 грн/МВт.год.

Разом з тим, не дивлячись на значне коливання цін в бік зниження ТОВ «РОЕК» не ініціювало питання щодо зменшення цін на електричну енергію, - а навпаки 19.04.2021 уклало з відповідачем - 2 додаткову угоду №4, якою збільшила ціни за спожиту електричну енергію до 1,91076 грн/кВт*год.

Окрім викладеного, суд констатує, що угоди №3-10, які є предметом спору, укладено з порушенням ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», адже їхнє укладення призвело до перевищення допустимої межі збільшення ціни за одиницю товару (10%), що визначена Законом.

Так, укладення додаткової угоди №3 призвело до збільшення ціни за 1 кВт/год. на 13,8 % відносно ціни, що визначена в Договорі; додаткової угоди № 4 - на 23,27 %, додаткової угоди №5 - на 38,1%; додаткової угоди №6 - на 45,16 %, №7 - на 57,76 %, №8 - на 70,24 %, №9 - на 81,66 %, №10 - на 96,12 %, №11 - на 113,8 %, №12 - на 133,29 %.

Враховуючи наведене, перемога у закупівлі, джерелом фінансування якої є комунальні кошти та укладення договору про закупівлю електричної енергії з ціною за 1 кВт*год електричної енергії 1,55 грн. без ПДВ та її подальше підвищення шляхом укладення оспорюваних додаткових угод (без документально підтвердженого коливання ціни на ринку), що призвело до загального збільшення ціни на 133,29 % є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку відповідача.

Отже, додаткові угоди № 2-10 укладені зі порушенням вимог закону та самого договору, укладеного відповідачами-1 та -2. При цьому у відповідача-2 в силу Договору обов`язок здійснювати оплату виникав за розрахунковий період місяць, а не за кожен день чи декаду, як помилково вважав відповідач-1, що був ініціатором укладення Додаткових угод, деякі з яких у одному місяці, про що вказано вище.

Відповідачем-1 документально не підтверджено коливання ціни на електричну енергію упродовж 2021 року допустимими доказами, з урахуванням п. 5.7. Договору.

Відповідач не обґрунтував, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Натомість, при укладенні оспорюваних додаткових угод послідовно збільшувалась вартість електроенергії практично на максимально визначений у законі або більший за середній відсоток, за відсутності доказів, що його вартісні показники упродовж дії Договору зростали в такій прогресії, що виконання його умов стало вочевидь невигідним (збитковим) для відповідача-1.

Водночас, відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.

Із фактичних обставин справи встановлено відсутність доказів зміни вартості електричної енергії у зв`язку із коливанням цін на ринку; неправомірність перегляду ціни в бік збільшення на підставі даних, які передували укладення договору про закупівлю та проведенню переговорів щодо ціни; підвищення ціни шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод, що є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, що призвела до нівелювання результатів відкритих торгів.

Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Споживач, як сторона договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади. Відтак таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі" та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що за період дії Договору ціна на електричну енергію збільшувалась з ініціативи постачальника одинадцять разів загалом з 1,55 грн без ПДВ до 3,61605 грн, без ПДВ тобто на 133,29%, що свідчить про наявність підстав для визнання оспорюваних додаткових угод №2-10 недійсними та відповідно задоволення позовних вимог в цій частині.

Щодо доводів ТОВ "РОЕК" про те, що Законом України "Про публічні закупівлі" передбачена можливість неодноразового збільшення ціни за одиницю товару на 10%, колегія суддів зазначає наступне.

Доводи відповідача в цій частині фактично зводяться до того, що сторони правомірно вносили зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10 відсотків кожного разу, з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, при цьому, що такі зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі.

Колегія суддів не погоджується з такими доводами та зауважує, що обмеження (10%) застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни /в т.ч. і електроенергію/, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) (постанова Великої Палати Верховного Суду від 24 січня 2024 року у справі №922/2321/22, постанова Верховного Суду від 16 лютого 2023 року у справі №903/366/22).

Щодо заявлених прокуратурою позовних вимог про стягнення з відповідача 153 979 грн 55 коп. колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідно до ч. 1 ст. 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Судом встановлено, що ТОВ «РОЕК» на виконання Договору від 14.12.2020 поставлено 200 140 кВт*год електричної енергії на загальну суму 526 239 грн. 95 коп., а саме:

- згідно акту приймання-передавання за січень 2021 року №А-6960528898 18 672 кВт*год. на суму 39 522 грн 88 коп. з ПДВ, сплачені відповідно до платіжного доручення №12 від 12.02.2021;

-згідно акту приймання-передавання за лютий 2021 року №А-6073135094 - 39 325 кВт*год. на суму 83 238 грн. 91 коп. з ПДВ, сплачені відповідно до платіжного доручення №31 від 11.03.2021;

- згідно акту приймання-передавання за березень 2021 року №А-6074379162 - 29 597 кВт*год. на суму 74 793 грн 17 коп. з ПДВ, сплачені відповідно до платіжного доручення №58 від 19.04.2021;

- згідно акту приймання-передавання за квітень 2021 року №А-6121684507 - 35 916 кВт*год. на суму 82 352 грн. 22 коп. з ПДВ, сплачені відповідно до платіжного доручення №100 від 13.05.2021;

- згідно акту приймання-передавання за травень 2021 року №А-6170774258 - 25 576 кВт*год. на суму 58 643 грн. 53 коп. з ПДВ, сплачені відповідно до платіжного доручення №139 від 09.06.2021;

- згідно акту приймання-передавання за червень 2021 року №А-6123490978 - 21 612 кВт*год. на суму 49 554 грн. 43 коп. з ПДВ, сплачені відповідно до платіжного доручення №184 від 26.07.2021;

- згідно акту приймання-передавання за липень 2021 року №А-6077647672 - мінус 8 070 кВт*год. на суму мінус 18 503 грн 80 коп. з ПДВ;

- згідно рахунку фактури за спожиту електроенергію №6077647672 за липень 2021 року відповідно до платіжного доручення №196 від 12.08.2021 додатково сплачено 18 916 грн. 52 коп.;

- згідно акту приймання-передавання за серпень 2021 року №А-6124506681 - 19 078 кВт*год. на суму 55 982 грн 63 коп. з ПДВ, сплачені відповідно до платіжного доручення №211 від 13.09.2021;

- згідно акту приймання-передавання за вересень 2021 року №489002268/9/1 - 18 434 кВт*год. на суму 63 235 грн 66 коп. з ПДВ, сплачені відповідно до платіжного доручення №228 від 12.10.2021.

Враховуючи, що оспорювані додаткові угоди є недійсними та не породжують правових наслідків, правовідносини між відповідачами-1 та -2 щодо ціни електричної енергії, поставленої за Договором, мали регулюватись за ціною, визначено у п. 1 Додатку № 2 до Договору - "Комерційна пропозиція № "По факту - ТЕНДЕР" - розрахунок за поставлену енергію з січня 2021 по вересень 2021 повинен здійснюватися за ціною 1, 55 грн + ПДВ 20 %.

З огляду на викладене, здійснюючи розрахунок за поставлену електричну енергію за ціною, визначеною за умовами Договору, відповідач-2 був сплатити за поставлену електричну енергію в обсязі 200 140 кВт*год кошти у розмірі 372 260 грн 40 коп. з ПДВ (200 140 * 1,55+20%).

Отже, внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання спірних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата коштів у розмірі 153 979 грн. 55 коп. (526 239 грн. 95 коп. - 372 260 грн. 40 коп.).

З урахуванням того, що внаслідок виконання позивачем своїх зобов`язань фінансового характеру за оспорюваними угодами відповідачем було отримано грошові кошти на загальну суму 153 979 грн. 55 коп., які є такими, що були безпідставно одержані відповідачем (підстава їх набуття відпала), а тому відповідач-1 зобов`язаний їх повернути Зарічненській селищній громаді, що відповідає приписам ст. ст. 216, 1212 ЦК України.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 05.03.2024 у справі № 918/323/23.

Посилання ТОВ "РОЕК" на порушення місцевим судом норми процесуального права, а саме в частині розподілу судового збору є безпідставними, оскільки суд вправі покласти судові витрати пов`язані зі сплатою судового збору на певну сторону, внаслідок неправильних дій якої виник спір, однак це є дискреційними повноваження місцевого господарського суду та які застосовано не було. Колегія суддів вважає, що Господарський суд Рівненської області правомірно не скористався своїми дискреційними повноваженнями.

Згідно статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, враховуючи, що доводи і вимоги апеляційної скарги не підтверджують наявність обставин, які згідно зі статтею 277 Господарського процесуального кодексу України визначені в якості підстав для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "РОЕК" залишається без задоволення, а рішення Господарського суду Рівненської області від 23.05.2024 у справі №918/166/24 - без змін.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати, пов`язані з апеляційним переглядом даної справи, покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" на рішення Господарського суду Рівненської області від 23.05.2024 у справі №918/166/24 залишити без задоволення, рішення Господарського суду Рівненської області від 23.05.2024 у справі №918/166/24 без змін.

2. Справу №918/166/24 повернути до Господарського суду Рівненської області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст.ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "16" вересня 2024 р.

Головуючий суддя Павлюк І.Ю.

Суддя Розізнана І.В.

Суддя Грязнов В.В.