Рішення

від 13.09.2024 по справі 160/9926/24

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2024 рокуСправа №160/9926/24

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Конєвої С.О.

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом Комунального підприємства «Центральна закупівельна організація» Дніпровської міської ради до Північно-Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Луганській області про визнання протиправним та скасування Висновку по результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-12-27-001710-а від 03.04.2024р., -

УСТАНОВИВ:

16.04.2024р. через систему «Електронний суд» Комунальне підприємство «Центральна закупівельна організація» Дніпровської міської ради звернулася з адміністративним позовом до Північно-Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Луганській області та, з урахуванням виправленої позовної заяви від 08.05.2024р., просить:

- визнати протиправним і скасувати Висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Луганській області про результати моніторингу процедури закупівлі (ідентифікатор UA-2023-12-27-001710-а) від 03.04.2024р.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що за оспорюваним Висновком було встановлено порушення вимог пункту 18 Особливостей №1178, а саме: у питанні відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, окрім того, зобов`язано здійснити заходи щодо недопущення таких порушень в подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими було допущено таке порушення, та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення спірного Висновку, оприлюднити інформацію про усунення виявлених порушень. Позивач не погоджується із вказаним Висновком, вважає його незаконним та таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних та таких, що не відповідають дійсності висновках посадових осіб контролюючого органу, а зміст зобов`язальної його частини не відповідає вимогам чинного законодавства України, тому, на переконання позивача, є правові підстави для його визнання протиправним та скасування з огляду на те, що відповідач не врахував ті обставини, що після отримання повідомлення від ЦЗО про намір укласти договір саме Замовник ініціатор (яким був Дніпровський науковий ліцей інформаційних технологій Дніпровської міської ради) укладав договір відповідно до п.5.3 Порядку взаємодії замовників від 29.09.2021р. №6-29/9-р (далі Порядок взаємодії) та абз. 4 п.49 Особливостей №1178, також відповідач і не врахував неможливість втручання у діяльність Замовника-ініціатора; вказаним Порядком взаємодії, як і іншими нормативними актами, не передбачено повноважень відповідача контролювати або якимось чином впливати на господарську діяльність Замовників-ініціаторів закупівлі, відповідач є лише комунальним підприємством, яке організовує і проводить тендери та закупівлі в інтересах замовників відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі». Зазначене не було враховано відповідачем при складанні оспорюваного Висновку протиправно, оскільки укладення договору про закупівлю є виключним обов`язком Замовника-ініціатора, а КП ЦЗО ДМР не укладав такий договір і не є стороною за ним, лише опублікував направлений йому договір на електронному майданчику. Також позивач вказує і на те, що у Висновку зазначені зобов`язання безвідносно до конкретної особи, що тягне за собою невизначеність Висновку як акту індивідуальної дії, тоді як замовниками у даній закупівлі дві особи: Дніпропетровський науковий ліцей інформаційних технологій Дніпровської міської ради (далі Ліцей) та КП «ЦЗО» ДМР, тобто, на думку позивача, спірний Висновок не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості; у наведеному Висновку не конкретизований спосіб зобов`язання для усунення зазначеного порушення у сфері публічних закупівель; звертаючи увагу на текстові розбіжності (відмінності) між договором про закупівлю і його проектом, відповідач не вказав наскільки вони є суттєвими, значимими. Щодо відсутності обставин порушення позивачем п.18 Особливостей №1178 та неможливості виконання вимог вказаного у оспорюваному Висновку саме позивачем, посилається на те, що він не укладав договір про закупівлю, такий договір укладав вищенаведений Замовник-ініціатор закупівлі Ліцей, при цьому, вказав, що даний договір був укладений з урахуванням оскарження учасником закупівлі ТОВ «Контракт Продрезерв 5» рішення про відхилення його тендерної пропозиції до АМК України та за результатами розгляду скарги вказаного учасника закупівлі, яка була задоволена та було скасовано рішення про відхилення його тендерної пропозиції. А з огляду на те, що п.18 Особливостей №1178 визначає умови укладення договору про закупівлю, що є обов`язком Замовника-ініціатора (Ліцею) то позивач, через зовсім інший правовий статус та обсяг повноважень у процедурі надання послуг з організації закупівель для інших суб`єктів, не може фактично виконати рішення відповідача, тому вимога про притягнення до відповідальності осіб працівників Замовника позивача є недоцільною з огляду на не встановлення контролюючим органом порушень у частині відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, розгляд тендерних пропозицій та визначення переможця, своєчасність укладення договору та його оприлюднення не виявлено. Окрім того, позивач вказав і те, що притягнення до відповідальності відбувається лише у встановленому законом порядку та за наслідками визначеної процедури (зокрема, службового розслідування), при цьому, притягнення працівників до відповідальності є прерогативою керівника підконтрольної установи, а не відповідача, тому наведений спосіб не може вважатися способом усунення порушень законодавства саме у сфері публічних закупівель, що є недотриманням відповідачем вимог закону в частині змісту висновку, як акту індивідуальної дії. Позов також обґрунтований численною правовою позицією Верховного Суду та, зазначаючи про відсутність судової практики вказаного Суду у цьому питанні, позивач наполягав на врахуванні позиції Третього апеляційного адміністративного суду, викладеної у постанові від 12.09.2023р. у справі №160/4529/23. Аналогічні посилання містить і відповідь на відзив від 31.07.2024р. (а.с.114-121, 218-221).

Ухвалою суду від 15.05.2024р. було відкрито провадження у даній адміністративній справі, розгляд даної справи призначений за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами на 13.06.2024р. відповідно до вимог ч.5 ст.262 Кодексу адміністративного судочинства України та, зокрема, запропоновано відповідачеві протягом 15 календарних днів після отримання цієї ухвали надати відзив на позов та докази в обґрунтування відзиву з дотриманням вимог ст.ст.162,261 Кодексу адміністративного судочинства України; надати копію проекту договору, передбаченого замовником у складі тендерної документації та проекту договору, поданого ТОВ «Контракт Продрезерв 5» у складі його тендерної пропозиції на підтвердження правомірності прийняття оспорюваного Висновку, виходячи з вимог ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України (а.с.133).

На виконання вимог вищенаведеної ухвали суду, 26.07.2024р. через систему «Електронний суд» від відповідача надійшов відзив на позов у якому останній просив у задоволенні даного адміністративного позову позивачеві відмовити посилаючись на те, що відповідачем не було допущено порядку оформлення Висновку та невідповідності його змісту вимогам чинного законодавства, оскільки ні Закон України «Про публічні закупівлі» (ст.8), ні Порядок заповнення форми висновку від 08.09.2020р. №552 не містить норми про зазначення у висновку конкретних заходів для усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, тому з цим підстав оспорюваний Висновок не може бути визнаний протиправним та незаконним. Також відповідач вказав і на те, що зазначені у Висновку заходи (недопущення таких порушень в подальшому) не спонукають позивача до відміни торгів чи розірвання договору, що могло б вплинути на права та обов`язки позивача та переможця торгів. Щодо порушення законодавства у сфері публічних закупівель, то відповідач зазначив, що за результатами моніторингу було встановлено, що умови укладеного договору відрізняються від змісту проекту договору наданого ТОВ «Контракт Продрезерв 5» в складі своєї тендерної пропозиції. Зокрема, пункт 10.1 розділу 10 у договорі присутній, але не був передбачений проектом договору у тендерній документації Замовника та проектом договору наданим ТОВ «Контракт Продрезерв 5» в складі своєї тендерної документації, чим порушено вимоги пункту 18 Особливостей №1178, а відповідно до пункту 21 Особливостей №1178 договір закупівлі є нікчемним у разі укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 цих Особливостей. Окрім того, у відзиві зазначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення (ч.1 ст.77 КАС України), а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення покладається на відповідача, якщо від заперечує проти адміністративного позову (ч.2 ст.77 наведеного Кодексу) (а.с.187-190).

У відповідності до вимог ст.258 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Згідно довідки управління персоналом суду від 23.07.2024р. №228 суддя Конєва С.О. перебувала у щорічній черговій відпустці у період з 26.07.2024р. по 31.08.2024р. та у зв`язку з зазначеним за ухвалою суду від 13.09.2024р. розгляд даної справи було продовжено згідно до ст.121 Кодексу адміністративного судочинства України до 13.09.2024р. (а.с.229,230).

Таким чином, дана адміністративна справи вирішується 13.09.2024р., тобто, у межах строку, визначеного ст. 258 Кодексу адміністративного судочинства України.

У відповідності до ч.8 ст.262 Кодексу адміністративного судочинства України при розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.

Із наявних в матеріалах справи документів судом встановлені наступні обставини у даній справі.

Комунальне підприємство «Центральна закупівельна організація» Дніпровської міської ради (далі КП «ЦЗО» ДМР) зареєстроване як юридична особа за адресою: Дніпропетровська область, місто Дніпро, пр. Яворницького Дмитра, будинок 75 з основним видом економічної діяльності 82.99 «надання інших допоміжних комерційних послуг, н.в.і.у», що підтверджується копією Виписки з ЄДРПОУ від 11.07.2023р. (а.с.28-29).

27.12.2023р. КП «ЦЗО» ДМР на автоматизованому майданчику ДП «Прозоро» smarttender.biz було розміщено оголошення UA-2023-12-27-001710-а щодо предмету закупівлі «ДК 021:2015:55520000-1 Кейтерингові послуги (послуги з харчування для закладів освіти ДК 021:2015:55520000-1 Кейтерингові послуги)», очікуваною вартістю 3529 547,20 грн. та відповідна Тендерна документація з додатками також була оприлюднена на відповідному веб-порталі уповноваженого органу, що підтверджується відомостями із відповідного сайту, а також доказами, наявними в матеріалах справи та не оспорюється учасниками справи (а.с.35-67).

Зі змісту згаданої копії Тендерної документації Нова редакція 1 ««ДК 021:2015:55520000-1 Кейтерингові послуги (послуги з харчування для закладів освіти ДК 021:2015:55520000-1 Кейтерингові послуги)», вбачається, що замовником відкритих торгів за вказаною закупівлею визначено, а саме: КП «ЦЗО ДМР Замовник торгів (п.п.2.1 п.2 розділу 1 «Загальні положення» Тендерної документації); Дніпровський науковий ліцей інформаційних технологій Дніпровської міської ради - Замовник-ініціатор торгів ( п..3.1 п.3 розділу 1 «Загальні положення» Тендерної документації) - (а.с.35-36).

Також і зі змісту оприлюдненого оголошення на відповідному сайті видно, що у розділі Оголошення «Інформація про замовників» зазначено замовником КП «ЦЗО» ДМР, як юридична особа, яка забезпечує потреби держави або територіальної громади (ЦЗО) та зазначено, що закупівля проводиться в інтересах Дніпровського наукового ліцею інформаційних технологій ДМР.

За результатами проведеної процедури закупівлі, з урахуванням рішення Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №1571-р/пк-пз від 25.01.2024р., яким було скасовано рішення позивача про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Контракт Продрезерв 5», згідно змісту протокольного рішення позивача від 04.01.2024р. переможцем даної процедури закупівлі було визначено ТОВ «Контракт Продрезерв 5» із ціною 2931604,80 грн. (а.с.71-78).

Надалі, 09.02.2024р. між переможцем згаданої вище закупівлі ТОВ «Контракт Продрезерв 5» (Виконавцем) та Дніпровським науковим ліцеєм інформаційних технологій ДМР (Замовником) був укладений договір №1к про закупівлю послуг за публічні кошти із Додатками 1, 2 до цього договору, що підтверджується змістом його копії наявної у справі (а.с.79-86).

19.03.2024р. відповідно до вимог ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпункту 14 пункту 10 Положення про Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, затвердженого наказом Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 25 серпня 2016р №2 зі змінами, внесеними наказом від 17 грудня 2018 року №255, відповідачем було прийнято наказ №5-З «Про початок моніторингу закупівель» відповідно до переліку якого була включена, зокрема, і закупівля позивача унікальний номер якої UA-2023-12-27-001710-а, що підтверджується змістом наведеного наказу, який було оприлюднено у системі закупівель «Прозоро».

За результатами проведеного моніторингу відповідачем 03.04.2024р. було складено та підписано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-12-27-001710-а, який оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 03.04.2024р. з інформацією про виявлені порушення вимог пункту 18 Особливостей, а саме:

- встановлено, що умови укладеного Договору відрізняються від змісту проекту договору наданого ТОВ «Контракт Продрезерв 5» в складі своєї тендерної пропозиції. Зокрема, пункт 10.1 розділу 10 у Договорі присутній, але не був передбачений проектом договору у тендерній документації Замовника та проектом договору наданим ТОВ «Контракт Продрезерв 5» в складі своєї тендерної документації, чим порушено вимоги пункту 18 Особливостей №1178. Відповідно до пункту 21 Особливостей №1178 договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 цих особливостей (а.с.69).

Також у пункті 3 оспорюваного Висновку, згідно ст.5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, відповідачем зобов`язано (якого саме суб`єкта господарювання не зазначено) здійснити заходи щодо недопущення таких порушень в подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими було допущено вище встановлене порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити інформацію або документи, що свідчать про усунення виявленого порушення (а.с.70).

Зазначений Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-12-27-001710-а від 03.04.2024р., є предметом спору у даній справі.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши обставини справи, перевіривши доводи та давши їм належну правову оцінку, проаналізувавши норми чинного законодавства України, оцінивши їх у сукупності, суд приходить до висновку про наявність обґрунтованих правових підстав для задоволення позовних вимог позивача у повному обсязі, виходячи з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. № 922-УІІІ ( далі Закон №922).

Так, за приписами п.38 ст.1 Закону №922 установлено, що централізовані закупівельні організації - юридичні особи державної або комунальної власності, що визначаються Кабінетом Міністрів України, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування як замовники, які організовують і проводять тендери та закупівлі за рамковими угодами в інтересах замовників відповідно до цього Закону.

Пунктом 11 ч.1 ст.1 згаданого Закону, передбачено, що замовниками є суб`єкти, визначені згідно ізстаттею 2цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Частиною 13 статті 11 Закону №922 встановлено, що замовник може здійснювати закупівлю товару (товарів) та/або послуги (послуг) через централізовану закупівельну організацію.

Централізована закупівельна організація набуває усіх прав та обов`язків замовників, що визначені цим Законом, та несе відповідальність згідно із законами України.

Замовник укладає договір про закупівлю товару (товарів) та/або послуги (послуг) з переможцем процедури закупівлі за результатами тендеру та/або з переможцем відбору закупівлі за рамковою угодою, що були здійснені в його інтересах централізованою закупівельною організацією.

Замовники надають централізованій закупівельній організації необхідну інформацію про потребу для проведення тендеру та/або закупівель за рамковими угодами відповідно до законодавства.

У рішенні про визначення централізованої закупівельної організації може бути встановлено про обов`язковість закупівлі через централізовану закупівельну організацію для певного переліку замовників і визначено перелік товарів та/або послуг, закупівля яких через централізовану закупівельну організацію є обов`язковою.

За наявності підстав для здійснення переговорної процедури закупівлі, передбачених цим Законом, замовники, які зобов`язані здійснювати закупівлі через централізовану закупівельну організацію, самостійно проводять закупівлі товарів та послуг із застосуванням переговорної процедури закупівлі. Інформація про потребу в закупівлі таких товарів та послуг не надається централізованій закупівельній організації.

Особливості створення та діяльності централізованих закупівельних організацій встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Так, механізм визначення централізованих закупівельних організацій та умови їх діяльності установлені постановою Кабінету Міністрів України №1216 від 27.12.2018р. (далі Особливості №1216).

Згідно пп.3 п.3 Особливостей №1216 централізовані закупівельні організації визначаються органами місцевого самоврядування (міською та обласною радами, якщо чисельність населення міста або області становить чи перевищує 1 млн. осіб) - для проведення тендерів в інтересах органів місцевого самоврядування, а також юридичних осіб (підприємств, установ та організацій) та їх об`єднань, які є замовниками відповідно до Закону:

-юридичних осіб, які є розпорядниками, одержувачами коштів місцевого бюджету;

- юридичних осіб, у вищому органі яких виконавчі органи органів місцевого самоврядування або інші розпорядники коштів місцевого бюджету володіють більшістю голосів;

- юридичних осіб, у статутному капіталі яких частка акцій (часток, паїв), що перебуває у комунальній власності відповідних територіальних громад (в особі органів місцевого самоврядування), перевищує 50 відсотків;

- юридичних осіб, які провадять діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання, визначених частиною другою статті 2 Закону, за умови, що у комунальній власності відповідних територіальних громад (в особі органів місцевого самоврядування) перебуває частка у статутному капіталі юридичної особи в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи чи інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі юридичної особи чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради юридичної особи, або за умови наявності спеціальних чи ексклюзивних прав.

Пунктами 15 та 19 Особливостей №1216 встановлено, що централізовані закупівельні організації організовують і проводять тендери в інтересах замовників відповідно до Закону з урахуванням особливостей укладення і виконання рамкових угод, визначених Уповноваженим органом, та цих особливостей.

Основними функціями централізованої закупівельної організації є:

1) проведення тендерів в інтересах замовників відповідно до законодавства;

2) розроблення технічних специфікацій для товарів, послуг (крім поточного ремонту) під час проведення тендерів централізованою закупівельною організацією в інтересах замовників;

3) розроблення та затвердження методики аналізу ринку товарів, послуг (крім поточного ремонту), для закупівлі яких централізована закупівельна організація проводить тендери в інтересах замовників;

4) розроблення та затвердження методики визначення очікуваної вартості предмета закупівель для закупівель, що проводяться централізованою закупівельною організацією в інтересах замовників;

5) проведення постійного аналізу ринку з урахуванням потреб замовників, в інтересах яких централізована закупівельна організація проводить тендери;

6) надання замовникам консультаційної, навчальної, інформаційної та правової допомоги, пов`язаної з організацією та проведенням тендерів;

7) уніфікація технічних вимог і специфікацій для товарів, послуг (крім поточного ремонту), що закуповуються, створення стандартних технічних специфікацій, тендерної документації, договорів про закупівлю під час проведення тендерів, що проводяться централізованою закупівельною організацією в інтересах замовників.

Отже, із аналізу наведених приписів чинного законодавства слідує, що Централізована закупівельна організація, визначається органами місцевого самоврядування або органами державної влади, як замовники, які діють в інтересах цих органів при організації та здійснення публічної закупівлі. Централізовані закупівельні організації набувають прав та обов`язків замовників при проведенні закупівлі в інтересах органів місцевого самоврядування, органів державної влади, інших юридичних осію, які є замовниками в силу Закону.

При цьому, Централізовані закупівельні організації несуть відповідальність як замовники в силу Закону.

Так, за змістом п.1.1 Статуту КП «ЦЗО» ДМР, затвердженого рішенням міської ради №39/34 від 22.02.2023р. передбачено, що КП «ЦЗО» ДМР є комунальним унітарним комерційним підприємством, створеним відповідно до рішення Дніпровської міської ради від 26.05.2021р. №97/7 на базі відокремленої частини комунальної власності Дніпровської міської територіальної громади (а.с.17).

Метою створення і діяльності підприємства є господарська діяльність для досягнення економічних і соціальних результатів та отримання прибутку.

Предметом господарської діяльності підприємства для реалізації зазначеної мети є, зокрема:

- проведення тендерів в інтересах виконавчих органів, комунальних підприємств та закладів Дніпровської міської ради, а також юридичних осіб (підприємств, установ та організацій) та їх об`єднань, які є замовниками відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», юридичних осіб, які є розпорядниками, одержувачами коштів місцевого бюджету, юридичних осіб, у вищому органі яких виконавчі органи Дніпровської міської ради або інші розпорядники місцевого бюджету володіють більшістю голосів, юридичних осіб, у статутному капіталі яких частка акцій (часток), що перебуває у комунальній власності Дніпровської міської ради (в особі органів місцевого самоврядування), перевищує 50 відсотків, юридичних осіб, які провадять діяльність в окремих сферах господарювання, визначених пунктом 4 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі», за умови, що у комунальній власності територіальної громади м. Дніпра (в особі органів місцевого самоврядування) перебуває частка в статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання, або за умови наявності спеціальних чи ексклюзивних прав;

- організація проводить тендери в інтересах замовників п.2.1. п.2.2 розділу 2 Статуту КП «ЦЗО» ДМР (а.с.16-27).

Аналізом змісту згаданої вище копії Тендерної документації Нова редакція 1 ««ДК 021:2015:55520000-1 Кейтерингові послуги (послуги з харчування для закладів освіти ДК 021:2015:55520000-1 Кейтерингові послуги)» встановлено, що замовником відкритих торгів за вказаною закупівлею визначено, а саме: КП «ЦЗО ДМР Замовник торгів (п.п.2.1 п.2 розділу 1 «Загальні положення» Тендерної документації); Дніпровський науковий ліцей інформаційних технологій Дніпровської міської ради - Замовник-ініціатор торгів ( п..3.1 п.3 розділу 1 «Загальні положення» Тендерної документації) - (а.с.35-36).

Також і зміст оприлюдненого оголошення на відповідному сайті свідчить про те, що у розділі Оголошення «Інформація про замовників» зазначено замовником КП «ЦЗО» ДМР, як юридична особа, яка забезпечує потреби держави або територіальної громади (ЦЗО) та зазначено, що закупівля проводиться в інтересах Дніпровського наукового ліцею інформаційних технологій ДМР.

Таким чином, виходячи з аналізу вищенаведених копій документів, наявних в матеріалах справи та оприлюднених на офіційному сайті Прозоро з урахуванням аналізу вищенаведених приписів чинного законодавства у їх сукупності, суд приходить до висновку що КП «ЦЗО» ДМР є замовником зазначеної процедури закупівлі, який діяв в інтересах замовника-ініціатора Дніпровського наукового ліцею інформаційних технологій ДМР, а відповідно, під час організації та проведенні закупівлі КП «ЦЗО» ДМР набуло всіх прав та обов`язків замовника та несе відповідальність, установлену законом.

Водночас, слід зазначити, що і Дніпровський науковий ліцей інформаційних технологій ДМР також є замовником (ініціатором) публічної закупівлі в силу Закону, адже саме в його інтересах проведено закупівлю.

А отже, відомості, викладені відповідачем у оспорюваному Висновку про те, що замовником процедури даної закупівлі у даному випадку виступає лише КП «ЦЗО» ДМР без зазначення інформації про замовника-ініціатора, яким є Дніпровський науковий ліцей інформаційних технологій ДМР, який і укладав договір закупівлі з переможцем торгів, висування вимог щодо недотримання умов укладення договору про закупівлю лише до позивача як замовника закупівлі, є безпідставними та необґрунтованими, оскільки спростовуються змістом Тендерної документації, де позивач зазначений одним із замовників даної закупівлі, який мав статус централізованої закупівельної організації, яка проводила закупівлю у інтересах іншої юридичної особи згаданого Ліцею (а.с.35-36).

Статтею 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року №2939-ХІІ (далі Закон №2939) визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі орган державного фінансового контролю).

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі ст.2 Закону №2939.

За приписами ст.5 Закону №2939 передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

У відповідності до вимог ст.8 Закону №922 передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини 7 статті 8 Закону №922 передбачено, що у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Як встановлено судом зі змісту констатуючої частини оспорюваного Висновку, відповідач зобов`язав замовника (безвідносно до певної конкретної особи), усунути виявлені порушення, а саме: у спосіб здійснити заходи щодо недопущення таких порушень в подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими було допущено вище встановлене порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель (а.с.68-70).

Водночас, як уже зазначалося судом вище, відповідно до змісту технічної документації та в силу Закону, двоє учасників цієї закупівлі, а саме: КП «ЦЗО» ДМР, Дніпровський науковий ліцей інформаційних технологій ДМР, мають статус замовників.

Відтак, суд приходить до висновку, що зазначення у констатуючій частині оспорюваного Висновку вимог щодо усунення порушень безвідносно до конкретного замовника створює невизначеність акту індивідуальної дії та вказує на множинність варіантів поведінки замовників, спонукає замовників самостійно визначити хто з них та в якій частині має виконати вимоги Висновку.

Роблячи наведений висновок, судом враховується і те, що за загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Зазначивши у Висновку про необхідність «здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення», відповідач не конкретизував хто саме з замовників має здійснити заходів для усунення порушень, таким чином фактично відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, адже не визначив суб`єкта усунення порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі конкретного Замовника для усунення порушень.

Спонукання осіб самостійно визначити комусамеслід вжити заходівдля усунення виявлених порушень може призвести до нового можливого порушення чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимогзаконув частині обґрунтованості та вмотивованості (не зазначення конкретної особи замовника, який повинен виконати вимоги Висновку) змісту висновку як акту індивідуальної дії, оскільки зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язку способу його усунення.

За наведених обставин, суд приходить до висновку про невідповідність оскаржуваного Висновку відповідача, як акту індивідуальної дії, критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є самостійною підставою для скасування висновку моніторингу закупівлі без надання оцінки суті виявленим порушенням.

Таке правозастосування міститься і у постанові Третього апеляційного адміністративного суду від 12.09.2023р. у справі №160/4529/23.

Щодо виявлених посадовими особами відповідача порушень вимог пункту 18 Особливостей №1178, суд зазначає про таке.

У відповідності до приписів пункту 37 розділу Х Прикінцевих та перехідних положень Закону №922 установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасуванняособливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

На виконання вказаних приписів Закону №922, 12.10.2022р. Кабінетом Міністрів України було прийнято постанову №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, яка набрала чинності 19.10.2022р. (надалі Особливостей №1178).

У відповідності до вимог пункту 17 Особливостей №1178 передбачено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно зпунктами 10і13цих особливостей укладається відповідно доЦивільногоіГосподарськогокодексів України з урахуванням положеньстатті 41Закону, крім частиндругої - п`ятої,сьомої - дев`ятоїстатті 41 Закону, та цих особливостей.

А за приписами пункту 18 згаданих Особливостей №1178 установлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків:

- визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті;

- перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі;

- перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

Договір про закупівлю є нікчемним у разі, зокрема, укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 цих особливостей п.п.2 пункту 21 Особливостей №1178.

У відповідності до вимог ч.1, ч.3 ст.631 ЦК України установлено, що строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору.

Сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.

Згідно ст. 638 ЦК України визначено, що договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно, із аналізу наведених вище приписів слідує, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, при цьому, строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору та сторони наділені правом встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.

Так, як вбачається зі змісту пункту 4 розділу 6 «Результати торгів та укладення договору про закупівлю» ним установлено, що договір про закупівлю укладається в письмовій формі, відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої пятої, сьомої-дев`ятої статті 41 Закону, та Особливостей.

Переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, регламентованих п.19 Особливостей (а.с.54).

Також Замовником процедури закупівлі у Додатку 4 до Тендерної документації наведений проект Договору про закупівлю послуг за публічні кошти, зі змісту копії якого видно, що ним передбачений пункт 10.1 розділу 10 проекту договору такого змісту, а саме: «п.10.1 Цей Договір набирає чинності з дати укладання та діє до 31 грудня 2024 року, а в частині розрахунків до повного їх виконання» (а.с.158-160).

Аналогічного змісту пункт 10.1 розділу 10 проекту договору про закупівлю послуг за публічні кошти містився і у проекті договору, поданого переможцем закупівлі ТОВ «Контракт Продрезерв 5» у складі його тендерної пропозиції, про що свідчить його копія, яка наявна у справі (а.с.154-156).

Укладений між Дніпровським науковим ліцеєм інформаційних технологій Дніпровської міської ради та ТОВ «Контракт Продрезерв 5» договір №1к від 09.02.2024р. про закупівлю послуг за публічні кошти, також містить пункт 10.1 розділу 10 договору, а саме: «п.10.1 Цей Договір набирає чинності з дати укладання та діє до 31 грудня 2024 року, а в частині розрахунків до повного їх виконання», яким встановлено строк дії договору, який було передбачено і у п.10.1 розділу 10 проектів договору у Додатку 4 до Тендерної документації та у проекті такого договору, поданого ТОВ «Контракт Продрезерв 5» у складі його тендерної пропозиції (а.с.79-84).

З огляду на наведене, суд приходить до висновку, що аргументи відповідача у оспорюваному Висновку про те, що пункт 10.1 розділу 10 у договорі присутній, але не був передбачений проектом договору у тендерній документації Замовника та проектом договору, наданим ТОВ «Контракт Продрезерв 5» в складі тендерної пропозиції, що було обрано відповідачем підставами для порушення пункту 18 Особливостей №1178, є неспроможними, не обґрунтованими та не вмотивованими, оскільки спростовуються проаналізованими судом вищенаведеними змістами проектів договору про закупівлю послуг за публічні кошти, передбачених Додатком 4 до Тендерної документації, проектом цього договору, поданого ТОВ «Контракт Продрезерв 5» у складі його тендерної пропозиції та самим змістом укладеного договору №1к про закупівлю послуг за публічні пошти від 09.02.2024р. (а.с.79-84, 154-156, 158-160).

Окрім того, слід зазначити, що при прийнятті оспорюваного Висновку в частині, що стосується укладення договору про закупівлю, зобов`язання усунути виявлені порушення було висунуто позивачеві, яка виступала у даних правовідносинах як централізована закупівельна організація, яка проводила відкриті торги в інтересах Ліцею, тобто, відповідного договору про закупівлю з переможцем закупівлі КП «ЦЗО» ДМР не укладало, такий договір був укладений між Ліцеєм та ТОВ «Контракт Продрезерв 5», що не було враховано відповідачем безпідставно.

За викладених обставин, суд приходить до висновку, що оскільки оспорюваний Висновок від 03.04.2024р. щодо виявлених порушень пункту 18 Особливостей №1178 не ґрунтується на приписах чинного наведеного законодавства, а відповідно, порушує права та інтереси позивача, у зв`язку із чим підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

У відповідності до ч.1 та ч.4 ст.73 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Частина 2 ст. 77 КАС України визначає, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача.

Проте, відповідачем у відзиві на позов не доведено належними, достатніми і допустимими доказами правомірність і законність прийняття оспорюваного Висновку з урахуванням встановлених судом обставин, аналізу вищенаведених чинних норм законодавства, які не спростовані відповідачем будь-якими іншими доказами.

Не можуть бути покладені в основу даного судового рішення і посилання відповідача у відзиві на позов з приводу того, що кожна сторона повинна довести ді обставини на яких ґрунтуються її вимоги і заперечення (ч.1 ст.77 КАС України), з огляду на те, що у адміністративних справах про протиправність рішень суб`єкта владних повноважень, обов`язок доказування правомірності свого рішення покладено на суб`єкта владних повноважень, яким у даних правовідносинах виступає саме відповідач згідно приписів ч.2 ст.77 КАС України.

Разом з тим, відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, у ході розгляду даної справи правомірність та законність прийняття оспорюваного Висновку у порядку ч.2 ст.77 КАС України жодними належними, достатніми та достовірними доказами не доведена.

Інші доводи відповідача, наведені у відзиві на позов, вивчені судом, проте, не беруться до уваги, оскільки вищенаведених висновків суду не спростовують.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно до ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З урахуванням вищенаведеного, перевіривши правомірність прийняття відповідачем оспорюваного Висновку, суд приходить до висновку, що відповідачем вказаний оскаржуваний висновок прийнятий не у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України, з порушенням вимог Закону №922, пункту 18 Особливостей №1178, не обґрунтовано та без врахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), що є порушенням вимог ч.2 ст.2 наведеного Кодексу.

Отже, відповідачем при прийнятті оскаржуваного Висновку були порушені права та інтереси позивача, які підлягають судовому захисту шляхом визнання протиправним та скасуванню такого спірного Висновку.

Приймаючи до уваги все вищевикладене, позовні вимоги позивача слід задовольнити повністю.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить із того, що відповідно до ч.1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Аналіз вказаної норми свідчить про те, що у разі задоволення позову судом, всі судові витрати понесені позивачем відшкодовуються позивачеві за рахунок бюджетних асигнувань відповідача, суб`єкта владних повноважень.

Виходячи з наведеного та враховуючи, що суд прийшов до висновку про наявність підстав для задоволення даного адміністративного позову у повному обсязі, слід стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 2422 грн. 40 коп. понесені позивачем згідно платіжної інструкції №31 від 08.05.2024р. (а.с.124,132).

Керуючись ст.ст. 2-10, 11, 12, 47, 72-77, 94, 122, 132, 139, 193, 241-246, 250, 251, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

УХВАЛИВ:

Адміністративний позов Комунального підприємства «Центральна закупівельна організація» Дніпровської міської ради до Північно-Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Луганській області про визнання протиправним та скасування Висновку по результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-12-27-001710-а від 03.04.2024р. задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Луганській області по результати моніторингу процедури закупівлі (ідентифікатор UA-2023-12-27-001710-а) від 03.04.2024р.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно-Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Луганській області (61022, Харківська область, м. Харків, Майдан Свободи, будинок 5, Держпром, 4 Під`їзд, 10 поверх, код ЄДРПОУ 40478572) на користь Комунального підприємства «Центральна закупівельна організація» Дніпровської міської ради (49000, Дніпропетровська область, місто Дніпро, пр.Яворницького Дмитра, будинок 75, код ЄДРПОУ 32835966) судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 2422 грн. 40 коп. (дві тисячі чотириста двадцять дві грн. 00 коп.).

Рішення суду може бути оскаржено до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення, або протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення відповідно до вимог ст. 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду набирає законної сили у строки, визначені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя С.О. Конєва