Рішення

від 16.09.2024 по справі 160/18373/24

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2024 рокуСправа №160/18373/24

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі: головуючого - судді Кучми К.С., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовною заявою Комунального закладу «Гімназія № 28» Кам`янської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Приватне підприємство «ФЕНІКС-98» про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 21.06.2024 р. про результати моніторингу закупівлі робіт з Капітального ремонту покрівлі будівлі КЗ "Гімназія № 28" Кам`янської міської ради" за адресою Дніпропетровська обл., м.Кам`янське, вул.Криворізька, 41 (на основі СРУ за ДК 021:2015 - код 45453000-7- Капітальний ремонт і реставрація) (ідентифікатор закупівлі UA-2024-05-01-001809-а) - в частині встановлених порушень, а саме «за результатом аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника закупівлі ПП "ФЕНІКС-98" встановлено порушення вимоги підпункту 2 пункту 44 Особливостей (у редакції, що діяла на дату оголошення закупівлі). За результатом аналізу питання надання пояснень (інформації, документів) у випадках, передбачених Законом № 922-VІІІ встановлено порушення частини 5 статті 8 Закону № 922-VIII, з огляду на встановлені порушення Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства шляхом розірвання договору від 06.06.2024 р. № 3132/1-24 зокрема, шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень ГК України та ЦК України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

В обґрунтування заявлених позовних вимог зазначено, що позивачем було проведено закупівлю робіт з капітального ремонту покрівлі будівлі комунального закладу "Гімназія №28" Кам`янської міської ради" за адресою: Дніпропетровська обл., м.Кам`янське, вул.Криворізька, 41 (на основі СРУ за ДК 021:2015 - код 45453000-7- Капітальний ремонт і реставрація) (ідентифікатор закупівлі UA-2024-05-01-001809-а). Відповідачем за результатами моніторингу відповідної закупівлі було складено висновок, який оприлюднено в електронній системі закупівель від 21.06.2024 р., яким було встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку зазначено, що за результатом аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника закупівлі ПП «ФЕНІКС-98» встановлено порушення вимоги пп.2 п.44 Особливостей (у редакції, що діяла на дату оголошення закупівлі). Позивач не погоджується з вищезазначеною позицією відповідача посилаючись на те, що п.1 Додатку №1 до тендерної документації передбачав, що для підтвердження кваліфікаційного критерію учасникам необхідно надати довідку складену за Формою 1, наданою замовником за підписом уповноваженої особи учасника, що підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації, з необхідним знаннями та досвідом, що знаходяться у трудових відносинах з учасником. Позивач вказує, що тендерною документацією передбачалося виключно надання інформації про працівників, що знаходяться у трудових відносинах з учасником на момент проведення процедури закупівлі та які мають відповідну кваліфікацію, без вимог щодо їх кількості та фіксації професійної спеціалізації таких працівників.

В свою чергу ПП «ФЕНІКС-98», на виконання вимог тендерної документації, надало у складі тендерної пропозиції документи у повному обсязі, а саме: довідку від 15.05.2024 р. №35 про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, з переліком працівників, які знаходяться у трудових відносинах з учасником, накази про прийняття на роботу працівників та повідомлення про прийняття працівників на роботу зазначених в довідці. Щодо розірвання договору, позивач вказує, що договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Між позивачем та ПП «ФЕНІКС-98» укладено договір від 06.06.2024 р. №3132/1-24, який на цей час виконується належним чином відповідно до вимог замовника, передбачених технічним завданням тендерної документації. При цьому, ні умовами договору, ні чинним законодавством не визначено такої підстави розірвання договору як вимога органу контролю. Враховуючи, що в оскарженому висновку вказується про порушення позивачем законодавства про закупівлі, такий висновок у зобов`язальній частині має негативні наслідки для останнього, що й стало підставою для звернення до суду позовом.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.07.2024 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі. Розгляд справи призначено за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін. Залучено у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Приватне підприємство «ФЕНІКС-98».

На виконання вимог ухвали суду від відповідача 30.07.2024 року надійшов відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що керуючись положеннями ст.8 Закону № 922-VIII, Східним офісом Держаудитслужби видано наказ №69 від 05.06.2024 р. «Про початок здійснення моніторингу закупівель» згідно із переліком, до якого включена закупівля позивача, унікальний номер №UA-2024-05-01-001809-а. За результатами моніторингу закупівлі, №UA-2024-05-01-001809-а, відповідачем було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, який затверджено начальником та оприлюднено в електронній системі закупівель 21.06.2024 року відповідно до вимог ч.6 ст.8 Закону №922-VIII. Так, моніторингом установлено, що позивачем у додатку 1 до тендерної документації встановлено кваліфікаційний критерій щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. При цьому, позивач у цьому ж додатку №1 до тендерної документації зробив пояснення до назви «Кваліфікаційні критерії». Відповідачем під час здійснення моніторингу процедури закупівлі встановлено, що на виконання вищезазначеної вимоги замовника, учасник, у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 15.05.2024 року №35. Надана довідка складена відповідно до форми 1 зазначеної замовником у додатку 1 до тендерної документації та містить інформацію щодо: директора, головного бухгалтера, трьох монтажників будівельників та виконавця робіт. В той час, як інформація щодо наявності працівників необхідних задля виконання робіт відповідно до технічного завдання у довідці відсутня. Таким чином, відповідно до пп.2 п.44 Особливостей замовник відхиляє тендеру пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII. При цьому, норми п.44 Особливостей, є імперативними, тобто обов`язковими для виконання. Щодо способу усунення порушень відповідач вказав, що останній конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність. Враховуючи викладене, відповідач просив суд у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

01.08.2024 року до суду від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій останній додатково зауважує, що п.1 Додатку №1 до тендерної документації передбачав, що для підтвердження кваліфікаційного критерію учасникам необхідно надати довідку складену за Формою 1, наданою замовником за підписом уповноваженої особи учасника, що підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації, з необхідними знаннями та досвідом, що знаходяться у трудових відносинах з учасником. На підтвердження трудових відносин між учасником та працівниками зазначених у довідці необхідно надати або копії (оригінали) трудових книжок, або копії (оригінали) наказів, або копії (оригінали) трудових угод, або інших документів, які підтверджують факт працевлаштування, згідно із чинним законодавством України. Повідомлення про прийняття працівника (ів) на роботу, за формою передбаченою додатком до постанови КМУ від 17.06.2015 року №413 учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців. Так, тендерною документацією передбачалося виключно надання інформації про працівників, що знаходяться у трудових відносинах з учасником на момент проведення процедури закупівлі та які мають відповідну кваліфікацію, без вимог щодо їх кількості. Тендерна документація зобов`язувала учасників надати інформацію лише про наявність працівників відповідної кваліфікації, з необхідними знаннями та досвідом, що знаходяться у трудових відносинах з учасником, без вимог до фіксації професійної спеціалізації таких працівників. Таким чином, тендерна пропозиція ПП «ФЕНІКС-98» повністю відповідала вимогам тендерної документації, у зв`язку з чим у позивача були відсутні підстави відхиляти таку пропозицію, натомість позиція відповідача викладена у відзиві є необґрунтована. За таких обставин, позивач просив суд позов задовольнити повністю з підстав викладених у ньому.

Третя особа до теперішнього часу не скористалась своїм правом надати до суду пояснення щодо даної позовної заяви.

Дослідивши матеріали справи, враховуючи позицію позивача, викладену у позовній заяві та у відповіді на відзив, позицію відповідача, викладену у відзиві на позов, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному та об`єктивному розгляді обставин справи, суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Судом встановлено, що на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Східний офіс Держаудитслужби видав наказ від 05.06.2024 р. № 69 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», згідно із переліком, серед яких також була включена закупівля позивача, унікальний номер якої UA-2024-05-01-001809-а.

За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2024-05-01-001809-а, відповідачем було складено оскаржуваний висновок, який оприлюднений в електронній системі закупівель 21.06.2024 року.

Відповідно до констатуючої частини висновку Східного офісу Держаудитслужби UA-2024-05-01-001809-а від 21.06.2024 р. вбачається:

1. Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі:

Дата закінчення моніторингу: 21.06.2024 року. Предметом аналізу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. №922-VIII, зі змінами (далі - Закон №922-VIII) та постанови КМУ від 12.10.2022 р. №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» в редакції, що діяла на момент проведення закупівлі (далі Особливості), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення відповідно до Закону № 922-VIII із урахуванням Особливостей, надання пояснень (інформації, документів) у випадках, передбачених Законом № 922-VIII.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2024 рік UA-P-2024-05-01-000126-а К3 "Гімназія №28" Кам?янської міської ради (далі замовник), тендерну документацію затверджену рішенням уповноваженої особи замовника від 01.05.2024 р. №1, тендерну пропозицію учасника закупівлі ПП "ФЕНІКС-98", протокольне рішення (протокол) уповноваженої особи замовника від 23.05.2024 р. №2, повідомлення про намір укласти договір оприлюднене в електронній системі закупівель 24.05.2024, договір від 06.06.2024 р. №3132/1-24.

За результатом моніторингу установлено, що додатком №3 до тендерної документації замовником визначено технічне завдання, зокрема інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі із зазначенням найменування робіт необхідних для виконання договору, в тому числі: Поліпшене штукатурення поверхонь стін всередині будівлі цементним або цементним розчином по каменю та бетону (п.40), Поліпшене фарбування колером олійним стін по штукатурці (п.41), Фарбування металевих грат, рам, труб діаметром менше 50 мм тощо (ПФ-115) за 2 рази (п.46), Антисептування водними сумішами покриттів по фермах (п.53), Ґрунтування металевих поверхонь за два рази ґрунтовкою ГФ-021 (п.71), Фарбування металевих поґрунтованих поверхонь емаллю ПФ-115 за два рази (п.72), Антисептування водними сумішами покриттів по фермах (п.81), Поліпшене штукатурення цементним розчином по каменю стін фасадів (п.86), Перхлорвінілове фарбування нових фасадів з риштувань з підготовленням поверхні (п.87), Ґрунтування металевих поверхонь за два рази ґрунтовкою ГФ-021 (п.90), Фарбування металевих поґрунтованих поверхонь емаллю ПФ-115 за два рази (п.91), Фарбування металевих грат, рам, труб діаметром менше 50 мм тощо (ПФ-115) за 2 рази (п.93), Перевезення сміття до 20 км (п.96). Проте, довідка про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 15.05.2024 р. №35, яка завантажена у складі тендерної пропозиції учасник закупівлі ПП "ФЕНІКС-98", не містить в собі інформації про наявність у учасника працівників відповідної кваліфікації для забезпечення виконання вищезазначених робіт, а саме фахівця (ів): з штукатурення поверхонь, з фарбування, водія (їв). Враховуючи вищезазначене, учасник закупівлі ПП "ФЕНІКС-98" не підтвердив кваліфікаційний критерій, зокрема наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для забезпечення виконання робіт визначених замовником, що не відповідає вимозі визначеній у п.1 додатку №1 тендерної документації замовника. Таким чином, відповідно до пп.2 п.44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абз.1 ч.3 ст.22 Закону № 922-VIII. При цьому, норми п.44 Особливостей є імперативними, тобто обов`язковими для виконання. Проте, в порушення вимоги пп.2 п.44 Особливостей замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі ПП "ФЕНІКС-98", натомість визнав його переможцем процедури закупівлі та уклав із ним договір від 06.06.2024 р. № 3132/1-24. Окрім цього, в ході моніторингу Східним офісом Держаудитслужби 13.06.2024 р., 17.06.2024 р., в електронній системі закупівель, оприлюднено запити для надання пояснення (інформації, документів) з питань, які були предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Проте, в порушення ч.5 ст.8 Закону № 922-VIII замовник не надав пояснення (інформацію, документи) передбачені Законом № 922-VIII.

2. Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства:

За результатом аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника закупівлі ПП "ФЕНІКС-98" встановлено порушення вимоги пп.2 п.44 Особливостей.

За результатом аналізу питання надання пояснень (інформації, документів) у випадках, передбачених Законом № 922-VIII встановлено порушення ч.5 ст.8 Закону № 922-VIII. За результатами аналізу питань: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII та Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення відповідно до Закону № 922-VIII із урахуванням Особливостей - порушень не встановлено.

3. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень):

3 огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 р. № 2939-XII, статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі від 25.12.2015 р. № 922-VIII Східний офіс Держаудитслужби зобов?язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства шляхом розірвання договору від 06.06.2024 р. № 3132/1-24 зокрема, шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень ГК України та ЦК України та протягом п?яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд виходить з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 р. №2939-XII (далі - Закон №2939-ХІІ).

Відповідно до ст.2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ч.1 ст.5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII) (у редакції, чинній на час проведення моніторингу процедури закупівлі).

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Пунктом 1 Положення №43 передбачено, що Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно із пунктом 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи. При цьому, п.п.27 п.11 Положення №43 передбачено, що голова Держаудитслужби діє в межах повноважень, передбачених законом, доручення, обов`язкові для виконання державними службовцями і працівниками апарату Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель передбачені в ч.2 ст.8 Закону №922-VIII, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Частиною 2 ст.8 Закону №922-VIII визначено, що для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися:інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За наявності однієї або декількох підстав, які визначено ч.2 ст.8 Закону №922-VIII, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) приймає рішення про початок моніторингу закупівлі. Відповідно до ч.3 зазначеної статті Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Згідно із абз.2 ч.1 ст.8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Частиною 6 статті 8 Закону №922-VIII визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

В силу частини 8 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до ч.10 ст.8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Частиною 11 статті 8 Закону № 922-VIII зазначено, що якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно із ч.17 ст.8 Закону № 922-VIII обмін інформацією між органом державного фінансового контролю та замовником, встановлений цією статтею, здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Таким чином, із аналізу наведених вище положень Закону № 922-VIII слідує, що Держаудитслужба та її територіальні органи наділені повноваженнями щодо здійснення контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі. У висновку обов`язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У разі виявлення порушення, пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 05.05.2021 у справі №160/4421/20.

Відповідно до п.3-7 розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 922-VIII, установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою КМУ від 12.10.2022 р. № 1178, відповідно до п.3-7 розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону затверджено "Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (далі - Особливості).

Відповідно до п.43 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Підпунктом 2 пункту 44 Особливостей передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Щодо фактів порушень, виявлених в ході проведення моніторингу, суд зазначає наступне.

У спірному випадку позиція відповідача полягала в тому, що замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника - ПП «ФЕНІКС-98», через те, що довідка від 15.05.2024 р. №35, не містить в собі інформації про наявність у учасника працівників відповідної кваліфікації для забезпечення виконання робіт, а саме: фахівця (ів) з штукатурення поверхонь, з фарбування, водія (їв).

З цього приводу позивач зазначив, що пункт 1 Додатку №1 до тендерної документації передбачав, що для підтвердження кваліфікаційного критерію учасникам необхідно надати довідку складену за Формою 1 наданою замовником за підписом уповноваженої особи учасника, що підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації, з необхідними знаннями та досвідом, що знаходяться у трудових відносинах з учасником. Водночас, тендерна документація, зобов`язувала учасників надати інформацію лише про наявність працівників відповідної кваліфікації, з необхідними знаннями та досвідом, що знаходяться у трудових відносинах з учасником, без вимог до фіксації професійної спеціалізації таких працівників.

Так, відповідно до пункту 1 Додатку №1 до тендерної документації встановлено кваліфікаційний критерій щодо наявності в учасника процедури закупівлі відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Способом підтвердження кваліфікаційного критерію є довідка складена за Формою 1, наданою за підписом уповноваженої особи учасника, що підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації, з необхідними знаннями та досвідом, що знаходяться у трудових відносинах з учасником.

На підтвердження трудових відносинах між учасником та працівниками зазначених у довідці учаснику необхідно було надати:

-копії (оригінали) трудових книжок, або копії (оригінали) наказів, або копії (оригінали) трудових угод, або інших документів, які підтверджують факт працевлаштування, згідно із чинним законодавством України;

- повідомлення про прийняття працівника (ів) на роботу, за формою передбаченою Додатком до постанови КМУ від 28.12.2021 р. №1392.

Учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, учасником - ПП «ФЕНІКС-98», на виконання вимог тендерної документації, на підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід надано довідку про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 15.05.2024 р. № 35, накази про прийняття на роботу працівників та повідомлення про прийняття працівника (ів) на роботу зазначених у довідці.

Суд не погоджується з доводами відповідача та зазначає, що при винесенні спірного висновку останній не взяв до уваги, що довідка про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 15.05.2024 р. № 35 повністю відповідає формі 1 пункту 1 Додатку №1 до тендерної документації.

Суд зауважує, що тендерною документацією передбачалося виключно надання інформації про працівників, що знаходяться у трудових відносинах з учасником на момент проведення процедури закупівлі та які мають відповідну кваліфікацію, без вимог щодо їх кількості. Тендерна документація зобов`язувала учасників надати інформацію лише про наявність працівників відповідної кваліфікації, з необхідним знанням та досвідом, що знаходяться у трудових відносинах з учасником, без вимог до фіксації професійної спеціалізації таких працівників.

Крім того, п.1 Додатку №1 до тендерної документації не забороняв залучати в процесі виконання договору в тому числі фізичних осію за цивільно-правовими договорами та не зобов`язував переможця закупівлі надавати інформацію про таких осіб до тендерної документації.

Отже, суд вважає, що ПП «ФЕНІКС-98» в цій частині умови тендерної документації виконані та підтверджено виконання аналогічного договору. Відтак, у позивача не було підстав для відхилення пропозиції учасника ПП «ФЕНІКС-98».

Таким чином, висновок в цій частині не відповідає положенням статті 2 КАС України щодо обґрунтованості та врахування всіх обставин, що мають значення для його прийняття.

Щодо зобов`язальних вимог відповідача у висновку здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом розірвання договору, суд зазначає наступне.

Згідно із пункту 19 частини 1 статті 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є актом індивідуальної дії, що приймається відповідачем в межах наданих йому повноважень і на виконання, покладених на нього завдань та встановлює для позивача певні обов`язки щодо його виконання.

За приписами п.5 ч.7 ст.8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. №552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до пунктів 2, 3 Розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно із частиною 1 статті 179 ГК України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.

За частиною 1 статті 41 Закону України №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 1 статті 188 ГК України встановлено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

За приписами частин 1, 2 статті 598 ЦК України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках встановлених договором або законом.

За змістом наведених норм господарський договір, укладений між юридичними особами може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, проте для цього повинні існувати підстави.

Відповідно до пункту 11.5 договору про закупівлю робіт Капітальний ремонт покрівлі будівлі комунального закладу «Гімназія № 28» Кам`янської міської ради» від 06.06.2024 року № 3132/1-24 зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. В той же час, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Ні умовами договору, ні чинним законодавством не визначено такої підстави розірвання договору як вимога органу контролю.

Спонукання позивача до розірвання договору є виходом за межі повноважень відповідача та може призвести до порушення останнім чинного законодавства і майнових прав господарюючих суб`єктів.

Суд також виходить з того, що в оскаржуваному висновку необґрунтовано необхідність застосування саме такого способу усунення встановлених порушень.

За наведених обставин, суд доходить висновку про відсутність правових підстав для зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором.

За наведених обставин, суд вважає, що оскаржуваний висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-05-01-001809-а від 21.06.2024 року є протиправним, а тому підлягає скасуванню.

Суд також застосовує позицію ЄСПЛ, сформовану в пункті 58 рішення у справі Серявін та інші проти України (№4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) №303-A, пункт 29).

Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють: чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії): безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною 1 ст.9 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно із частинами 1, 2 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч.3 ст.90 КАС України, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Приймаючи до уваги вище наведене, суд дійшов висновку про задоволення позовної заяви з викладених вище підстав.

Згідно із ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як видно з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання позовної заяви до суду у розмірі 3 028 грн.

Отже, оскільки позовну заяву задоволено, суд стягує на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача суму сплаченого судового збору в розмірі 3 028 грн.

На підставі викладеного, та керуючись ст.ст.8, 9, 72, 77, 132, 139, 241 - 246, 250, 262 КАС України, суд,

УХВАЛИВ:

Позовну заяву - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-05-01-001809-а від 21.06.2024 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (вул.Володимира Антоновича, буд.22, корп.2, м.Дніпро, 49101, код ЄДРПОУ 40477689) на користь Комунального закладу «Гімназія № 28» Кам`янської міської ради (вул.Криворізька, 41, м.Кам`янське, 51914, код ЄДРПОУ 23642592) судові витрати по справі у розмірі 3 028 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст.ст.295, 297 КАС України.

Суддя К.С. Кучма