Рішення

від 13.09.2024 по справі 640/16962/21

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 вересня 2024 року справа №640/16962/21

Суддя Київського окружного адміністративного суду Марич Є.В., розглянувши порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Акціонерного товариства "Укргазвидобування" до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору - ТОВ "УА-СИСТЕМИ", про визнання протиправним та скасування висновку,

в с т а н о в и в:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось Акціонерне товариство «Укргазвидобування» (далі позивач, АТ «Укргазвидобування») з позовом до Державної аудиторської служби України (далі відповідач, Держаудитслужба) за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору - ТОВ "УА-СИСТЕМИ", про визнання протиправними та скасування висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-10-13-008159-с від 03 червня 2021 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі порушує права AT «Укргазвидобування», суперечить ст. 19 Конституції України, ст.ст. 8, 22, 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та не відповідає критерієм законності, визначеним у ч. 2 ст. 2 КАС України, у зв`язку із чим підлягає визнанню протиправним та скасуванню. Позивач вважає, що викладені у висновку помилкові, необґрунтовані твердження та протиправні зобов`язання порушують принципи добросовісної конкуренції, недискримінації, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, визначених ст.ст. 3, 5 Закону України «Про публічні закупівлі», порушують ст. 19 Конституції України, оскільки зобов`язують позивача вчиняти дії, що суперечать вимогам законодавства України та порушують права позивача.

Представником відповідача подано відзив на позовну заяву, де останній стверджує про правомірність прийнятого ним рішення та просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог. Зокрема, представник відповідача вказує на те, що строки здійснення моніторингу публічної закупівлі не порушено, оскаржуваний висновок підписаний підписом, що сформований на основі кваліфікованого сертифікату. Також представник відповідача наполягає, що АТ «Укргазвидобування» порушено вимоги частини 4 статті 41, пункту 2 частини 1 статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі».

Представником позивача подано відповідь на відзив відповідача, в якій заперечує проти доводів останнього, викладених у відзиві.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.01.2022, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 17.04.2023, адміністративний позов АТ «Укргазвидобування» задоволено, визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-10-13-008159-с від 03 червня 2021 року.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 14.03.2024 скасовано рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.01.2022 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17.04.2023, а справу направлено на новий розгляд до Київського окружного адміністративного суду.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 29.03.2024 справу прийнято до провадження та призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 14.06.2024 закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті.

Представник позивача позовні вимоги підтримав, просив суд позов задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечував з підстав, викладених у відзиві, просив суд відмовити у задоволенні позову.

Суд за згодою сторін перейшов до розгляду справи по суті в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами і доказами.

Розглянувши документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

13 жовтня 2020 року АТ «Укргазвидобування» проведено процедуру закупівель 20П-074_45220000-5 - Інженерні та будівельні роботи (Будівництво ДКС - Пасічна Автоматичне пожежогасіння. Роботи «під ключ»).

Згідно з протоколом Тендерного комітету №20П-074 від 02 лютого 2021 року Товариством з обмеженою відповідальністю «УА-Системи» (далі - ТОВ «УА-Системи») визнано переможцем цієї закупівлі з ціною тендерної пропозиції 9 700 000 грн з ПДВ.

18 лютого 2021 року між АТ «Укргазвидобування» та ТОВ «УА-Системи» укладено договір будівельного підряду №ЛГВ-148/08-21.

У подальшому, наказом Держаудитслужби від 11.05.2021 №127 відповідно до частини другої статті 8 Закону №922-VIII, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 наказано розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, зокрема, оголошення за №UA-2020-10-13-008159-с.

За наслідком здійснення моніторингу відповідачем 03.06.2021 затверджено висновок, предмет закупівлі: 20П-074_45220000-5 Інженерні та будівельні роботи (Будівництво ДКС - Пасічна Автоматичне пожежогасіння. Роботи «під ключ») (ДК 021:2015: ДК 021:2015:45220000-5 - Інженерні та будівельні роботи), очікуваною вартістю 9 992 517 грн.

У висновку зазначено про порушення позивачем вимог частини четвертої статті 41 та пункту 2 частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII, у зв`язку з чим на підставі статей 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України» від 26.01.1993 №2939-XII зобов`язано АТ «Укргазвидобування» здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформації та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з вказаним висновком, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон №2939-XII).

Згідно з частиною 1 статті 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до статті 2 Закону №2939-XII Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі». Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (ділі - Закон №922-VIII).

Відповідно до п.14 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульовано положеннями статті 8 Закону №922-VIII.

Частиною 1 зазначеної статті визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії (ч.2 статті 8).

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі (ч.3 статті 8).

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель (ч.4 статті 8).

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (ч.5 статті 8).

Частиною 6 цієї статті передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Аналіз вказаних норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до частини другої статті 8 Закону №922-VIII, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, на підставі наказу від 11.05.2021 № 127 Держаудитслужба здійснила моніторинг процедури закупівлі UA-2020-10-13-008159-с (назва предмета закупівлі: 20П-074_45220000-5 - Інженерні та будівельні роботи (Будівництво ДКС-Пасічна Автоматичне пожежогасіння. Роботи під «ключ»), ДК 021:2015: 45220000-5 Інженерні та будівельні роботи) в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку Держаудитслужба зазначила, що за результатами моніторингу встановлено, що умови договору про закупівлю відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі TOB «УА-Системи».

Так, вимогами додатку 2.1 Тендерної документації встановлено, що на підтвердження відповідності запропонованих робіт технічним вимогам Замовника до предмету закупівлі згідно Додатку №3 до Тендерної пропозиції, учасник надає гарантійний лист за підписом керівника, учасника або уповноваженої на це особи за формою наведеною в п. 5 Додатку 2.3 Тендерної документації.

На виконання зазначеної вимоги учасник TOB «УА-Системи» надав, зокрема, гарантійний лист від 12.11.2020 № 1854, в якому зазначив, що він гарантує відповідність своєї пропозиції технічним вимогам і якісним характеристикам та основним умовам, які будуть включені до договору про закупівлю, викладеним Замовником у додатку № 3 Тендерної документації.

За результатами моніторингу встановлено, що Замовник уклав з TOB «УА-Системи» договір 18.02.2021 №ЛГВ-148/08-21, умови якого, на думку відповідача, не відповідають умовам Тендерної пропозиції переможця. Згідно даних відомості обсягів робіт (додаток 3 Тендерної документації) Замовник визначив, що під час виконання робіт необхідна апаратура настінна (головна станція внутрішнього зв`язку (переговорний пристрій) TP-12RM+Переговорний пристрій TP-S) (далі - устаткування) у кількості 9 штук, проте у договорі про закупівлю (додатки 2 та 3 до договору) вказане устаткування складає у кількості 8 штук, що призвело до недотримання частини четвертої статті 41 Закону №922-VIII. У разі укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним відповідно до пункту 2 частини першої статті 43 Закону №922-VIII.

Згідно з частиною 1 статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 4 статті 41 Закону №922-VIII передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Договір про закупівлю є нікчемним у разі, зокрема: укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону (п. 2 ч.1 статті 43 Закону №922-VIII).

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, рядком 79 Розділу 2 «Локального кошторису 2-5-7 на Автоматизація пожежогасіння. Диспетчеризиція. Додатку 1 до Тендерної документації» передбачено необхідність настінної апаратури, яка складається з Головної станції внутрішнього зв`язку (переговорний пристрій) TP12RM та Переговорного пристрою TP-S і вказано загальну кількість одиниць - 9 шт.

У Додатку 3 до договору будівельного підряду № ЛГВ-148/08-21 від 18.02.2021, укладеного між позивачем та TOB «УА-Системи», міститься 2 рядки, які відповідають рядку 79 вище зазначеного Локального кошторису:

рядок 18 (Головна станція внутрішнього зв`язку TP-12RM - 1шт);

рядок 19 (Переговорний пристрій TP-S - 8 шт).

Таким чином, Додаток 3 до підписаного між AT «Укргазвидобування» та TOB «УА-Системи» договору будівельного підряду №ЛГВ-148/08-21 від 18.02.2021 відповідає Додатку 3 до Тендерної документації процедури закупівлі 20П-074_45220000-5 - Інженерні та будівельні роботи (Будівництво ДКС - Пасічна Автоматичне пожежогасіння. Роботи «під ключ»).

Крім того, позивач пояснив, що в додатку №2 Графік поставки устаткування та додатку №3 Специфікація вартості устаткування до договору будівельного підряду №ЛГВ-148/08-21 від 18.02.2021 вказується безпосередньо номенклатура устаткування, а не вартісні розцінки робіт, які вказані у відомості обсягів робіт. Тому, враховуючи те, що вартість устаткування: Головна станція внутрішнього зв`язку (переговорний пристрій) TP-12RM та Переговорний пристрій TP-S - різна, тому TOB «УА-системи» вказало відповідне устаткування різними позиціями.

Виходячи з викладеного, суд погоджується з доводами позивача про те, що умови договору про закупівлю не відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, що відповідає частині четвертої статті 41 Закону.

Отже, у діях позивача щодо проведення процедури закупівлі 20П-074_45220000-5, відсутні порушення як частини четвертої статті 41 Закону №922-VIII та пункту 2 частини першої статті 43 Закону №922-VIII, а твердження відповідача у висновку є необґрунтованими та не спростовуються наявними у справі доказами.

При цьому, слід зазначити, що законодавством України не визначено строку (кількості днів) для складання висновку за наслідками проведення моніторингу закупівлі, тоді як частиною четвертою статті 8 Закону №922-VIII передбачено лише максимальний строк здійснення моніторингу процедури закупівлі - 15 робочих днів, що обчислюється з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Враховуючи те, що моніторинг закупівлі UA-2020-10-13-008159-с розпочато 11.05.2021, а завершено 31.05.2021, тобто в межах визначеного ч. 4 ст. 8 Закону №922-VII строку, про що також зазначено у висновку, порушення строку здійснення моніторингу процедури публічної закупівлі, а також складання висновку відсутні.

Окрім того, позивач вказує, що спірний висновок складений із порушенням вимог частини 4 статті 8 Закону №922-VIII, а саме із порушенням строків здійснення моніторингу та підписаний неналежним цифровим підписом.

Суд зауважує, що форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення визначаються Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України №552 від 08.09.2020, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за №958/35241.

Пунктами 3-5 розділу І цього Порядку передбачено, що висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Позивач стверджує, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-10-13-008159-C підписаний відповідачем за допомогою удосконаленого електронного підпису, а не кваліфікованого електронного підпису, що підтверджується інформацією з сайту Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify).

Відповідно до Закону України від 05 жовтня 2017 року № 2155-VIII «Про електронні довірчі послуги» (далі - Закон №2155-VIII) кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа. Удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

Верховний Суд у постанові від 23 лютого 2024 року у справі № 200/14064/21 указав на те, що електронний підпис - це унікальний набір криптографічно зашифрованих електронних даних, які ідентифікують особу. Він може бути удосконаленим (УЕП) та кваліфікованим (КЕП). Відрізняються ці види підпису рівнем захисту. КЕП - більш захищений, оскільки базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа і зберігається на захищеному носії. УЕП - менш захищений, оскільки зберігається на незахищеному носії, водночас дає змогу здійснити ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей підпис.

Відповідно до абзацу 2 частини другої статті 17 Закону №2155-VIII (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, державні реєстратори, нотаріуси та інші суб`єкти, уповноважені державою на здійснення функцій державного реєстратора, для засвідчення чинності відкритого ключа використовують лише кваліфікований сертифікат відкритого ключа, а для реалізації повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону, застосовують виключно засоби кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання.

У листі-роз`ясненні Міністерства цифрової трансформації України від 16 лютого 2021 року №1/06-3-1587 наголошується на можливості до 31 грудня 2021 року використовувати удосконалені електронні підписи та печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, з дотриманням вимог, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 03 березня 2020 року №193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів».

Пунктом 3 Постанови №193, серед іншого, установлено, що удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток для реалізації органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності, державними реєстраторами, нотаріусами та іншими суб`єктами, уповноваженими державою на здійснення функцій державного реєстратора, повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону.

Згідно з частиною третьою статті 17 Закону №2155-VIII порядок використання електронних довірчих послуг в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, підприємствах, установах та організаціях державної форми власності встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пункту 1 Порядку використання електронних довірчих послуг в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, підприємствах, установах та організаціях державної форми власності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 вересня 2018 року № 749 (далі - Порядок № 749) (чинного на час виникнення спірних правовідносин), цей Порядок визначав вимоги щодо використання, у тому числі отримання, кваліфікованих електронних довірчих послуг в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, підприємствах, установах та організаціях державної форми власності (далі - державні установи) із використанням працівниками державних установ засобів кваліфікованого електронного підпису.

Кваліфікований сертифікат відкритого ключа підписувача - представника державної установи - кваліфікований сертифікат відкритого ключа, в якому додатково до ідентифікаційних даних фізичної особи, яка є працівником державної установи, зазначаються ідентифікаційні дані відповідної державної установи (найменування та ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України).

Згідно з пунктом 4 Порядку № 749 державні установи та їх працівники для засвідчення чинності відкритого ключа використовують лише кваліфіковані сертифікати відкритих ключів.

Як з`ясовано з матеріалів справи, за результатами перевірки в електронній системі закупівель електронних підписів, накладених під час оприлюднення оскаржуваного висновку, за посиланням «Перевірити» під висновком від 03.06.2021 відображається інформація про три підписи посадових осіб Держаудитслужби, оскільки склала та підписала висновок заступник начальника відділу моніторингу закупівель у бюджетній сфері Юлія Налісна, погодив/завізував - директор Департаменту фінансового контролю у сфері закупівель Сергій Чернега , а затвердив - заступник Голови Держаудитслужби Олександр Шкуропат.

Відповідно до роздрукованої форми електронного цифрового підпису, який наданий позивачем із сайту https://czo.gov.ua/verify, оскаржуваний висновок підписаний ОСОБА_1 , вказано код ЄДРПОУ 40165856, зазначено установу: Державна аудиторська служба України, результат перевірки підпису: підпис створено та перевірено успішно, цілісність даних підтверджено та зазначено дату та час накладення підпису: 10:41:08, 15 червня 2021 року; тип підпису: удосконалений.

Отже, суд погоджується із доводами позивача, що оскаржуваний висновок підписаний Держаудитслужби неналежним цифровим підписом.

Верховним Судом у постанові від 14.03.2024 по даній справі підтверджено, що оскаржуваний висновок підлягав оприлюдненню в електронній системі та на форму висновку мав бути накладений саме кваліфікований електронний підпис посадової особи органу, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі, тобто ОСОБА_2 . Проте, наявність під висновком удосконаленого електронного підпису особи, що його затвердила ( ОСОБА_1 ), не змінює та не впливає на суть самого рішення.

Надаючи оцінку доводам сторін щодо способу усунення порушень, суд виходить із того, що пунктом 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку відповідач зобов`язав замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом: розірвання договору з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексів України.

Відповідно до частини 8 статті 8 Закону № 922-VIII, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Суд зазначає, що такий захід реагування у вигляді покладення обов`язку припинити зобов`язання по договору, тобто фактично розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого можливе у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Враховуючи наведене, суд приходить до висновку, що вимога про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання договору з переможцем закупівлі, викладена у висновку з наведених причин, за встановлених обставин, є необґрунтованою.

Таким чином, враховуючи усі вищевикладені обставини та норми чинного законодавства, суд приходить до висновку, що за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі відповідач дійшов помилкового висновку про порушення позивачем законодавства про закупівлі.

Відповідно до частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних справах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно зі статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Згідно зі статтею 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведено правомірність та обґрунтованість прийнятого оскаржуваного висновку.

Натомість, позивачем надано достатньо доказів в підтвердження обставин, якими обґрунтовуються позовні вимоги.

Враховуючи наведене, системно проаналізувавши норми законодавства, оцінивши наявні докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, за результатами з`ясування обставини у справі та їх правової оцінки суд дійшов висновку про обґрунтованість позову та наявність підстав для його задоволення.

На підставі частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України на користь позивача підлягають стягненню здійсненні ним судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань відповідача у розмірі 2270,00 грн.

Керуючись ст.ст. 2, 9, 72-77, 90, 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

1. Адміністративний позов Акціонерного товариства «Укргазвидобування» (04053, м. Київ, вул. Кудрявська, буд. 26/28, код ЄДРПОУ 30019775) до Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. П. Сагайдачного, буд. 4, код ЄДРПОУ 40165856), за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору - ТОВ "УА-СИСТЕМИ" (61004, м. Харків, вул. Москалівська, 93, код ЄДРПОУ 41210946), про визнання протиправним та скасування висновку, - задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. П. Сагайдачного, буд. 4, код ЄДРПОУ 40165856) про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-10-13-008159-с від 03.06.2021р.

3. Стягнути на користь Акціонерного товариства «Укргазвидобування» (04053, м. Київ, вул. Кудрявська, буд. 26/28, код ЄДРПОУ 30019775) сплачений ним судовий збір у розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн. 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. П. Сагайдачного, буд. 4, код ЄДРПОУ 40165856).

4. Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Марич Є.В.