Постанова

від 18.09.2024 по справі 916/972/23

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2024 рокум. ОдесаСправа № 916/972/23Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Таран С.В., Філінюка І.Г.

секретар судового засідання Герасименко Ю.С.

За участю представників учасників справи:

Прокурор - Ейсмонт І.С.

від ТОВ ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ - Вєтрова В.О. в порядку самопредставництва

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ

на рішення Господарського суду Одеської області від 21.05.2024 (повний текст складено та підписано 31.05.2024, суддя Гут С.Ф.)

у справі №916/972/23

за позовом Керівника Доброславської окружної прокуратури в інтересах держави в особі:

1) Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області

2) Південного офісу Держаудитслужби

до Товариства з обмеженою відповідальністю ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ

про визнання додаткових угод до договору недійсними та повернення безпідставно сплачених коштів

ВСТАНОВИВ

Керівник Доброславської окружної прокуратури (далі Прокурор) в інтересах держави в особі Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області (Рада, Позивач 1) та Південного офісу Держаудитслужби (далі Офіс, Позивач) звернувся до Господарського суду Одеської області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ (далі ТОВ ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ, Відповідач), в якому просив визнати недійсними додаткові угоди № 2 від 13.05.2021 р., № 3 від 28.08.2021 р., № 4 від 30.08.2021 р., № 5 від 31.08.2021 р. та № 6 від 07.10.2021 р. до договору про закупівлю електричної енергії у постачальника № 2-Е від 31.03.2021 р., укладеного між Радою та ТОВ ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ та стягнути з ТОВ ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ безпідставно надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 358719,00 грн.

Обґрунтовуючи звернення із позовом до господарського суду Прокурор посилається на те, що після укладання 31.03.2021 р. договору про закупівлю електроенергії у постачальника № 2-Е між Радою та ТОВ ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ всупереч умовам законодавства України укладено додаткові угоди, за наслідком яких було збільшено вартість 1 кВт*год придбаної електричної енергії та зменшено заплановану для придбання кількість електричної енергії, внаслідок чого Радою надмірно сплачено грошові кошти.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 21.05.2024 по справі №916/972/23, якою позов задоволено, визнано недійсними додаткові угоди до Договору про закупівлю електричної енергії у постачальника, стягнуто з відповідача на користь Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області 358 719 грн 00 коп.

В мотивах оскаржуваного рішення суд першої інстанції зазначив, що оспорювані додаткові угоди до договору про закупівлю електричної енергії у постачальника суперечать нормам ЦК України та Закону України «Про публічні закупівлі», тому підлягають визнанню недійсними, оскільки сторонами було збільшено ціну за одиницю електричної енергії склало більш ніж на 51,1% від початкової ціни товару, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, що перевищує законодавчо визначене обмеження щодо можливості збільшення ціни не більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

З огляду на визнання додаткових угод недійними, місцевий господарський суд дійшов висновку, що грошові кошти в сумі 358719,00 грн є такими, що були безпідставно одержані ТОВ ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ, оскільки підстава їх набуття відпала, а тому відповідач зобов`язаний їх повернути Раді.

Не погодившись із даним рішенням до Південно-західного апеляційного господарського суду звернувся відповідач з апеляційною скаргою в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні заявлених позовних вимог відмовити повністю.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення прийнято з невідповідністю висновків, встановленим обставинам справи з неправильним застосуванням норм матеріального права, зокрема вимог Закону України «Про публічні закупки», Цивільного кодексу України, з огляду на таке.

Так за твердженням апелянта місцевим господарським судом не було враховано наступне:

- належними відповідачами по цій справі повинні були бути, як Товариство з обмеженою відповідальністю ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ (Постачальник) так і Фонтанська сільська рада Одеського району Одеської області (Споживач);

- встановивши, що позов пред`явлений до неналежного відповідача та відсутні, визначенні процесуальним законом підстави для заміни неналежного відповідача належним, або для залучення співвідповідача до участі у справі - суд відмовляє у позові;

- приймаючи до уваги незалучення до участі у справі в якості співвідповідача Фонтанську сільську раду Одеського району Одеської області, суд помилково дійшов висновку про задоволення позову в частині визнання недійсними додаткових угод до Договору;

- встановлення обставин недійсності спірних додаткових угод з підстав їх невідповідності вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" за відсутності участі у справі в якості сторони справи (відповідача) Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області і, відповідно, ненадання можливості цій особі (як відповідачу) скористатись своїми правами, передбаченими Господарським процесуальним кодексом України буде суперечити завданням та основним засадами господарського судочинства, встановленим статтею 2 цього Кодексу;

- укладаючи спірні додаткові угоди до договору сторони керувалися виключно об`єктивними обставинами, що впливають на зміну ціни за одиницю товару, та вимогами чинного законодавства;

- відповідач довів належними доказами обставини підвищення ціни на товар на ринку та необхідність звернення із пропозицією про підвищення ціни, визначеної у договорі, а також обґрунтував, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні;

- сторони збільшили вартість товару за наявності доказів, що вартісні показники товару упродовж дії договору зросли настільки, що виконання його умов стало вочевидь невигідним (збитковим) для відповідача;

- згідно з звітом про виконання договору, сума та обсяги тендерної пропозиції не вийшли за межі асигнувань, які виділені на виконання закупівлі електричної енергії;

- прокурором не наведено у позові, а судом не встановлено у рішенні, яке визначення факту коливання ціни електричної енергії на ринку має бути забезпечено сторонами спірного правочину. Не встановлено також і на якому саме ринку була придбана електрична енергія Постачальником та за якою ціною. Яка була ціна на ринку у спірний період у інших постачальників та у постачальника «останньої надії», тощо;

- позовні вимоги про стягнення коштів є необґрунтованими, суперечать наслідкам визнання правочину недійсним, визначених чинним законодавством;

- Прокуратура не направила повідомлення згідно з ст.23 Закону України «Про прокуратуру» на адресу Одеської районної військової адміністрації Одеської області.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.07.2024 відкрито апеляційне провадження у цій справи та призначено справу до розгляду на 18.09.2024.

До суду апеляційної інстанції надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому прокурор просить залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

В обґрунтування своїх заперечень прокурор зазначає, що оскільки однією із сторін договору та спірних додаткових угод до нього є Фонтанська сільська рада, а предмет позову полягає у визнані додаткових угод до договору постачання електричної енергії недійсними та повернення безпідставно сплачених коштів, прокурором та судом першої інстанції правильно визначено позивача у даній справі в особі Фонтанської сільської ради. Водночас підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка Фонтанської сільської ради щодо захисту порушених інтересів держави.

Наголошує прокурор й на тому, що відповідач жодного разу при укладанні додаткових угод до Договору не дотримався його умов та не повідомив позивача про підвищення ціни за 20 днів. Також, при укладанні додаткових угод ТОВ «Оператор Енергії» із відповідними листами про підвищення ціни на електричну енергію до Фонтанської сільської ради взагалі не звертався. Крім того, укладання додаткових угод здійснено взагалі без будь-якого обґрунтування підвищення ціни.

Під час судового засідання від 18.09.2024 представник апелянта підтримав доводи та вимоги за апеляційною скаргою та наполягав на її задоволенні.

Прокурор надав пояснення у відповідності до яких не погоджується із доводами та вимогами апелянта, просить залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Інші представники учасників справи у судове засідання не з`явились, про час, дату та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.

Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Одеської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вбачається з наявних матеріалів справи, Радою розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-02-22-015787-b на закупівлю електричної енергії (ДК 021:2015-09310000-5 - Електрична енергія) у кількості 790000 кіловат-годин. Призначено проведення аукціону на 10.03.2021 р.

Участь у відкритих торгах взяло два учасники: ТОВ ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ із ціновою пропозицією 1803761,50 грн (остаточна пропозиція 1803761,50 грн); ТОВ АС із ціновою пропозицією 1886520,00 грн (остаточна пропозиція 1886520,00 грн).

За результатом розгляду тендерних пропозицій, згідно з протоколом розкриття тендерних пропозиції/пропозицій UA-2021-02-22-015787-b від 10.03.2021 визначено переможцем ТОВ ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ з найменшою остаточною ціновою пропозицією 1803761,50 грн з ПДВ.

31.03.2021 р. між ТОВ ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ (Постачальник) та Радою (Споживач) укладено договір № 2-Е про закупівлю електричної енергії у постачальника, за умовами пункту 1.1 якого цей договір про закупівлю електричної енергії у постачальника (Договір) є договором приєднання, який встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції споживачу (Споживач) постачальником електричної енергії (Постачальник) та укладається сторонами за взаємною згодою Сторін, з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України та абз.3,4 п.3.1.7 Правил роздрібного ринку електричної енергії, які затверджені Постановою НКРЕКП № 312 від 14.03.2018 р.

Умови цього Договору розроблені відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 № 312 (ПРРЕЕ), та є однаковими для всіх споживачів (пункт 1.2).

За цим Договором Постачальник продає електричну енергію, за кодом CPV за ДК 021:2015-09310000-5 Електрична енергія. Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору. Кількість електричної енергії на 2021 рік визначено в обсязі 790000 кВт*год відповідно до Додатку №3 до Договору Обсяги постачання (закупівлі) електричної енергії Споживачу (чем) (пункт 2.1).

Обов`язковою умовою для постачання електричної енергії Споживачу є наявність у нього укладеного в установленому порядку з оператором системи розподілу/передачі (далі- Оператор системи) договору про надання послуг, на підставі якого Споживач набуває право отримувати послугу з розподілу/передачі електричної енергії (пункт 2.2).

Строк постачання електричної енергії до 31 грудня 2021 року (пункт 2.3).

Місце постачання електричної енергії: 67562, Одеська область, Лиманський р-н, с. Крижанівка. вул. Ветеранів, 5;675 71, Одеська область, Лиманський р-н, с. Фонтанка, вул. Степна, 4; 67513 Одеська область, Лиманський р-н, с. Олександрівка, площа Центральна, 3; 67572, Одеська область, Лиманський р-н, с. Нова Дофінівка, вул. 1 (спіральна, 54а, вуличне освітлення (межа балансової належності електроустановок замовника) (пункт 2.4).

Початком постачання електричної енергії Споживачу є дата, зазначена в заяві-приєднанні, яка є Додатком №1 до цього Договору (пункт 3.1).

Ціна цього договору на 2021 рік становить 1803761 грн 50 коп. (Один мільйон вісімсот грн гривні сімсот шістдесят одна грн 50 коп.), у тому числі ПДВ 300 626 грн 92 коп. (Триста тисяч шістсот двадцять шість грн 92 коп.). Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є Додатком № 3 до цього Договору (пункт 5.1).

Ціна (тариф) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції Постачальника. Для одного об`єкта споживання (площадки вимірювання) застосовується одна ціна електричної енергії (пункт 5.2).

Інформація про діючу ціну електричної енергії має бути розміщена на офіційному веб-сайті Постачальника не пізніше ніж за 20 днів до початку її застосування із зазначенням порядку її формування (пункт 5.3).

Ціна електричної енергії має зазначатися Постачальником у рахунках про оплату електричної енергії за цим Договором, у тому числі у разі її зміни. У випадках застосування до Споживача диференційованих цін електричної енергії суми, вказані в рахунках, інформаційно відображають середню ціну, обчислену на базі різних диференційованих цін (пункт 5.4).

Цей Договір укладається па строк, зазначений в комерційній пропозиції, яку обрав Споживач, та набирає чинності з моменту погодження Споживачем заяви-приєднання, яка є Додатком №1 до цього Договору. Якщо договір укладається в письмовій формі то він набирає чинності з моменту підписання договору сторонами (пункт 13.1).

Пунктом 13.2, в свою чергу, передбачено, що згідно з вимогами Закону України Про публічні закупівлі, умови Договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідкою(ми) (листом(ми)) (завіреними копіями гріх довідки(ок) або листа(ів)) відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, або інформацією з вебсайту ДП Оператор ринку (згідно з ч.6, 9 ст.67 Закону України Про ринок електричної енергії, з урахуванням листа Мінекономрозвитку України від 14.08.2019 р. № 3304-04/33869-06 Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії) для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку. Зміна ціни за одиницю товару застосовується з початку розрахункового періоду в якому відбулися такі зміни; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричиняли таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни. Сторони можуть внести відповідні зміни у разі зміни регульованих цін (тарифів), при цьому, підтвердженням можливості внесення таких змін будуть чинні (введені в дію) нормативно-правові акти відповідного уповноваженого органу або Держави щодо встановлення регульованих цін; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини 6 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі.

Договір підписано представниками сторін та скріплено печатками контрагентів.

Заявою-приєднання визначено 01.04.2021 р. початком постачання електричної енергії та визначено адреси об`єктів із ЕІС-кодами точок комерційного обліку.

Комерційною пропозицією встановлено, що обсяг електричної енергії 790000 кВт*год, Вартість 1 кВт*год електричної енергії становить 2 грн 2832424 коп. (дві гривні 2832424 коп.), в т.ч. ПДВ 0 грн 3805404 коп. Загальна вартість Договору 1803761 грн 50 коп. (один мільйон вісімсот три гривні сімсот шістдесят одна грн 50 коп.), у тому числі ПДВ 300626 грн 92 коп. (триста тисяч шістсот двадцять шість грн 92 коп.).

Додатково сторонами погоджено, що обсяги постачання (закупівлі) електричної енергії Споживачу (чем) становлять у 2021 р. 110000 кВт*год у квітні, 50000 кВт*год у травні, 50000 кВт*год у червні, 50000 кВт*год у липні, 60000 кВт*год у серпні, 100000 кВт*год у вересні, 110000 кВт*год у жовтні, 110000 у листопаді, 140000 кВт*год у грудні (790000 за рік).

13.05.2021 р. між ТОВ ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ як Постачальником та Радою як Споживачем укладено Додаткову угоду № 2 до Договору, якою відповідно до пункту 1 відповідно до ч. 2 п. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, у зв`язку із підвищенням ринкової ціни на електричну енергію, Сторони домовились збільшити ціну не більше ніж на 10 відсотків, що не призведе до збільшення суми визначеної у договорі закупівлі.

Викладено пункт 2.1 Договору в новій редакції: За цим Договором Постачальник продає електричну енергію, за кодом СРV за ДК 021:2015-09310000-5 - Електрична енергія, Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору. Кількість електричної енергії на 2021 рік визначено в обсязі 737103,744939 кВт*год. відповідно до Додатку №3 до Договору Обсяги постачання (закупівлі) електричної енергії Споживачу (чем); та пункт 5.2 в новій редакції: Ціна цього договору на 2021 рік становить 1803761 грн 50 коп. (Один мільйон вісімсот три гривні сімсот шістдесят одна гри. 50 коп.), у тому числі ПДВ 300626 грн 92 коп. (Триста тисяч шістсот двадцять шість грн 92 коп.). Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є Додатком №3 до цього Договору. Найменування товару ДК 021:2015-09310000-5 - Електрична енергія, кількістю 90410 кВт*год за ціною за одиницю (з ПДВ) протягом 01.04 30.04.2021 р. 2,28324240506 грн, вартістю 206427,95 грн з ПДВ; кількістю 646693,744939 кВт*год за ціною за одиницю (з ПДВ) з 01.05.2021 р. 2,47 грн, вартістю 1597333,35 грн з ПДВ. Відповідно викладно Комерційну пропозицію та обсяги постачання (закупівлі) електричної енергії у новій редакції.

13.05.2021 р. між ТОВ ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ як Постачальником та Радою як Споживачем підписано акт приймання-передачі № 572, відповідно до якого Постачальником у квітні 2021 р. надано електричної енергії об`ємом 90410 кВт*год та вартістю 206427,95 грн з ПДВ.

17.06.2021 р. між ТОВ ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ як Постачальником та Радою як Споживачем підписано акт приймання-передачі № 999, відповідно до якого Постачальником у травні 2021 р. надано електричної енергії об`ємом 95413 кВт*год та вартістю 235670,11 грн з ПДВ.

06.07.2021 р. між ТОВ ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ як Постачальником та Радою як Споживачем підписано акт приймання-передачі № 1155, відповідно до якого Постачальником у червні 2021 р. надано електричної енергії об`ємом 71683 кВт*год та вартістю 177057,01 грн з ПДВ.

16.08.2021 р. між ТОВ ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ як Постачальником та Радою як Споживачем підписано акт приймання-передачі № 1409, відповідно до якого Постачальником у липні 2021 р. надано електричної енергії об`ємом 66489 кВт*год та вартістю 164227,84 грн з ПДВ.

17.08.2021 р. Харківською торгово-промисловою палатою Торгово-промислової палати України видано ТОВ ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ цінову довідку № 1927/21, відповідно до якої середньозважена ціна на ринку на добу наперед (РДН), на закупівлю електричної енергії зросла на 14,43%, за 11.04-15.04 р. та 08.08.2021 р. та порівняння між вказаними періодами, з 1558,16 грн без ПДВ до 1782,94 грн без ПДВ за 1 МВт*год.

28.08.2021 р. між ТОВ ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ як Постачальником та Радою як Споживачем укладено Додаткову угоду № 3 до Договору, якою відповідно до пункту 1 у зв`язку із внесенням змін до Постанови НКРЕКП № 766 від 08.04.2020 р. Постановою НКРЕКП № 1227 від 30.07.2021 р. та зміною середньозваженої ціни електричної енергії на ринку на добу наперед (РДН) в бік збільшення, яка склалася за 11.04-15.04 та 08.08.2021 року та порівняння між вказаними періодами, з 1558,16 грн без ПДВ до 1782,94 грн без ПДВ за 1 МВт*год, що підтверджується Ціновою довідкою № 1927/21 від 17.08.2021 р., яка видана Харківською торгово-промисловою палатою Торгово-промислової палати України, середньозважена ціна на РДН, на закупівлю електричної енергії зросла на 14,43%. Сторони, керуючись ч. 2 п. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, у зв`язку із підвищенням ринкової ціни на електричну енергію, Сторони домовились збільшити ціну не більше ніж на 10 відсотків, що не призведе до збільшення суми визначеної у договорі закупівлі.

Викладено абзац 2 пункт 2.1 Договору в новій редакції: Кількість електричної енергії на 2021 рік визначено в обсязі 705 830,30 кВт*год. відповідно до Додатку №3 до Договору Обсяги постачання (закупівлі) електричної енергії Споживачу (чем); та додано до пункту 5.2 Договору абзац 2 в наступній редакції: Найменування товару ДК 021:2015-09310000-5 - Електрична енергія, кількістю 90410 кВт*год за ціною за одиницю (з ПДВ) протягом 01.04 30.04.2021 р. 2,28324240506 грн, вартістю 206427,95 грн з ПДВ; кількістю 247858 кВт*год за ціною за одиницю (з ПДВ) протягом 01.05 07.08.2021 р. 2,47 грн, вартістю 611534,95 грн з ПДВ; кількістю 367835,30 кВт*год за ціною за одиницю (з ПДВ) з 08.08.2021 р. 2,68 грн, вартістю 985798,60 грн. Відповідно викладно Комерційну пропозицію та обсяги постачання (закупівлі) електричної енергії у новій редакції.

17.08.2021 р. Харківською торгово-промисловою палатою Торгово-промислової палати України видано ТОВ ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ цінову довідку № 1927-1/21, відповідно до якої середньозважена ціна на ринку на добу наперед (РДН), на закупівлю електричної енергії зросла на 12,36%, за 08.08.2021 р. та 15.08.2021 р. та порівняння між вказаними періодами, з 1782,94 грн без ПДВ до 2003,24 грн без ПДВ за 1 МВт*год.

30.08.2021 р. між ТОВ ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ як Постачальником та Радою як Споживачем укладено Додаткову угоду № 4 до Договору, якою відповідно до пункту 1 у зв`язку із внесенням змін до Постанови НКРЕКН № 766 від 08.04.2020 р. Постановою НКРЕКН № 1227 від 30.07.2021 р. та зміною середньозваженої ціни електричної енергії на ринку на добу наперед (РДН) в бік збільшення, яка склалася за 08.08. та 15.08.2021 року та порівняння між вказаними періодами, з 1782,94 грн без ПДВ до 2003,24 грн без ПДВ за 1 МВт*год, що підтверджується Ціновою довідкою № 1927-1/21 від 17.08.2021 р., яка видана Харківською торгово-промисловою палатою Торгово-промислової палати України, середньозважена ціна на РДН, на закупівлю електричної енергії зросла на 12,36%. Сторони, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, у зв`язку із підвищенням ринкової ціни на електричну енергію, Сторони домовились збільшити ціну не більше ніж на 10 відсотків, що не призведе до збільшення суми визначеної у договорі закупівлі.

Викладено абзац 2 пункт 2.1 Договору в новій редакції: Кількість електричної енергії на 2021 рік визначено в обсязі 677863,93 кВт*год. відповідно до Додатку №3 до Договору Обсяги постачання (закупівлі) електричної енергії Споживачу (чем); та додано до пункту 5.2 Договору абзац 2 в наступній редакції: Найменування товару ДК 021:2015-09310000-5 - Електрична енергія, кількістю 90410 кВт*год за ціною за одиницю (з ПДВ) протягом 01.04 30.04.2021 р. 2,28324240506 грн, вартістю 206427,95 грн з ПДВ; кількістю 247858 кВт*год за ціною за одиницю (з ПДВ) протягом 01.05 07.08.2021 р. 2,47 грн, вартістю 611534,95 грн з ПДВ; кількістю 14000 кВт*год за ціною за одиницю (з ПДВ) протягом 08.08 14.08.2021 р. 2,68 грн, вартістю 37520 грн з ПДВ; кількістю 325868,93 кВт*год за ціною за одиницю (з ПДВ) з 15.08.2021 р. 2,91 грн, вартістю 948278,60 грн з ПДВ. Відповідно викладно Комерційну пропозицію та обсяги постачання (закупівлі) електричної енергії у новій редакції.

17.08.2021 р. Харківською торгово-промисловою палатою Торгово-промислової палати України видано ТОВ ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ цінову довідку № 1927-2/21, відповідно до якої середньозважена ціна на ринку на добу наперед (РДН), на закупівлю електричної енергії зросла на 10,92%, за 15.08.2021 р. та 17.08.2021 р. та порівняння між вказаними періодами, з 2003,24 грн без ПДВ до 2222,07 грн без ПДВ за 1 МВт*год.

31.08.2021 р. між ТОВ ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ як Постачальником та Радою як Споживачем укладено Додаткову угоду № 5 до Договору, якою відповідно до пункту 1 у зв`язку із внесенням змін до Постанови НКРЕКН № 766 від 08.04.2020 р. Постановою НКРЕКН № 1227 від 30.07.2021 р. та зміною середньозваженої ціни електричної енергії на ринку на добу наперед (РДН) в бік збільшення, яка склалася за 15.08 та 17.08.2021 року та порівняння між вказаними періодами, з 2003,24 грн без ПДВ до 2222,07 грн без ПДВ за 1 МВт*год, що підтверджується Ціновою довідкою № 1927-2/21 від 17.08.2021 р., яка видана Харківською торгово-промисловою палатою Торгово-промислової палати України, середньозважена ціна на РДН, на закупівлю електричної енергії зросла на 10,92%. Сторони, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, у зв`язку із підвищенням ринкової ціни на електричну енергію, Сторони домовились збільшити ціну не більше ніж на 10 відсотків, що не призведе до збільшення суми визначеної у договорі закупівлі.

Викладено абзац 2 пункт 2.1 Договору в новій редакції: Кількість електричної енергії на 2021 рік визначено в обсязі 652672,62 кВт*год. відповідно до Додатку №3 до Договору Обсяги постачання (закупівлі) електричної енергії Споживачу (чем); та додано до пункту 5.2 Договору абзац 2 в наступній редакції: Найменування товару ДК 021:2015-09310000-5 - Електрична енергія, кількістю 90410 кВт*год за ціною за одиницю (з ПДВ) з 01.04 30.04.2021 р. 2,28324240506 грн, вартістю 206427,95 грн з ПДВ; кількістю 247858 кВт*год за ціною за одиницю (з ПДВ) протягом 01.05 07.08.2021 р. 2,47 грн, вартістю 611534,95 грн з ПДВ; кількістю 14000 кВт*год за ціною за одиницю (з ПДВ) протягом 08.08 14.08.2021 р. 2,68 грн, вартістю 37520 грн з ПДВ; кількістю 4000 кВт*год за ціною за одиницю (з ПДВ) протягом 15.08 16.08.2021 р. 2,91 грн, вартістю 11640,00 грн з ПДВ; кількістю 296404,62 кВт*год за ціною за одиницю (з ПДВ) з 17.08.2021 р. 3,16 грн, вартістю 936638,60 грн з ПДВ. Відповідно викладно Комерційну пропозицію та обсяги постачання (закупівлі) електричної енергії у новій редакції.

13.09.2021 р. між ТОВ ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ як Постачальником та Радою як Споживачем підписано акт приймання-передачі № 1687, відповідно до якого Постачальником у серпні 2021 р. надано електричної енергії об`ємом 14000 кВт*год та вартістю 28816,67 грн без ПДВ, 14000,00 кВт*год та вартістю 31266,67 грн без ПДВ, 4000,00 кВт*год та вартістю 9700,00 грн без ПДВ, 40238 кВт*год та вартістю 105960,07 грн без ПДВ. Сукупна вартість 210892,09 грн з ПДВ.

29.09.2021 р. Харківською торгово-промисловою палатою Торгово-промислової палати України видано ТОВ ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ цінову довідку № 2373/21, відповідно до якої середньозважена ціна на ринку на добу наперед (РДН), на закупівлю електричної енергії зросла на 9,28%, за 17.08.2021 р. та 09.09.2021 р. р та порівняння між вказаними періодами, з 2222,07 грн без ПДВ до 2,42845 грн без ПДВ за 1 МВт*год.

07.10.2021 р. між ТОВ ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ як Постачальником та Радою як Споживачем укладено Додаткову угоду № 6 до Договору, якою відповідно до пункту 1 у зв`язку із зміною середньозваженої ціни електричної енергії на ринку на добу наперед (РДН) в бік збільшення, яка склалася за 17.08. та 09.09.2021 року та порівняння між вказаними періодами, з 2222,07 грн без ПДВ до 2428,45 грн без ПДВ за 1 МВт*год. що підтверджується Ціновою довідкою № 2373/21 від 29.09.2021 р.. яка видана Харківською торгово-промисловою палатою Торгово-промислової палати України, середньозважена ціна за РДН, на закупівлю електричної енергії зросла на 9,28%. Сторони, керуючись п.2 ч.5 ст.41 Закону України Про публічні закупівлі, у зв`язку із підвищенням ринкової ціни па електричну енергію. Сторони домовились збільшити ціну не більше ніж на 10 відсотків, що не призведе до збільшення суми визначеної у договорі закупівлі.

Викладено абзац 2 пункт 2.1 Договору в новій редакції: Кількість електричної енергії на 2021 рік визначено в обсязі 632708,06 кВт*год. відповідно до Додатку №3 до Договору Обсяги постачання (закупівлі) електричної енергії Споживачу (чем); та додано до пункту 5.2 Договору абзац 2 в наступній редакції: Найменування товару ДК 021:2015-09310000-5 - Електрична енергія, кількістю 90410 кВт*год за ціною за одиницю (з ПДВ) протягом 01.04 30.04.2021 р. 2,28324240506 грн, вартістю 206427,95 грн з ПДВ; кількістю 247858 кВт*год за ціною за одиницю (з ПДВ) протягом 01.05 07.08.2021 р. 2,47 грн, вартістю 611534,95 грн з ПДВ; кількістю 14000 кВт*год за ціною за одиницю (з ПДВ) протягом 08.08 14.08.2021 р. 2,68 грн, вартістю 37520 грн з ПДВ; кількістю 4000 кВт*год за ціною за одиницю (з ПДВ) з 15.08 16.08.2021 р. 2,91 грн, вартістю 11640,00 грн з ПДВ; кількістю 62173 кВт*год за ціною за одиницю (з ПДВ) протягом 17.08 08.09.2021 р. 3,16 грн, вартістю 196371,88 грн; кількістю 214570,06 грн за ціною за одиницю (з ПДВ) з 09.09.2021 р. 3,45 грн, вартістю 740266,72 грн з ПДВ. Відповідно викладно Комерційну пропозицію та обсяги постачання (закупівлі) електричної енергії у новій редакції.

07.10.2021 р. між ТОВ ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ як Постачальником та Радою як Споживачем підписано акт приймання-передачі № 1925, відповідно до якого Постачальником у вересні 2021 р. надано електричної енергії об`ємом 21905 кВт*год та вартістю 57683,17 грн без ПДВ, 60239 кВт*год та вартістю 173187,13 грн без ПДВ. Сукупна вартість 277044,36 грн з ПДВ.

16.11.2021 р. між ТОВ ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ як Постачальником та Радою як Споживачем підписано акт приймання-передачі № 2226, відповідно до якого Постачальником у жовтні 2021 р. надано електричної енергії об`ємом 75000 кВт*год та вартістю 258750,00 грн з ПДВ.

10.12.2021 р. між ТОВ ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ як Постачальником та Радою як Споживачем підписано акт приймання-передачі № 2497, відповідно до якого Постачальником у листопаді 2021 р. надано електричної енергії об`ємом 259891,96 кВт*год та вартістю 259891,96 грн з ПДВ.

21.12.2021 р. Радою опубліковано звіт про виконання договору про закупівлю UA-2021-02-22-015787-b стосовно укладеного 31.03.2021 р. між Радою та ТОВ ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ договору № 2-Е на закупівлю електричної енергії (ДК 021:2015-09310000-5 - Електрична енергія) у кількості 790000 кіловат-годин, сума оплати за договором 1789961,32 грн (в т.ч. ПДВ 298326,88 грн).

Відповідно до представлених Прокурором відомостей за спожиту згідно укладеного Договору електроенергію 07.05.2021 р. Радою перераховано ТОВ ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ 42220,04 грн, 14.05.2021 р. 186945,04 грн та 19482,91 грн, 18.06.2021 р. 214289,79 грн та 21380,32 грн, 07.08.2021 р. 6486,22 грн та 170570,79 грн, 10.08.2021 р. 255513,23 грн та 21531,13 грн, 18.08.2021 р. 29454,75 грн та 134773,09 грн, 14.09.2021 р. 187926,67 грн та 22965,42 грн, 17.11.2021 р. 244891,35 грн та 13858,65 грн, 13.12.2021 р. 189750,00 грн та 70141,96 грн.

22.07.2022 р. Прокурор звернувся до Офісу із повідомленням в порядку статті 23 Закону України Про прокуратуру, в якому довів до відома про укладений між Радою та ТОВ ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ Договір № 2-Е про закупівлю електричної енергії у постачальника на суму 1803761,50 грн разом із укладеними до нього Додатковими угодами, за наслідком яких збільшено ціну за 1 кВт*год та зменшено запланований обсяг електричної енергії, чим спотворено результат торгів та економію, яку було отримано під час підписання договору про закупівлю, оскільки Радою заяво сплачено 359289 грн. У листі також запитано чи вживались Офісом заходи для усунення порушень вимог законодавства при проведені процедури закупівлі UA-2021-02-22-015787-b.

11.08.2022 р. Офісом надано відповідь на повідомлення Прокурора, в якому повідомлено про те, що відповідно до інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, договір, укладений за результатами процедури закупівель UA-2021-02-22-015787-b розірвано, про що свідчить оприлюднений в системі звіт, у зв`язку із чим відсутні підстави для проведення моніторингу процедури закупівлі, втім викладене у повідомленні буде враховано під час планування заходів державного фінансового контролю у Раді.

22.07.2022 р. Прокурор звернувся до Ради із повідомленням в порядку статті 23 Закону України Про прокуратуру, в якому довів до відома про укладений між Радою та ТОВ ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ Договір № 2-Е про закупівлю електричної енергії у постачальника на суму 1803761,50 грн разом із укладеними до нього Додатковими угодами, за наслідком яких збільшено ціну за 1 кВт*год та зменшено запланований обсяг електричної енергії, чим спотворено результат торгів та економію, оскільки Радою заяво сплачено 359289 грн. Запитано чи вживались Радою заходи для усунення порушень вимог законодавства при проведені процедури закупівлі UA-2021-02-22-015787-b. Додатково просить надати запитувані документи.

12.08.2022 р. Радою надано відповідь на повідомлення Прокурора, в якому посилається на те, що у запиті не зазначено, який саме суб`єкт владних повноважень не здійснює або неналежним чином здійснює владні повноваження і які саме повноваження.

Звертаючись із даним позовом до суду першої інстанції прокурор зазначив, що сторонами під час проведення закупівлі електричної енергії порушено вимоги чинного законодавства, принципи ефективного та прозорого здійснення закупівлі, що спричинило безпідставне витрачання коштів, нераціональне та неефективне їх використання. На переконання прокурора, внаслідок укладення оспорюваних додаткових угод була збільшена ціна на електричну енергію, що призвело до закупівлі останньої у менших обсягах, ніж передбачалось за договором, що є порушенням бюджетного законодавства, принципів добросовісної конкуренції, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та принципу запобігання корупційним діям і зловживанням при проведенні публічних закупівель.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі.

Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду з цього приводу зазначає таке.

Правові та економічні засади закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".

Метою вказаного закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина 1 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Згідно з частиною першою статті 628, статтею 629 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

За частиною другою статті 189 Господарського кодексу України (далі - ГК України) ціна є істотною умовою господарського договору.

Згідно з частиною першою статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини першої статті 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Згідно з частинами третьою, четвертою статті 653 ЦК України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно з частинами першою, другою статті 334 ЦК України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв`язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов`язання доставки.

Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Із системного тлумачення наведених норм ЦК України, ГК України та Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.

Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

В іншому випадку не досягається мета Закону України "Про публічні закупівлі", яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 по справі №922/2321/22.

Наведене підтверджується також історичним тлумаченням норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". У цьому Законі в редакції до 19 квітня 2020 року норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 була викладена в статті 36 та мала такий зміст: Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Отже, вказана норма Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції до 19 квітня 2020 року не дозволяла зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо строків зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку.

Зазначена норма була змінена Законом України Про внесення змін до Закону України Про публічні закупівлі та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель № 114-IX від 18 вересня 2019 року (далі - Закон № 114-ІХ), яким Закон України "Про публічні закупівлі" було викладено в новій редакції. У новій редакції зазначена норма була викладена в пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та доповнена умовою, що така зміна ціни в бік збільшення не може відбуватись частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.

Отже, в новій редакції норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів.

Як убачається з пояснювальної записки до проєкту Закону № 114-ІХ, метою його прийняття було удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель, а також забезпечення виконання міжнародних зобов`язань України у сфері публічних закупівель, у тому числі протидії ціновому демпінгу коли учасник процедури закупівлі пропонує значно занижену ціну товару, щоб перемогти, а потім через додаткові угоди суттєво збільшує ціну товару та відповідно зменшує обсяг закупівлі, чим нівелює результати публічної закупівлі.

За такої мети очевидно, що зміни, внесені законодавцем Законом № 114-ІХ у вказану норму пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", не були спрямовані на те, щоб дозволити учасникам публічних закупівель використовувати ціновий демпінг з подальшим збільшенням ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю.

Так судова колегія зазначає, що предметом укладеного між сторонами договору є закупівля електричної енергії у постачальника загальним обсягом 790000 кВт*год за ціною 2,2832424 грн (в т.ч. ПДВ 0,3805404 грн), загальною вартістю 1 803 761,50 грн у т.ч. ПДВ 300626,92 грн.

Такий правочин укладеного за наслідкам розгляду тендерних пропозицій, переможцем яких визначено ТОВ ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ з остаточною ціновою пропозицією 1 803 761,50 грн з ПДВ.

Відповідно, з огляду на наведені законодавчі приписи при укладанні додаткових угод, сторони договору мали враховувати, що загальна вартість договору не може перевищувати 1 803 761,50 грн з ПДВ, а вартість за одиницю Товару (1 кВт*год) не може перевищувати 2,51156664 грн, відповідно до розрахунку: 2,2832424 грн х 110% = 2,51156664 грн.

Втім, як свідчать наявні матеріли справи сторонами під час укладення оспорюваних додаткових угод не дотримано законодавчо визначених обмежень щодо збільшення ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю.

Зокрема, Зокрема, Додатковою угодою № 2 від 16.06.2020 підвищено ціну на електричну енергію до 1,86794562 грн. за 1 кВт*год., що не відповідає наведеним вимогам;

Додатковою угодою № 2 від 13.05.2021 підвищено ціну на електричну енергію до 2,47 грн за 1 кВт*год., не відповідає наведеним вимогам.

Додатковою угодою № 3 від 28.08.2021 збільшено ціну за електричну енергію на 1 кВт*год. до 2,68 грн., що не відповідає наведеним вимогам.

Додатковою угодою № 4 від 30.08.2021 підвищено ціну на електричну енергію до 2,91 грн. за 1 кВт*год., що не відповідає наведеним вимогам.

Додатковою угодою № 5 від 31.08.2021, збільшено ціну за електричну енергію на 1 кВт*год. до 3,16 грн., що не відповідає наведеним вимогам.

Додатковою угодою № 6 від 07.10.2021 збільшено ціну за електричну енергію на 1 кВт*год. до 3,45 грн., що не відповідає наведеним вимогам.

Отже, у даному випадку оспорювані Додаткові угоди укладені з перевищенням максимального ліміту щодо зміни ціни у розмірі 10 відсотків, встановленого нормами пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме за результатами укладення оспорюваних угод ціну за одиницю товару загалом збільшено на 51,1 %.

Водночас, як вже було вказано вище Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 дійшла висновку, що відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.

Відповідно до частини першої статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно з частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частиною першою статті 203 цього Кодексу.

Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Ураховуючи викладене, судова колегія вважає, що додаткові угоди 2-6 до Договору про закупівлю електричної енергії у постачальника № 2-Е від 31.03.2021, суперечать наведеним вище нормам ЦК України та Закону України "Про публічні закупівлі", тому підлягають визнанню недійсними.

Щодо позовної вимоги про стягнення безпідставно надмірно сплачених бюджетних коштів, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної в постанові від 15.06.2021 року у справі № 904/5726/19 в процесуальному законодавстві діє принцип jura novit curia (суд знає закони), який полягає в тому, що: 1) суд знає право; 2) суд самостійно здійснює пошук правових норм щодо спору безвідносно до посилання сторін; 3) суд самостійно застосовує право до фактичних обставин спору (da mihi factum, dabo tibi jus).

У цій постанові Велика Палата Верховного Суду виснувала, що активна роль суду проявляється, зокрема, в самостійній кваліфікації судом правової природи відносин між позивачем та відповідачем, виборі і застосуванні до спірних правовідносин відповідних норм права, повного і всебічного з`ясування обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Таким чином, при вирішенні спору суд в межах своїх процесуальних функціональних повноважень та в межах позовних вимог встановлює зміст (правову природу, права та обов`язки) правовідносин сторін, які випливають із встановлених обставин, та визначає правову норму, яка підлягає застосуванню до цих правовідносин. Законодавець указує саме на норму права, що є значно конкретизованим, аніж закон. Більше того, з огляду на положення Господарського процесуального кодексу України така функціональність суду, на переконання Великої Палати Верховного Суду, носить імперативний характер.

Зважаючи на наведену правову позицію, колегія суддів наділена повноваженнями самостійно здійснити правову кваліфікацію спірних правовідносин, зокрема, шляхом вирішення питання застосування до спірних правовідносин відповідних норм права.

Так, згідно з приписами ч.1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Недійсність спірних додаткових угод не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані договором, тобто зобов`язання є договірними (подібні висновки наведені в постановах Верховного Суду від 13.07.2021 у справі №927/550/20, від 18.06.2021 у справі №927/491/19).

Відповідно до частини першої статті 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 1212 Цивільного кодексу України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Враховуючи наведене, а також те, що додаткові угоди №№ 2-6 є недійсними та не породжують правових наслідків, правовідносини між Радою та ТОВ ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ щодо ціни електричної енергії, поставленої за Договором від 31.03.2021 № 2-Е, відповідно зобов`язання сторін регулюються умовами Комерційної пропозиції (яке є Додатком № 1 до Договору), підписаною сторонами при укладенні зазначеного Договору, згідно з якою ціна за одиницю електричної енергії складає 2,28324240506 грн за 1 кВт/год з ПДВ (в т.ч. ПДВ 0,3805404 грн).

За Договором № 2-Е про закупівлю електричної енергії у постачальника від 31.03.2021 р. ТОВ ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ поставлено Раді 628708 кВт*год електричної енергії, за цінами погодженими у Додаткових угодах №№ 2-6, які визнані судом недійсними.

Отже, вартість поставленої ТОВ ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ електричної енергії становить 1435492,77 грн, втім Радою за вказаний обсяг спожитої електричної енергії сплачено 1832181,72 грн.

Таким чином, грошові кошти в сумі 358719,00 грн (враховуючи те, що суд не має права виходи за межі заявлених позовних вимог) є такими, що були безпідставно одержані ТОВ ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ, підстава їх набуття відпала, а тому відповідач зобов`язаний їх повернути Раді, що відповідає приписам статей 216, 1212 ЦК України.

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду щодо обґрунтованості заявлених позовних вимог та можливості їх задоволення.

Колегія суддів не приймає до уваги твердження апелянта про те, що належними відповідачами по цій справі повинні були бути, як Товариство з обмеженою відповідальністю ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ (Постачальник) так і Фонтанська сільська рада Одеського району Одеської області (Споживач), з огляду на таке.

Статтею 1 Закону України Про прокуратуру встановлено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту, зокрема, загальних інтересів суспільства та держави.

Відповідно до ч. 3, 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Європейський Суд з прав людини (ЄСПЛ) неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі Ф.В. проти Франції (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, пункт 27).

Водночас, існує категорія справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі Менчинська проти Російської Федерації (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, пункт 35) ЄСПЛ висловив таку позицію (у неофіційному перекладі):

Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави.

При цьому ЄСПЛ уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо Суд вирішує - наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 № 1604 (2003) Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

Враховуючи викладене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України, щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах, не може тлумачитися розширено.

Відтак прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Положення п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України Про прокуратуру.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України Про прокуратуру прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття інтерес держави.

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття інтереси держави висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

З урахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття інтереси держави має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону України Про прокуратуру.

Таким чином, інтереси держави охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація інтересів держави, особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17, від 26.07.2018 у справі № 926/1111/15, від 08.02.2019 у справі № 915/20/18).

Відповідно до ч. 3 статті 23 Закону України Про прокуратуру прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

У Рішенні від 05 червня 2019 року № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Згідно з ч. 4, 7 ст. 23 Закону України Про прокуратуру прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень. У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України Про прокуратуру, прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України Про прокуратуру, і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Частина четверта статті 23 Закону України Про прокуратуру передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.

Такі правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі 912/2385/18.

Щодо підстав представництва інтересів держави в особі Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області, судова колегія зазначає таке.

Відповідно до статті 2 Закону України Про місцеве самоврядування місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.

Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.

До повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі бюджету, фінансів і цін, зокрема, віднесено фінансування видатків з місцевого бюджету в установленому законом порядку (п. 4 частини 1 статті 28 Закону України Про місцеве самоврядування).

Матеріальною основою місцевого самоврядування є рухоме та нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є в комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах.

Зазначені прокурором у позові порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі завдають шкоди територіальній громаді у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів, унеможливлюють їх раціональне та ефективне використання і здатне спричинити істотну шкоду інтересам територіальної громади.

Фонтанська сільська рада Одеського району Одеської області, як орган місцевого самоврядування є розпорядником бюджетних коштів у розумінні статті 22 Бюджетного кодексу України, що уповноважена на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення видатків бюджету, водночас, зобов`язана ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави в бюджетній сфері.

Фонтанська сільська рада Одеського району Одеської області, укладаючи спірні додаткові угоди до договору про закупівлю, які за доводами прокурора суперечать вимогам Закону України Про публічні закупівлі, сприяла порушенню інтересів територіальної громади. Тобто сільська рада є органом, до компетенції якого віднесені повноваження контролю за використанням виділених їй бюджетних коштів, при цьому, неналежно їх реалізує.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №469/1044/17 (п. 38) зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави і в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів, не реагуючи на повідомлення прокурора про наявність підстав для звернення до суду (абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону Про прокуратуру).

Колегія судді зазначає, що 22.07.2022 листом №15/2/10-553вих-22 Одеська обласна прокуратура повідомила Раду про порушення законодавства під час проведення процедури закупівлі UA-2021-02-22-015787-b, укладення та виконання договору №2-Е від 31.03.2021 та додаткових угод до вказаного договору.

У відповідь на вказаний лист від 12.08.2022 Рада повідомила, що не вбачає порушень про які зазначає прокурор.

Самостійно Рада не зверталась та не ініціювала питання щодо визнання додаткових угод до договору №2-Е від 31.03.2021 недійсними.

Наведене, на переконання колегії суддів свідчить про свідому бездіяльність Фонтанської сільської ради, яка полягає у невжиття ним заходів щодо усунення виявлених порушень, зокрема й шляхом повернення (стягнення) надмірно сплачених грошових коштів, що в свою чергу свідчить про неефективний захист інтересів держави та потребує вжиття заходів прокурорського реагування.

При цьому, колегія суддів зауважує, що прокуратура скерувала на адресу Фонтанської сільської ради повідомлення про намір звернення до суду в її інтересах.

Відтак, Фонтанська сільська рада виступає саме позивачем, в інтересах якого заявлено позов прокурором, а не відповідачем у даному спорі, як помилково вважає скаржник.

Не заслуговують на увагу й твердження апелянта про те, що укладаючи спірні додаткові угоди до договору сторони керувалися виключно об`єктивними обставинами, що впливають на зміну ціни за одиницю товару, та вимогами чинного законодавства, оскільки як вже було вказано вище та узгоджується з висновками Великої Палати Верховного Суду викладеними у постанові від 24.01.2024 року у справі №922/2321/22, відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України Про публічні закупівлі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.

Однак, у даному випадку сторонами у порушення наведених законодавчих приписів, шляхом укладення додаткових угод, перевищено гранично визначений процент збільшення ціни за одиницю товару від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

Відхиляють судом апеляційної інстанції й твердження апелянта про те, що всі підвищення ціни були підтвердженими документально у відповідності з вимогами чинного законодавства, оскільки як вже було наголошено вище, навіть за умови документального підтвердження підвищення ціни, вона не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

Судова колегія також наголошує на тому, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (частина перша статті 627 Цивільного кодексу України).

До того ж, згідно з статтею 652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

З огляду на таке, колегія суддів наголошує, що відповідач не був позбавлений можливості ініціювати розірвання укладеного між сторонами договору, у тому разі якщо вважав, що змінились істотні обставин, якими сторони керувались, умови стали невигідними для відповідача тощо.

Однак, як свідчать наявні матеріли справи, своїм правом передбаченим чинним законодавством України відповідач не скористався.

Згідно з статтею 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Тому інші доводи скаржника, що викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів не бере до уваги, оскільки вони висновків суду не спростовують та з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на правильність вирішення спору по суті та остаточний висновок.

Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відтак, колегія суддів вважає, що наведені скаржником порушення допущені судом першої інстанції не знайшли свого підтвердження, а тому підстави для скасування рішення Господарського суду Одеської області від 21.05.2024 відсутні, що зумовлює залишення апеляційної скарги без задоволення, а оскаржуваного рішення без змін.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення Господарського суду Одеської області від 21.05.2024 по справі №916/972/23 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено та підписано 23.09.2024.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Таран С.В.

Суддя Філінюк І.Г.