Постанова

від 18.09.2024 по справі 285/4813/23

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 285/4813/23 Головуючий суддя 1-ої інстанції - Шуляк Л.А.

Суддя-доповідач - Біла Л.М.

18 вересня 2024 року м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Білої Л.М.

суддів: Гонтарука В. М. Матохнюка Д.Б. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 14 березня 2024 року у справі за адміністративним позовом Гімназії №9 Звягельської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасуваня висновку,

В С Т А Н О В И В :

Позивач - Гімназія №9 Звягельської міської ради звернулась до суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 19 липня 2023 року UA-2023-06-15-015094-a.

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2024 року залучено до участі у справів якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "Новотел".

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 14 березня 2024 року позов задоволено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.

Позивач та третя особа правом подання письмових заперечень чи пояснень на апеляційну скаргу відповідача не скористались.

З урахуванням п.3 ч.1 ст.311 КАС України суд вирішив розглядати дану справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів встановила наступне.

Відповідно до наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області №43-3 від 18.07.2023 вирішено розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку процедур для здійснення моніторингу процедури закупівлі, в тому числі ідентифікатор закупівлі UA-2023-06-15-015094-a "Реконструкція даху Гімназії №9 Звягельської міської ради з впровадженням енергоефективних заходів за адресою вул. Гоголя, 9 м.Звягель, Звягельський район, Житомирська область (ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція)".

19.07.2023 року за результатами проведеного моніторингу Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області складено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2023-06-15-015094-a, де зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель встановлено неврахування вимог пункту 3 Порядку № 1082. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, установлено, що тендерна документація не відповідає нормам абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) та абзацу 1 пункту 28 "Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі Особливості). За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ "НОВОТЕЛ" відповідності умовам тендерної документації установлено порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону № 922-VIII, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язало Гімназію №9 Звягельської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом відміни тендеру з урахуванням вимог підпункту 2 пункту 50 Особливостей, а також протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з такими висновками моніторингу, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що оспорюваний висновок відповідача, як акт індивідуальної дії, не відповідає критеріям, що передбачені частиною 2 статті 2 КАС України, оскільки тендерна пропозиція учасника ТОВ "НОВОТЕЛ" відповідала умовам встановленим у тендерній документації.

Колегія суддів, надаючи оцінку спірним правовідносинам, висновкам суду першої інстанції та доводам апеляційної скарги, з урахуванням приписів ст. 308 КАС України, враховує наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (Закон № 2939-XII).

Згідно із ч. 1 ст. 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з приписами ч. 2 ст. 1 Закону № 2939-XII орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Частиною 1 ст. 2 Закону № 2939-XII визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до частин 2 та 3 ст. 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірок державних закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно з ч. 1 ст. 4 Закону № 2939-XII інспектування здійснюється органом державного фінансового контролю у формі ревізії та полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності підконтрольної установи, яка повинна забезпечувати виявлення наявних фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб. Результати ревізії викладаються в акті.

Постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 затверджено Положення про Державну аудиторську службу (Положення).

Відповідно до п. 1 Положення Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п. 3 Положення основними завданнями Держаудитслужби є: 1) реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю; 2-1) внесення на розгляд Міністра фінансів пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сфері державного фінансового контролю; 3) здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів; 4) надання у передбачених законом випадках адміністративних послуг.

Підпунктом 3 п. 4 Положення визначено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до п.п. 9 п. 4 Положення Держаудитслужба вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

За приписами п. 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Порядок проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 року № 550 (Порядок № 550).

Пунктом 2 Порядку № 550 визначено, що інспектування полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності об`єкта контролю і проводиться у формі ревізії, яка повинна забезпечувати виявлення фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб.

Відповідно до п. 4 Порядку № 550 планові та позапланові виїзні ревізії проводяться органами державного фінансового контролю відповідно до Закону № 2939-12 та цього Порядку.

Згідно п. 5 Порядку № 550 Планові виїзні ревізії проводяться відповідно до планів проведення заходів державного фінансового контролю, затверджених в установленому порядку, позапланові виїзні ревізії - за наявності підстав, визначених Законом.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII).

Пунктом 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 22 Закону № 922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Щодо висновку управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській областівід 19 липня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-15-015094-а, та обставин, котрі слугували підставою для його винесення, колегія суддів зазначає наступне.

Як встановлено з матеріалів справи, в ході моніторингу встановлено невідповідність тендерної документації нормам абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей.

Так, в оскаржуваному висновку вказано, що замовником в підпункті 6.1 пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації встановлено умову, що "Рівень середньомісячної заробітної плати повинен бути прийнятий в розмірі не більше 12558.80 грн, для розряду робіт 3.80 (виходячи із середньомісячної норми робочого часу на 1 працівника в режимі повної зайнятості. з урахуванням положень "Порядку розрахунку розміру кошторисної заробітної плати. який враховується під час визначення вартості будівництва". і рівній. при 40-годинному робочому тижню. 169.00 люд.год) (п.4.2 4.5 КНУ "Настанова з визначення вартості будівництва")", що суперечить вимогам пункту 5 "Порядку розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об`єктів", затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 20.10.2016 року № 281 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 11.11.2016 року за № 1469/29599 (далі - Порядок №281).

Надаючи оцінку вказаному питанню, суд першої інстанції дійшов висновку, що вимога замовника щодо визначення розміру кошторисної заробітної плати при складанні ціни пропозиції учасника торгів передбачена чинними нормативно-правовими актами та не суперечить їм, а тому може бути включена до тендерної документації в силу абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону №922-VIII.

Колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції з огляду на наступне.

Механізм розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва (нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту, технічного переоснащення) об`єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії, встановлюється Порядком розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об`єктів, затвердженим Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 20.10.2016 № 281 (далі - Порядок №281).

Відповідно до п.4. Порядку №281 розмір кошторисної заробітної плати, який враховується при складанні інвесторської кошторисної документації (на стадії розроблення проектної документації), визначається замовником (інвестором) у складі вихідних даних на проектування для звичайних умов будівництва за розрядом складності робіт 3,8, але не нижче ніж середньомісячна заробітна плата у будівництві (у розрахунку на одного штатного працівника) за попередній звітний рік, що оприлюднюється центральним органом виконавчої влади в галузі статистики, збільшена на прогнозний індекс споживчих цін на поточний рік (у середньому до попереднього року), який є складовою основних прогнозних макропоказників економічного і соціального розвитку України, що схвалюються Кабінетом Міністрів України.

У разі необхідності виконання будівельних робіт в умовах, відмінних від звичайних умов здійснення будівництва (надурочний час, святкові та вихідні дні, вечірній та нічний час тощо), додатково враховуються доплати та надбавки, встановлені законодавством.

Визначення розміру кошторисної заробітної плати при складанні ціни пропозиції учасника (підрядника) конкурсних торгів (договірної ціни) здійснюється учасником виходячи із середньомісячної заробітної плати одного працівника в режимі повної зайнятості, яку учасник планує отримувати на об`єкті будівництва (п. 5 Порядку №281).

Як було встановлено судом першої інстанції, відповідно інформації, оприлюдненої Державною службою статистики України, щодо середньомісячної заробітної плати у будівництві за 12 місяців 2022 року, остання складає 9781,00 грн., а відповідно до листа Міністерства економіки України від 23.11.2022 № 3014-05/76265-03, прогнозний індекс споживчих цін на поточний рік складає 128,4 %.

Таким чином, розмір кошторисної заробітної плати для звичайних умов будівництва за розрядом складності робіт 3,8, що повинен застосовуватися замовником при визначенні вартості дорожніх робіт, має бути не нижчим ніж 12 558,80 грн.

Згідно із абз.1 п.28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону №922-VIII з урахуванням цих особливостей.

В свою чергу, перелік обов`язкових вимог, що повинні зазначатися у тендерній документації, визначено частиною 2 статті 22 Закону №922-VIII , де окрім іншого також відзначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до частини четвертої статі 22 Закону №922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

В контексті викладеного, суд першої інстанції обгрунтовано відзначив, що вимоги до тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначається замовником самостійно, виходячи з специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням вимог законодавства.

Наразі ж, позивачем у тендерній документації визначено розмір кошторисної заробітної плати відповідно до умов п.4 Порядку №281 та з урахуванням листа Міністерства економіки України від 23.11.2022 № 3014-05/76265-03.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що визначення вищої межі цього розміру (не більше 12558,80 грн) як доповнюючої вимоги до розрахунку також узгоджується із наведеними положеннями цього листа (не нижчим ніж 12 558,80 грн) та умовами інвесторської документації на будівництво даного об`єкту та відповідає п. 2 ч.1 ст. 5 Закону (в частині дотримання принципу максимальної економії, ефективності та пропорційності), а тому такі уточнення не є порушенням, адже не обмежують конкуренцію та не призводять до дискримінації учасників.

При цьому, судова колегія відхиляє доводи апелянта про неналежність врахування судом першої інстанції листа Міністерства економіки України від 23.11.2022 № 3014-05/76265-03, оскільки в даному випадку, останній був врахований як позивачем, так і судом виключно як джерело інформаційного характеру, а не як нормативний документ.

Стосовно висновку відповідача про неврахування позивачем вимог пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за № 610/34893 (далі - Порядок № 1082), колегія суддів виходить з наступного.

У відповідно до висновків перевірки встановлено, що після внесення замовником інформації у відповідні електронні поля, реалізовані в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів (річний план закупівель, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, повідомлення про намір укласти договір, тощо), на них накладено удосконалений електронний цифровий підпис саме фізичної особи ОСОБА_1 , а не посадової особи замовника (тип носія особистого ключа - незахищений, тип підпису - удосконалений, сертифікат - кваліфікований, інформація про зберігання особистого ключа в засобі кваліфікованого електронного підпису відсутня), який в розумінні Закону України "Про електронні довірчі послуги" не є кваліфікованим електронним підписом.

Суд першої інстанції, надаючи оцінку вказаному питанню, дійшов висновку про необхідність відхилення зауваження відповідача у вказаній частині, оскільки на момент оголошення та проведення процедури закупівлі в Україні діяв воєнний стан, а тому відповідно до Постанови №300 використання на період воєнного стану на території України та протягом шести місяців з дня його припинення чи скасування дозволяється використання електронних підписів чи печаток, що базуються на сертифікатах відкритого ключа, виданих кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг без відомостей про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису, в тому числі удосконаленого електронного цифрового підпису, як було зроблено позивачем.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та відзначає наступне.

Відповідно до п.23 ч.1 ст.1 Закону України "Про електронні довірчі послуги" № 2155-VIII від 5 жовтня 2017 року із змінами (далі - Закон № 2155) кваліфікований електронний підпис (далі - КЕП) - це удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

Частиною 2 ст. 17 Закону № 2155 передбачено, що органи державної влади, органи місцевого самоврядування, установи державної форми власності для засвідчення чинності відкритого ключа використовують лише кваліфікований сертифікат відкритого ключа, а для реалізації повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону, застосовують виключно засоби КЕП чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання.

Удосконалений електронний підпис (далі - УЕП) електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, який однозначно пов`язаний з підписувачем і дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис (п. 44 ч.1 cт.1 Закону № 2155).

Згідно з частиною другою статті 18 Закону №2155 кваліфікований електронний підпис вважається таким, що пройшов перевірку та отримав підтвердження, якщо, серед іншого, під час перевірки за допомогою кваліфікованого сертифіката електронного підпису отримано підтвердження того, що особистий ключ, який належить підписувачу, зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису; під час перевірки підтверджено цілісність електронних даних в електронній формі, з якими пов`язаний цей кваліфікований електронний підпис.

Відповідно до пункту 12 частини другої статті 23 Закону №2155 кваліфіковані сертифікати відкритих ключів обов`язково повинні містити, в тому числі, відомості про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису (для кваліфікованого сертифіката електронного підпису).

Пунктом 3 Порядку №1082 розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника, після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.

Разом з тим, судом першої інстанції доцільно враховано, що відповідно до п.п.2 п.2 Постанови Кабінету Міністрів України від 17 березня 2022 №300 "Деякі питання забезпечення безперебійного функціонування системи надання електронних довірчих послуг" (в редакції, на час виникнення спірних правовідносин, далі Постанова № 300) на період воєнного стану на території України та протягом шести місяців з дня його припинення чи скасування дозволяється використання електронних підписів чи печаток, що базуються на сертифікатах відкритого ключа, виданих кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг без відомостей про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису чи печатки, користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом, та випадках, пов`язаних з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно-комунікаційних систем з урахуванням обмежень, установлених абзацом другим частини другої статті 17 Закону України "Про електронні довірчі послуги".

Відповідно до Закону України 3057-ІХ від 02.05.2023 "Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 20 травня 2023 року строком на 90 діб.

Таким чином, судова колегія відхиляє доводи апелянта про відсутність належних спростувань судом першої інстанції факту порушення позивачем вимог п. 3 Порядку №1082.

Стосовно посилань відповідача на правову позицію Верховного Суду, висловлену у постанові від 20.12.2023 року у справі №420/162/22, то в розрізі встановлених обставин справи, судова колегія відзначає, що остання не може бути взята до уваги при розгляді даної справи, оскільки касаційним судом надавалась оцінку правовідносинам, які мали місце в грудні 2021 року, тобто до введення на всій території України воєнного стану, в той час як предметом розгляду в межах даної справи є правовідносини, які виникли в 2023 році.

Щодо висновків відповідача про невідповідність тендерної пропозиції учасника - переможця процедури закупівлі ТОВ "НОВОТЕЛ" вимогам підпункту 6.1 пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації замовника, то судова колегія відзначає наступне.

Так, в оскаржуваному висновку вказано, що відповідно до вимог підпункту 6.1 пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації, встановлено вимогу щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників, зокрема, копію дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки та/або декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці (з відмітками про реєстрацію такої декларації в уповноважених державних установах) щодо робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі таких дозволу та/або декларації (щодо відповідних видів робіт, що передбачені цією тендерною документацією, та виконання яких потребує наявності в підрядника вказаних документів дозвільного характеру), отриманих учасником згідно постанови Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 р. № 1107 "Про затвердження Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки".

Суд першої інстанції, надаючи оцінку даному питанню, дійшов висновку, що розробка ґрунту вручну в траншеях глибиною до 2 м без кріплень з укосами (група грунтів 2), при влаштуванні відмостки не належить до переліку видів робіт підвищеної небезпеки, а тому ТОВ "НОВОТЕЛ" не мав обов`язку надавати декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці в колодязях, шурфах, траншеях, котлованах, бункерах, камерах, колекторах, замкнутому просторі (ємностях, боксах, топках, трубопроводах тощо) у складі тендерної пропозиції.

Судова колегія погоджується з позицією суду першої інстанції та виходить з наступного.

Відповідно до вимог пункту 6 "Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 року № 1107 (далі - Порядок № 1107) (з урахуванням Постанови Кабінету Міністрів від 24.03.2022 № 357), роботи підвищеної небезпеки, що зазначені у пункті 7 Переліку видів робіт підвищеної небезпеки групи А Додатку № 2 цього Порядку, а саме: "Роботи в колодязях, шурфах, траншеях, котлованах, бункерах, камерах, колекторах, замкнутому просторі (ємностях, боксах, топках, трубопроводах тощо)", виконуються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

Як достеменно встановлено судом першої інстанції та не спростовано відповідачем, на виконання вищевказаної вимоги та вимоги про усунення невідповідностей від 04.07.2023 учасник ТОВ "НОВОТЕЛ" в складі тендерної пропозиції надав скан-копію декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, зареєстровану в територіальному органі Держпраці від 28.06.2023 № ДК5883/ ЦЗ/1-23, яка підтверджує відповідність матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки під час виконання таких видів робіт підвищеної небезпеки та/або експлуатації (застосування) таких машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, а саме: 1. Роботи, що виконуються на висоті понад 1,3 метра; 2. Навчання з питань охорони праці працівників інших суб`єктів господарювання; 3. Нанесення лакофарбових покрить, ґрунтовок та шпакльовок на основі нітрофарб, полімерних композицій (поліхлорвінілових, епоксидних тощо); 4. Верхолазні роботи та промисловий альпінізм; 5. Зварювальні, газополум`яні, а також наплавочні і паяльні роботи, що виконуються із застосуванням відкритого полум`я; 6. Виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів.

Окрім того, Додатком № 2 до тендерної документації, зокрема, пунктом 79 відомості об`ємів Додатку № 2 до тендерної документації, передбачено, що предметом закупівель є виконання робіт в колодязях, шурфах, траншеях, котлованах, бункерах, камерах, колекторах, замкнутому просторі (ємностях, боксах, топках, трубопроводах тощо).

Разом з тим, п.79 відомості об`ємів додатку 2 до тендерної документації передбачає "розробку ґрунту вручну в траншеях глибиною до 2 м без кріплень з укосами. група грунтів 2". Дані роботи повинні бути зроблені при влаштуванні 403,7 кв. м відмостки (дана інформація зазначена в таблиці відомості об`ємів). Наголошує, що влаштування відмостки в рамках робіт реконструкції даху, при будь-яких можливих варіантах не може передбачати копання траншей в розумінні пункту 7 Переліку видів робіт підвищеної небезпеки групи А Додатку №2 цього Порядку, а саме "Роботи в колодязях, шурфах, траншеях, котлованах, бункерах, камерах, колекторах, замкнутому просторі (ємностях, боксах, топках, трубопроводах тощо)". Більше того, п. 79 відомостей об`ємів Додатку №2 до тендерної документації чітко визначено, що розробка ґрунту повинна відбуватись вручну в траншеях глибиною до 2 м.

При цьому, пунктом 8 Переліку видів робіт підвищеної небезпеки групи А Додатку №2 Порядку передбачено, що до видів робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі дозволу відносяться земляні роботи, що виконуються на глибині понад 2 метри.

Таким чином, доводи апелянта не спростовують вищевказаних висновків суду першої інстанції, оскільки фактично дублюють доводи, наведені у відзиві на позовну заяву, яким була надано ретельну оцінку судом в оскаржуваному рішенні.

Стосовно визначеного відповідачем способу усунення порушень, вказаних у висновку, то колегія суддів враховує позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 30.11.2021 у справі № 420/5590/19, від 15 червня 2021 року у справі № 922/2987/20, від 26.01.2023 по справі 400/3947/2023, від 30.11.2021 у справі № 160/8403/19, де суд касаційної інстанції вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

Тобто, чинним законодавством не передбачено відхилення замовником тендерної пропозиції учасника торгів після визнання його переможцем.

Державна аудиторська служба України, як територіальний орган вправі спостерігати за кожним етапом закупівлі шляхом аналізу інформації про неї за допомогою електронної системи закупівель.

В даному випадку, моніторинг відповідачем був призначений та проведений вже після оголошення переможця закупівлі, що підтверджує несвоєчасне здійснення відповідачем контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, до проведення аукціону, визначення переможця та до укладення відповідних договорів, що узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 30.11.2021 по справі № 160/8403/19.

Отже, колегія суддів вважає, що відповідач не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі.

В контексті викладеного, судова колегія доходить до переконання, що доводи апелянта практично зводяться до переоцінки фактів, вже встановлених судом першої інстанції за наявними матеріалами справи, та є такими, що не підтверджені жодними належними доказами.

Підсумовуючи викладене вище, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається.

При цьому, надаючи оцінку доводам апеляційної скарги, судова колегія враховує, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 14 березня 2024 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили в порядку та в строки, передбачені ст. 325 КАС України.

Головуючий Біла Л.М. Судді Гонтарук В. М. Матохнюк Д.Б.