Ухвала

від 17.09.2024 по справі 991/493/22

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ

Справа № 991/493/22

Провадження №11-кп/991/68/24

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 вересня 2024 року місто Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:

головуючого ОСОБА_1 , суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

учасники судового провадження: обвинувачені ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , захисники - адвокати ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , прокурор ОСОБА_10 ,

розглянула в судовому засіданні апеляційні скарги (1) захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_9 , (2) захисників обвинуваченої ОСОБА_5 адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_7 та (3) прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Вищого антикорупційного суду від 06.03.2024 у кримінальному провадженні № 52017000000000206 від 24.03.2015 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 191 Кримінального кодексу України (далі - КК) стосовно:

ОСОБА_5 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , освіта вища, фізична особа-підприємець, одружена, має двох неповнолітніх дітей, обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статтею 191 КК,

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Домантове, Золотоніського району Черкаської області, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , освіта вища, мобілізований до Збройних сил України, одружений, з його слів, має неповнолітню (новонароджену) дитину, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 27, частиною 5 статті 191 КК.

Історія провадження

1.28.10.2019 до Вищого антикорупційного суду з Кіровоградського районного суду Кіровоградської області надійшли матеріали об`єднаного кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 12015120110000591 від 24.09.2015 за обвинуваченням 5 осіб у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 27 - частиною 5 статті 191, частиною 5 статті 191, частиною 1 статті 366, частиною 3 статті 209 КК та за № 52017000000000206 від 24.03.2017 за обвинуваченням: (1) ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 191, частиною 3 статті 27 - частиною 2 статті 205 КК, (2) ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 191, частиною 3 статті 27 - частиною 2 статті 205 КК, та (3) ще однієї особи у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 191, частиною 1 статті 366 КК (судова справа № 383/1024/17, провадження № 1-кп/991/131/19) в порядку, передбаченому пунктом 20-2 Розділу ХІ «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

2.26.11.2019 ухвалою суду кримінальне провадження за частиною 2 статті 205 КК відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 закрито у зв`язку із набранням чинності Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес» № 101-ІХ від 18.09.2019.

3.24.01.2022 ухвалою суду із матеріалів об`єднаного кримінального провадження за № 12015120110000591 від 24.09.2015 та за № 52017000000000206 від 24.03.2017 виділено в окреме провадження кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 52017000000000206 від 24.03.2017. Зазначеним матеріалам кримінального провадження присвоєно номер судової справи № 991/493/22.

4.12.05.2022 ухвалою суду із кримінального провадження № 52017000000000206 від 24.03.2017 (судова справа № 991/493/22, провадження № 1-кп/991/2/22) матеріали щодо особи, обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень за частиною 5 статті 191, частиною 1 статті 366 КК, виділено в окреме провадження та зупинено у зв`язку із мобілізацією до лав Збройних Сил України. Щодо обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_11 продовжено судове провадження.

5.06.03.2024 суд ухвалив обвинувальний вирок стосовно цих обвинувачених.

6.03.04.2024 та 04.04.2024 на зазначений вирок захисники обвинувачених та прокурор подали апеляційні скарги, які надійшли до Суду 09.04.2024 (далі - апеляційні скарги).

Короткий зміст вироку та висновки суду першої інстанції

7.Вироком Вищого антикорупційного суду від 06.03.2024:

(1) ОСОБА_5 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 191 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з позбавленням її права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень строком 3 (три) роки, з конфіскацією половини (1/2) належного їй майна;

(2) ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 209 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки з позбавленням його права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень строком 2 (два) роки, з конфіскацією чверті (1/4) належного йому майна. На підставі статті 75 КК його звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки та перелік обов`язків на цей період за статтею 76 КК;

(3) вирішено питання: a) про зарахування обвинуваченим в строк покарання строку попереднього ув`язнення; b) про часткове задоволення цивільного позову; c) про застосування спеціальної конфіскації; d) щодо заходів забезпечення кримінального провадження у вигляді застави; е) про долю речових доказів у вигляді документів та f) про розподіл судових витрат.

8.Короткий зміст обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним:

(1) ОСОБА_5 , будучи директором ТОВ «Вел-Авто-Транс», зловживаючи своїм службовим становищем, здійснила заволодіння на користь очолюваного нею підприємства належним Державному підприємству «Дослідне господарство «Червоний землероб» Кіровоградської державної сільськогосподарської дослідної станції Національної академії аграрних наук України (далі - ДПЧЗ) зерном пшениці урожаю 2015 року загальною кількістю 243,94 т, ринковою вартістю 749 871,56 грн (далі також - зерно, партія зерна, викрадене майно) шляхом укладення 06.08.2015 з ДПЧЗ договору купівлі-продажу сільськогосподарської продукції (без наміру розрахунку за отриманий товар), а також вчинення ряду інших правочинів з метою приховування злочину.

(2) Способом заволодіння майном (вилучення майна із державної власності) було укладення двостороннього правочину - господарського договору купівлі-продажу сільськогосподарської продукції № 7 від 06.08.2015 між ДПЧЗ (постачальник) та ТОВ «Вел-Авто-Транс» (покупець) та тристороннього акта приймання-передачі від 06.08.2015 між ДПЧЗ, ТОВ «Вел-Авто-Транс» та ККХП № 2 без наміру здійснення оплати за відповідне майно.

(3) Для приховування цього злочину та подальшої реалізації незаконно набутого зерна пшениці, що зберігалось у ККХП №2, у першому кварталі 2016 року ОСОБА_5 залучила ОСОБА_6 , який заздалегідь не обіцяв їй здійснювати пособницькі дії, але був обізнаний про незаконний характер походження зерна. Для цього ОСОБА_6 до 03.02.2016 підшукав та придбав юридичну особу (ПП «Канівавто»), яка на той момент не здійснювала господарську діяльність, ставши її одноособовим засновником та кінцевим бенефіціарним власником, директором для вчинення одноразового правочину із зерном.

(4) 08.03.2016 та 10.03.2016 ОСОБА_5 як директор ТОВ «Вел-Авто-Транс» та ОСОБА_6 як директор ПП «Канівавто» вчинили правочини (договір товарної позики, акт приймання-передачі), за якими право власності на цю ж партію зерна, що зберігалось на ККХП АДРЕСА_3 , перейшло до ПП «Канівавто».

(5) У період з 11.03.2016 по 22.03.2016, ОСОБА_6 в порушення вимог про граничні суми розрахунків готівкою відчужив за готівкові кошти в сумі 770 000 грн зерно на користь ОСОБА_12 , який не був обізнаний про злочинні плани ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , а також про незаконне походження 243,94 т пшениці. Ці кошти ОСОБА_5 розділила між учасниками вчинення злочину.

(6) Також обвинувачені вчинили ряд інших правочинів для приховування злочину та надання своїм діям видимості законних, зокрема: a) ОСОБА_6 як директор ПП «Канівавто» підписав з ПП « ОСОБА_13 » договір позики від 22.03.2016 та акти приймання-передачі від 23.03.2016, 29.03.2016 та 20.04.2016, згідно з якими вищевказані 243,76 т зерна пшениці передано ПП «ОСОБА_13» як безвідсоткова товарна позика; b) 12.04.2016 ОСОБА_5 як одноособовий власник прийняла рішення про припинення ТОВ «Вел-Авто-Транс» шляхом його ліквідації у добровільному порядку, призначила ліквідатором товариства ОСОБА_6 , підписала та видала доручення, яким уповноважила ОСОБА_6 представляти інтереси ТОВ «Вел-Авто-Транс», зокрема, з питань ліквідації товариства, користуючись усіма правами й повноваженнями голови ліквідаційної комісії товариства.

9.Суд першої інстанції дійшов висновків, що: (1) зерно, яким заволоділа ОСОБА_5 на користь ТОВ «Вел-Авто-Транс», належало ДПЧЗ, а отже було чужим майном для ОСОБА_5 ; (2) для заволодіння майном ОСОБА_5 використала своє службове становище - належні їй як директору ТОВ «Вел-Авто-Транс» адміністративно-господарські повноваження; (3) оскільки підписання ОСОБА_5 відповідних правочинів було спрямовано на незаконне заволодіння майном державного підприємства, це не є і не може бути законним інтересом ОСОБА_5 або ТОВ «Вел-Авто-Транс», отже, вказані правочини вчинені нею всупереч інтересам служби; (4) ОСОБА_5 учинено заволодіння майном ДПЧЗ в особливо великих розмірах; (5) дії ОСОБА_5 характеризуються прямим умислом, корисливим мотивом та метою незаконного збагачення ТОВ «Вел-Авто-Транс»; (6) недоведено обвинувачення в частині вчинення ОСОБА_6 усунення перешкод в заволодінні майном, підшукання та пристосування засобів та знарядь його вчинення; (7) натомість ОСОБА_6 умисно вчинив не обіцяний заздалегідь збут предметів, одержаних злочинним шляхом, та приховування злочину іншим чином, що виявилося в ряді дій, в тому числі правочинів щодо майна, здобутого злочинним шляхом, тому прокурор невірно кваліфікував дії ОСОБА_6 як пособництво в заволодінні майном шляхом зловживання службовим становищем у формі заздалегідь обіцяних збуту предметів, одержаних злочинним шляхом, та приховування злочину іншим чином; (8) сукупність вчинених ОСОБА_6 дій свідчить, що він знав про те, що ОСОБА_5 заволоділа зерном злочинним шляхом, такі його дії найбільш повно можуть бути кваліфіковані за відповідною частиною статті 209 КК; (9) ОСОБА_6 вчинив ці діяння з метою приховування злочинного походження зерна, викраденого ОСОБА_5 в ДПЧЗ, керуючись мотивом надання законного вигляду відповідним правочинам; (10) другим підписантом таких правочинів як договір поворотної безвідсоткової товарної позики від 08.03.2016 № 08-03-16 та акту прийому-передачі до нього від 10.03.2016 була ОСОБА_5 , однак прокурор в обвинувальному акті не вказує на те, що ці правочини були вчинені за попередньою змовою з ОСОБА_5 , тому в частині вчинюваних правочинів суд не може кваліфікувати діяння ОСОБА_6 за частиною 2 статті 209 КК, а отже його діяння належить кваліфікувати за частиною 1 статті 209 КК; (11) цивільний позов на суму 770 000 грн задоволено частково, на користь ДПЧЗ вирішено стягнути солідарно з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 майнову шкоду, спричинену ДПЧЗ у розмірі 749 871,56 грн, що відповідає ринковій вартості майна, яким незаконно заволоділи; (12) різниця між сумою задоволених позовних вимог щодо обвинувачених (749 871,56 грн) та коштами, що отримав за продаж зерна ОСОБА_6 (770 000,00 грн), що складає 20 128,44 грн, є грошовими цінностями, що одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення у розумінні пункту 1 частини 1 статті 96-2 КК, а отже підлягають примусовому безоплатному вилученню (стягненню) у власність держави (в солідарному порядку з обвинувачених).

10.Щодо доказів: (1) відхилено клопотання адвоката ОСОБА_9 про визнання недопустимими доказів, зібраних органами досудового розслідування у період з 24.09.2015 по 30.03.2017 у кримінальному провадженні № 12015120110000591 від 24.09.2015, копії яких у подальшому було виділено і долучено до кримінального провадження № 52017000000000206, оскільки інкриміноване стороною обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_5 заподіяння шкоди ДПЧЗ, що є державним підприємством, відповідає визначенню «шкоди, завданої державним інтересам», наведеному у пункті 3 частини 1 статті 477 КПК (у редакції на час внесення відомостей до ЄРДР), отже внесення відомостей в ЄРДР щодо кримінального провадження за № 52017000000000206 здійснено у встановленому законом (публічно-правовому) порядку; (2) неналежними визнано показання свідка ОСОБА_14 та ряд письмових доказів (пункт 11.1 вироку).

Вимоги та доводи апеляційних скарг захисту

11.В апеляційних скаргах сторони захисту висловлене спільне прохання скасувати вирок суду від 06.03.2024. При цьому (1) захисники обвинуваченої ОСОБА_5 просили також визнати її невинуватою у пред`явленому обвинуваченні та виправдати, у зв`язку з недоведеністю наявності в її діях складу кримінального правопорушення; (2) захисниця обвинуваченого ОСОБА_6 просила справу № 991/493/22 за обвинуваченням ОСОБА_6 закрити на підставі пункту 2 частини 1 статті 284 КПК, у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

12.Захист посилався на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, порушення норм КПК, викривлення показань обвинувачених та свідка.

13.Узагальнені доводи сторони захисту стосувалися: (1) недосягнення обвинуваченням стандарту «поза розумним сумнівом» в частині спростування версії захисту про звичайну законну господарську діяльність; (2) недопустимості усіх зібраних доказів у кримінальному провадженні № 12015120110000591 в період з 24.09.2015 до 30.03.2017 та окремих доказів з інших підстав; (3) необґрунтованості окремих висновків суду щодо наявності в діях обвинувачених окремих елементів складу злочину.

Стверджувана захистом невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження

14.Висновок суду про те, що ОСОБА_5 не мала наміру розрахуватись за придбану партію зерна за договором купівлі-продажу від 06.08.2015 не відповідає дійсності, оскільки: (1) за ним ТОВ «Вел-Авто-Транс» як покупець взяло на себе зобов`язання сплатити продавцеві повну ціну переданого товару, а у ДПЧЗ є право вимагати від покупця оплати товару та сплати процентів за користування чужими грошовими коштами; (2) предмет укладеного договору не був нетиповим, таким, що явно виходив би за межі звичайної статутної діяльності як підприємства-покупця, так і підприємства-продавця; (3) твердження органу досудового розслідування про укладення договору без наміру його виконання не підтверджується наданими доказами; (4) дії, спрямовані на неправомірне заволодіння чужим майном, завуальовані під укладення договорів цивільно-правового характеру, слід відмежовувати від звичайної підприємницької діяльності, яка за своїм визначенням є діяльністю, пов`язаною з ризиком; (5) дії компанії-покупця за договором свідчать про намагання його виконати, здійснити розрахунки з продавцем після того, як рахунки ДПЧЗ будуть розблоковані, саме тому ОСОБА_5 оплатила готівкою через касу ДПЧЗ та відобразила у бухгалтерському обліку ТОВ «Вел-Авто-Транс» кредиторську заборгованість за договором купівлі-продажу сільськогосподарської продукції від 06.08.2015 у сумі 731 820 грн; (6) цей правочин не може вважатись фіктивним, оскільки він виконаний в частині постачання товару та не визнаний судом недійсним; (7) за домовленістю, ТОВ «Вел-Авто-Транс» мало розрахуватися за це зерно пізніше або поставити товари чи послуги на обумовлену суму (дизель, транспортні послуги тощо), оскільки рахунки ДПЧЗ були заблоковані кредиторами, що унеможливлювало ведення господарської діяльності підприємства; (8) також при продажу виникала необхідність сплатити ПДВ із всієї суми угоди, тому на час продажу планувалось, що товар буде оформлений, як товарна позика, а пізніше після продажу, товар буде оплачений; (9) факт передачі зерна пшениці в кількості 243,94 т згідно з договором безвідсоткової товарної позики ПП «Канівавто» лише 08.03.2016 спростовує версію про нібито бажання заволодіти майном без наміру сплати будь-яких коштів; в іншому разі ОСОБА_5 могла не чекати 7 місяців, а одразу продати зерно, ще в серпні 2015 року.

15.Версія сторони захисту про готівковий розрахунок ОСОБА_5 з ДПЧЗ через заблоковані (арештовані) рахунки останнього не спростована поза розумним сумнівом стороною обвинувачення з огляду на показання допитаної в якості свідка головного бухгалтера ДПЧЗ ОСОБА_15 та факт відхилення клопотання сторони захисту про допит в суді свідка ОСОБА_16 , який міг підтвердити цей факт.

16.Висновки суду про те, що ОСОБА_6 умисно вчинив збут предметів, одержаних злочинним шляхом, та приховування злочину іншим чином не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки: (1) дослідженні судом першої інстанції докази та фактичні обставини справи свідчать про те, що ОСОБА_6 фактично використав майно, яке на думку суду першої інстанції, здобуте ОСОБА_5 злочинним шляхом, у формах, вказаних у статті 209 КК; (2) дослідженими під час судового розгляду доказами, не підтверджується те, що ОСОБА_6 усвідомлював, що майно одержане внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, цей висновок будується на припущеннях; (3) з його показань він погодився допомогти ОСОБА_5 продати зерно, будучи переконаним, що зерно належить ТОВ «Вел-Авто-Транс»; (4) так само обвинувачена ОСОБА_5 підтвердила те, що вона не повідомляла ОСОБА_6 про походження цього зерна, а звернулася до нього з проханням допомогти їй продати належне їй зерно, оскільки її підприємство мало проблеми з рейдерами; (5) те, що ОСОБА_6 отримав зерно пшениці від ТОВ «Вел-Авто-Транс» на підставі договору позики та продав зерно за готівку, не свідчить про його обізнаність щодо злочинного характеру походження зерна.

17.У цьому контексті безпідставно не враховані показання свідка ОСОБА_12 , за якими договір позики (безвідсоткова поворотна товарна допомога) між ПП «Канівавто» та ПП « ОСОБА_13 » була укладена з метою гарантування здійснення розрахунку ОСОБА_12 за це зерно, оскільки у нього на той момент не вистачало коштів, щоб повністю розрахуватися за зерно пшениці. Після того, як ОСОБА_12 розрахувався за це зерно, він отримав розписку від ОСОБА_6 , а договір позики № 22-03-16 від 22.03.2016 вважали таким, який анульовано.

18.Висновок вироку про придбання ОСОБА_6 юридичної особи ПП «Канівавто» для вчинення одноразового правочину із 243,94 т пшениці з метою прикриття незаконної діяльності та збуту зерна, здобутого злочинним шляхом, безпідставний. Так, суд не взяв до уваги інші докази, на які посилалася сторона захисту та які в сукупності свідчать про те, що ОСОБА_6 придбав ПП «Канівавто» з метою ведення господарської діяльності (покази обвинуваченого, відомості протоколу огляду бази «Податковий блок», реєстраційна справа ПП «Канівавто», три попередні договори про надання права на експлуатацію фіксованих місць для паркування від 23.11.2016 між ПП «Канівавто» та КП «Київтранспарксервіс»).

Стверджувана захистом необґрунтованість висновків вироку та застосування судом закону про кримінальну відповідальність

19.На переконання захисників ОСОБА_5 не є суб`єктом злочину, передбаченого частиною 5 статті 191 КК, оскільки вона не була наділена організаційно-розпорядчими чи адміністративно-господарськими функціями стосовно майна предмету злочину (належного ДПЧЗ), що виключає кваліфікацію інкримінованого ОСОБА_5 діяння як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем. Вона як директор ТОВ «Вел-Авто-Транс» ОСОБА_5 в силу своєї посади не наділена правомочністю управління чи розпорядження майном ДПЧЗ навіть через інших осіб, не має владних повноважень щодо впливу на посадових осіб ДПЧЗ.

20.Особа, яка фактично використовує майно, здобуте злочинним шляхом, у формах, вказаних у статті 209 КК, однак сумлінно помиляється щодо його походження ( ОСОБА_6 ), не несе відповідальності за цей злочин.

Стверджувана захистом неповнота судового розгляду

21.Щодо підтвердження розміру збитків: (1) у постанові про призначення експертизи на вирішення експерта було поставлено питання щодо підтвердження висновків, викладених у Акті позапланової виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ДПЧЗ 07-09/1 від 07.11.2016; (2) згідно супровідного листа директору Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБ України для проведення судово-економічної експертизи в ході досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12015120110000591 до експертної установи направлено матеріали кримінального провадження, в перелічених томах, а також надано матеріали ревізії в 5-ти томах та інші документи; (3) однак в ході судового розгляду суд безпосередньо не досліджував матеріали ревізії в 5-ти томах, які були предметом дослідження експертом під час проведення судово-економічної експертизи та наданих ним за результатами цієї перевірки висновків, вони не були долучені стороною обвинувачення в якості доказів у цьому кримінальному провадженні.

22.Докази (групи доказів), на визнанні яких недопустимими наполягає захист, та доводи з цього приводу: (1) акт позапланової виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП ДГЧЗ 07-09/1 від 07.11.2016 (оскільки КПК не встановлює порядок отримання доказів шляхом призначення позапланової ревізії ані слідчими суддями, ані прокурорами, ані слідчими) та висновок експерта № 5/7 від 30.01.2017 як похідний від нього доказ; (2) висновок експерта № 14655/16-53 від 31.10.2016 за результатами проведеної судової експертизи у кримінальному провадженні № 12015120110000591 про визначення ринкової вартості пшениці через ненадання об`єкта на дослідження та з інших підстав щодо застосованої методики; (3) докази сторони обвинувачення, зібрані органами досудового розслідування у період з 24.09.2015 до 30.03.2017 у кримінальному провадженні № 12015120110000591, копії яких в подальшому було виділено та долучено до кримінального провадження № 52017000000000206 від 24.03.2017 - через віднесення законом інкримінованого кримінального правопорушення до переліку, кримінальні провадження за якими порушуються за зверненням потерпілої сторони (справи приватного обвинувачення), до надходження такої заяви.

Вимоги та доводи апеляційної скарги прокурора

23.У своїй апеляційній скарзі прокурор просив змінити вирок, а саме: (1) включити до його мотивувальної частини додаткову кваліфікуючу ознаку інкримінованого ОСОБА_5 діяння, передбаченого частиною 5 статті 191 КК - «за попередньою змовою групою осіб»; (2) виключити із пункту 2 резолютивної частини вироку посилання на додаткове покарання ОСОБА_6 «з конфіскацією чверті (1/4) належного йому майна». В іншій частині просив вирок залишити без змін.

24.Обґрунтування першої вимоги щодо зміни мотивувальної частини полягало в такому:

(1) відповідно до розділу 3 вироку (формулювання доведеного судом обвинувачення) ОСОБА_5 визнано винуватою в тому, що остання як директор та один із засновників ТОВ «Вел-Авто-Транс» заволоділа чужим майном ДПЧЗ шляхом зловживання своїм службовим становищем, в особливо великих розмірах, тобто вчинила кримінальне правопорушення, передбачене частиною 5 статті 191 КК;

(2) при цьому у пунктах 3.8-3.14 розділу 3 вироку судом детально розкрито, що це заволодіння полягало у вчиненні низки дій самою ОСОБА_5 по безоплатному отриманню в серпні 2015 року у розпорядження підконтрольного їй товариства 243,94 т зерна пшениці, яке належало ДПЧЗ, підписанню низки необхідних для цього документів (договір зберігання № 04/271 із ККХП № 2, договір купівлі-продажу від 06.08.2015 з ДПЧЗ, акт приймання-передачі від 06.08.2015, заяви про переоформлення зерна), умисному нездійсненні розрахунку за отримане зерно, а надалі, як і зазначено у пунктах 3.15-3.33 розділу 3 вироку, і приховуванню обставин заволодіння таким зерном шляхом укладення з ДПЧЗ договору зберігання зерна без номеру від 10.08.2015, складанні акту від 23.10.2015 про передачу ДПЧЗ 243,94 т пшениці на зберігання ТОВ «Вел-Авто-Транс», та насамкінець реалізації цього зерна навесні 2016 року шляхом залучення ОСОБА_6 до цих господарських операцій;

(3) судом з формулювання обвинувачення виключено посилання на вчинення злочину, передбаченого частиною 5 статті 191 КК, за попередньою змовою групою осіб із іншою особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, оскільки ця особа позбавлена можливості захищатись у цій справі від висунутого їй обвинувачення. З такими висновками суду погодитися не можна: необґрунтоване виключення судом із обсягу доведеного обвинувачення однієї із кваліфікуючих ознак діяння із згаданих вище підстав фактично може свідчити про встановлення певних додаткових умов, не передбачених законом, для вирішення питання про притягнення до кримінальної відповідальності певної особи як співвиконавця чи іншого співучасника одного й того ж злочину, що з огляду на вимоги статті 61 Конституції України є неприпустимим;

(4) якщо слідувати висновку суду першої інстанції у тих випадках, коли груповий злочин вчинено одним із обвинувачених, який не може приймати участь під час судового розгляду (переховується, хворіє, мобілізований), а щодо іншого обвинуваченого перешкод у здійсненні розгляду справи немає, то суд у будь-якому разі не має права встановити наявність групової злочинної діяльності.

25.Вимога виключити посилання на додаткове покарання ОСОБА_6 у вигляді конфіскації майна мотивована таким. Призначення судом конфіскації майна як обов`язкового додаткового виду покарання за вчинення тяжкого злочину, передбаченого частиною 1 статті 209 КК, відповідало загальним засадам призначення покарання.

26.Статтею 77 КК визначено, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу. Тобто із буквального змісту вказаної норми чітко вбачається, що призначення додаткового покарання у вигляді конфіскації майна при звільненні особи від відбування основного покарання з випробуванням не допускається.

27.Цей висновок підтверджується і відповідними положеннями постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та наявною актуальною судовою практикою із цього питання.

Позиції сторін

28.Захисники та обвинувачені просили задовольнити свої апеляційні скарги в повному обсязі та відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора.

29.Прокурор підтримав та просив задовольнити свою апеляційну скаргу і відмовити у задоволенні апеляційних скарг сторони захисту.

Мотиви та оцінка Суду

30.Для правильного вирішення апеляційних скарг Суд в межах наведених сторонами доводів має перевірити законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин та щодо застосування норм права.

31.Щоб перевірити правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин Суд має: (1) визначити коло доказів з урахуванням доводів апеляційних скарг щодо недопустимості доказів; (2) визначити чи доведена винуватість кожного з обвинувачених поза розумним сумнівом.

32.У разі підтвердження висновків вироку про винуватість для перевірки правильності застосування норм права Суд має встановити: (1) чи правильно кваліфіковано дії обвинувачених на підставі встановлених фактичних обставин; (2) чи правильно застосовано норми КК при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 ; (3) чи є підстави для зміни вироку в частині встановлення додаткової кваліфікуючої ознаки щодо ОСОБА_5 у вигляді вчинення діяння «за попередньої змовою групою осіб».

(1) Визначення Судом кола належних та допустимих доказів, на підставі яких встановлюються фактичні обставини

(1.1) Порушення правил ініціювання кримінального провадження у формі приватного обвинувачення як підстава визнання усіх зібраних з 24.09.2015 по 30.03.2017 доказів недопустимими

33.В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_9 наведені доводи щодо недопустимості доказів, зібраних стороною обвинувачення у кримінальному провадженні № 12015120110000591 від 24.09.2015 у період з 24.09.2015 по 30.03.2017, копії яких у подальшому було виділено і долучено до кримінального провадження № 52017000000000206 в якості доказів.

34.Аналогічне за підставами та вимогами клопотання про недопустимість доказів заявлялось і в суді першої інстанції.

35.Вироком суду воно відхилено з таких мотивів: (1) кримінальне провадження № 12015120110000591 було внесене до ЄРДР 24.09.2015 за попередньою кваліфікацією за частиною 1 статтею 364 КК, що не є справою приватного обвинувачення; (2) в будь-якому випадку пункт 3 частини 1 статті 477 КПК у редакції на час реєстрації кримінального правопорушення № 52017000000000206 та його подальшого руху (до внесення змін до КПК 11.09.2019) передбачав класифікацію провадження за статтею 191 КК як провадження у формі приватного обвинувачення за виключенням випадків, коли шкода завдана державним інтересам; (3) ДПЧЗ є державним підприємством, що діє на основі державної форми власності, має організаційну форму «Державне підприємство»; (4) як в інтересах будь-якої особи є збереження майна, належного такій особі, або її власним підприємствам, так само очевидно, що забезпечення збереження належного державі та державним підприємствам майна є державним інтересом.

36.Суд першої інстанції правильно відхилив доводи захисту щодо тлумачення статті 477 КПК на основі рішення Конституційного Суду України № 3-рп/99. Так, згадане рішення КСУ не стосувалось тлумачення статті 477 КПК, і в ньому не зазначено, що державні інтереси не охоплюють завдання шкоди державному підприємству. У цьому рішення йдеться про те, що: (1) інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді; (2) держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств; (3) «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави.

37.Відповідно до витягу з ЄРДР (том 4 а. с. 63) щодо кримінального провадження № 12015120110000591 від 24.09.2015 первинно предметом розслідування були такі фактичні обставини: 10.08.2015 був укладений договір між ДПЧЗ в особі директора ОСОБА_16 та ТОВ «Вел-Авто-Транс» в особі директора ОСОБА_5 про зберігання зерна, а саме пшениці вагою 1000 т та насіння соняшника вагою 3000 т. У ході проведення перевірки встановлено, що станом на 24.09.2015 рахунки та врожай ДПЧЗ арештовані ДВС, але зібраний врожай продовжує вивозитися на адресу ТОВ «Вел-Авто-Транс». У діях службових осіб ДПЧЗ вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 364 КК.

38.Відповідно до витягу з ЄРДР від 20.09.2016 (том 4 а. с. 72-73) щодо кримінального провадження № 12015120110000591 від 24.09.2015 предметом розслідування були також такі фактичні обставини: (1) епізод 2: 06.08.2015 та 10.08.2015 між ДПЧЗ та ТОВ «Вел-Авто-Транс» укладено договори зберігання сільськогосподарської продукції, відповідно до яких ТОВ «Вел-Авто-Транс» отримало на відповідальне зберігання врожай 2015 року. 13.01.2016 співробітниками УСБУ в Кіровоградській області здійснено виїзд за адресою розташування ТОВ «Вел-Авто-Транс», проте складських приміщень і сільськогосподарської продукції ДПЧЗ виявлено не було. Таким чином службові особи ТОВ «Вел-Авто-Транс» за попередньою змовою розтратили чуже майно - сільськогосподарську продукцію ДПЧЗ. Правова кваліфікація - частина 3 статті 191 КК; (2) епізод 3: відповідно до договорів зберігання та перевезення ДПЧЗ передало ТОВ «Вел-Авто-Транс» товарну сільськогосподарську продукцію урожаю 2015 року в кількості: ячмінь - 299,37 т, пшениця - 890,52 т, кукурудза - 2888,34 т та насіння соняшнику - 4290,29 т на загальну суму близько 60 млн грн. 06.10.2015 за результатами виїзної перевірки господарської діяльності ДПЧЗ, комісією Національної академії аграрних наук України встановлено численні порушення чинного законодавства директором і головним бухгалтером державного підприємства. Встановлено, що сільськогосподарська продукція урожаю 2015 року відсутня на складських приміщеннях ТОВ «Вел-Авто-Транс» та нібито була вивезена ТОВ «Форум» на виконання судового рішення. Однак в листі ТОВ «Форум» до Кіровоградської ДСДС НААН повідомлено, що сільськогосподарська продукція з місця зберігання в с. Ротмистрівка Смілянського району Черкаської області не вивозилась у зв`язку з відсутністю технічної можливості. Правова кваліфікація - частина 5 статті 191 КК.

39.Очевидно, що розкрадання в будь-якій формі майна, належного державному підприємству, порушує щонайменше матеріальні інтереси держави, оскільки: (1) зменшує обсяг майна державної власності; (2) зменшує доходні джерела державного бюджету від надходжень у вигляді частини чистого прибутку (доходу) державних унітарних підприємств та їх об`єднань, що вилучається до державного бюджету відповідно до закону (пункт 17 частини 2 статті 29 Бюджетного кодексу України, стаття 11-1 Закону України «Про управління об`єктами державної власності»).

40.Водночас, інтереси держави в належному функціонуванні ДПЧЗ не обмежуються майновою сферою. Так, відповідно до статті 2 Статуту ДПЧЗ господарство утворено з метою організаційно-господарського забезпечення науково-дослідним установам Національної академії аграрних наук України умов для проведення досліджень, випробувань і доопрацювання наукових розробок, їх апробації, проведення виробничої перевірки і впровадження їх у виробництво та іншої господарської діяльності. Отже, розкрадання майна ДПЧЗ підриває й інтереси держави в сфері аграрної науки.

41.На первинному етапі розслідування державні інтереси серед іншого полягали в тому, що дії службових осіб ДПЧЗ імовірно перешкоджали належному функціонуванню механізму примусового виконання виконавчих документів через обхід публічного обтяження майна.

42.Тому для Суду є беззаперечним публічний характер кримінального провадження № 12015120110000591 від 24.09.2015, у зв`язку із цим цей аргумент захисту Суд відхиляє.

(1.2) Щодо акту позапланової виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ДПЧЗ 07-09/1 від 07.11.2016 та висновку експерта № 5/7 від 30.01.2017 як похідного від нього доказу

43.Захисники ОСОБА_5 вважають, що зазначений акт ревізії має бути визнаний судом недопустимим доказом з огляду на те, що КПК не встановлює порядок отримання доказів шляхом призначення позапланової ревізії ані слідчими суддями, ані прокурорами, ані слідчими. Крім того, захисники повторно звертали увагу, що у згаданому експертному висновку зроблено посилання на матеріали ревізії ДПЧЗ у 5 томах, що не надавались стороною обвинувачення до суду та не були предметом безпосереднього дослідження суду.

44.У вироку суд першої інстанції відхилив довід захисту щодо порушення принципу безпосередності дослідження доказів, зазначивши, що: (1) захисник не ставить під сумнів та не заперечує обставини чи розрахунки, викладені у висновку експерта, не посилається на неповноту чи необґрунтованість висновків, не стверджує про недопустимість доказів, покладених в основу цього висновку внаслідок істотного порушення прав людини; (2) відповідно до статті 101 КПК висновок експерта є самостійним джерелом доказів.

45.Суд також не вважає обґрунтованими наведені доводи сторони захисту з огляду на таке. У вироку немає посилання на матеріали ревізії як на доказ, на підставі якого судом були встановлені ті чи інші обставини. Матеріали кримінального провадження також не містять ні акту позапланової виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ДПЧЗ № 07-09/1 від 07.11.2016, ні документу, на підставі якого зазначена ревізія була проведена. За таких обставин твердження захисників про те, що позапланова виїзна ревізія окремих питань фінансово-господарської діяльності ДПЧЗ 07-09/1 від 07.11.2016 була ініційована слідчим суддею чи прокурором або слідчим є непідтвердженим припущенням, яке Суд не має змоги перевірити.

46.З цієї причини немає підстав розглядати питання і про можливу недопустимість висновку експерта № 5/7 від 30.01.2017, в якому містяться посилання в тому числі на матеріали ревізії як на базу дослідження.

47.У будь-якому випадку на вирішення експертів загалом були поставлені 14 питань, з яких суд першої інстанції визнав неналежним висновок експерта в частині відповідей на питання № 2-4, 6-14, а також на питання № 1 в частині кількості зерна урожаю 2016 року (пункт 8.88 вироку).

48.У вироку правильно зазначено, що: (1) у дослідницькій частині висновку по першому питанню, експерт установив, що у 2015 році ДПЧЗ зібрало урожай, що, в тому числі, включає 3 640,14 т озимої пшениці (із них: озима пшениця «Литанівка ІІ р.» - 220,55 т; озима пшениця «Литанівка І р.» - 746,28 т, решта інших сортів) [том 15 а. с. 20]; (2) по п`ятому питанню за наявності документів, що надійшли на дослідження, 06.08.2015 право власності на зерно ДПЧЗ урожаю 2015 року в кількості 243,9 т перейшло до ТОВ «Вел-Авто-Транс». Повернення зерна до ДПЧЗ в кількості 243,94 т чи розрахунок за нього ТОВ «Вел-Авто-Транс» документально не підтверджується (том 15 а. с. 36).

49.Зазначені обставини підтверджуються рядом інших зібраних та досліджених письмових доказів: (1) договір купівлі-продажу сільськогосподарської продукції № 7 від 06.08.2015, укладений між ДПЧЗ (постачальник) та ТОВ «Вел-Авто-Транс» (покупець) (том 12 а. с. 90-91); (2) тристоронній акт приймання-передачі від 06.08.2015 (том 8 а. с. 18, том 12 а. с. 92); (3) наказ № 41 від 06.08.2015 (том 8 а. с. 19); (4) складські квитанції [серія АХ № 749985 № 392 від 06.08.2015 (том 8 а. с.21, 82) та серія НОМЕР_1 № 393 від 06.08.2015 (том 8 а. с. 22, 83)]; (5) копія книги складських квитанцій ККХП № 2 (том 8 а. с. 34-35); (6) копія журналу надходження-відпуску зерна ККХП № 2 (том 8 а. с. 36-37); (7) лист ДП «Держреєстри» від 01.08.2016 № 276 (том 11 а. с. 51-52) [пункт 12.1 вироку].

50.Ці обставини в цілому визнаються (не заперечуються) обвинуваченими. Так, обвинувачена ОСОБА_5 лише наполягала на тому, що зазначені документи підтверджують звичайну господарську операцію без наміру протиправного безоплатного заволодіння зерном, та що вона в кінцевому рахунку розрахувалась за зерно, але не шляхом перерахування належної суми на банківський рахунок, а привезла директору ДПЧЗ готівкові кошти на підприємство та віддала особисто. Тобто її показання не суперечать висновку експерта в тій частині, що офіційного зарахування коштів за зерно, яке б спричинило відображення цієї операції в бухгалтерському обліку ДПЧЗ, не відбулось.

51.Ці обставини підтвердила і допитана як свідок головний бухгалтер ДПЧЗ ОСОБА_15 , зазначивши, що оплат за цим договором не надходило.

52.Так само обвинуваченими не заперечується факт того, що повернення зерна до ДПЧЗ в кількості 243,94 т документально не підтверджується, оскільки ними визнається версія обвинувачення, що зазначене зерно в кінцевому рахунку було відчужене на користь ПП «ОСОБА_13» через ПП «Канівавто».

53.З огляду на викладене гіпотетичне визнання цього доказу недопустимим як похідного від матеріалів ревізії (підстав для визнання чого Суд не встановив) жодним чином не вплинуло би на встановлення наведених вище фактичних обставин через підтвердження їх системою узгоджених між собою інших доказів.

(1.3) Щодо висновку експерта № 14655/16-53 від 31.10.2016 за результатами проведеної судової експертизи у кримінальному провадженні № 12015120110000591 про визначення ринкової вартості пшениці через ненадання об`єкта на дослідження та з інших підстав щодо застосованої методики

54.На вирішення судової експертизи було постановлено питання визначення ринкової вартості зерна пшениці станом на відповідну дату.

55.Суд першої інстанції правильно встановив, що згідно зазначеного висновку експерта ринкова вартість поставки становить: (1) на умовах CPT «Інкотермс» (постачальник фінансує доставку): 117,02 т пшениці 5-го кл. становить 368 613 грн, а 126,92 т пшениці 6-го кл. становить 393 452 грн, що сумарно складає 762 065 грн; (2) на умовах EXW «Інкотермс» (право власності на товар переходить до покупця на складі постачальника): 117,02 т пшениці 5-го кл становить 359 719,48 грн, а 126,92 т пшениці 6-го кл. становить 390 152,08 грн, що сумарно складає 749 871,56 грн.

56.Зазначений висновок на переконання захисників ОСОБА_5 є недопустимим через неповноту та необґрунтованість з огляду на таке: (1) у розпорядженні експертів була лише інформація про назву та клас сорту, дані щодо технічного стану, умов зберігання, загальних показників якості експертом не враховувались та не витребовувались; (2) незрозумілим є підхід, за яким детектив НАБУ визначав підприємства, від яких отримав інформацію про середню ринкову ціну на зерно пшениці, відсутня інформація про те, чи насправді здійснювалася вказаними підприємствами в зазначений в постанові період реалізація зерна.

57.З цього приводу суд першої інстанції зазначив таке: (1) предметом товарознавчого дослідження є зерно (насіння) пшениці, що є річчю, визначеною родовими ознаками, тому суд критично відноситься до можливості дослідження експертом саме того зерна, яке було вивезено із ДПЧЗ; (2) за встановленими обставинами справи, відповідне зерно було вивезено з зернового складу внаслідок продажу його ОСОБА_6 ; (3) твердження захисника про те, що експерту для проведення дослідження було надано копії документів усього на 19 аркушах, спростовується змістом самого висновку експерта, де на аркуші 1 зазначено, що для дослідження надано матеріали кримінального провадження на 52 аркушах та додаткові матеріали на 19 аркушах.

58.Суд додатково зазначає, що наведені вище доводи апелянтів не можуть бути підставою для визнання недопустимим висновку експерта як доказу, а стосуються питань його оцінки в контексті ступеня достовірності тих обставин, які можна встановити на його підставі (ринкова вартість зерна станом на момент вчинення діяння).

59.Погоджуючись з висновками вироку у цій частині Суд додатково звертає увагу, що: (1) для цілей частини 5 статті 191 КК станом на 08.06.2015 особливо великими розмірами привласнення майна є здійснення такого привласнення на суму рівну або більшу 365 400 грн (пункт 12.4 вироку); (2) незалежно від вибору контрактної форми поставки, вартість 117,02 т пшениці 5-го кл. та 126,92 т пшениці 6-го кл., якими за вироком заволоділа ОСОБА_5 , більше ніж двократно перевищує поріг в 365 400 грн, що свідчить про те, що ОСОБА_5 учинено заволодіння майном ДПЧЗ в особливо великих розмірах; (3) сторона захисту не надала жодних конкретних доказів чи аргументів, які б могли вплинути на оцінку вартості зерна таким чином, щоб це мало значення для обґрунтованих сумнівів у правильності кваліфікації за критерієм розміру збитків; (4) вона також не зазначала про те, що детектив мав чи міг мати в розпорядженні додаткові відомості щодо якості зерна, але приховав їх від експерта, не надала альтернативного експертного висновку за своїм зверненням для співставлення; (5) ціна, за якою ОСОБА_6 реалізував зерно на користь ПП «ОСОБА_13» є співставною (навіть вищою) за ціну, визначену експертом, що додатково підтверджує обґрунтованість його висновків.

(2) Щодо неповноти судового розгляду через ненадання матеріалів ревізії (результати якої оформлені актом позапланової виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ДПЧЗ 07-09/1 від 07.11.2016)

60.Доводи апелянтів з боку захисту стосовно неповноти судового розгляду зводились до недослідження судом матеріалів ревізії в 5-ти томах, які були предметом дослідження експертом під час проведення судово-економічної експертизи та наданих ним за результатами цієї перевірки висновків, оскільки вони не були долучені стороною обвинувачення в якості доказів у цьому кримінальному провадженні.

61.Вони фактично були розглянуті в підрозділі 1.2 цієї ухвали в контексті вимог про визнання акту ревізії та висновку експерта недопустимими доказами, не потребують подальшої перевірки і відхиляються Судом.

62.З цього приводу Суд додатково звертає увагу, що сторона захисту не навела будь-яких аргументів про неможливість самостійного отримання та долучення до справи матеріалів ревізії та не ставила перед Судом питання про їх витребування.

(3) Перевірка доводів сторін щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження

(3.1) Щодо версії сторони захисту про звичайну господарську діяльність та готівковий розрахунок ОСОБА_5 з ДПЧЗ

63.Сторона захисту під час апеляційного розгляду підтримувала свою версію подій, яка висувалась нею в суді першої інстанції. Обґрунтованість цієї версії на рівні «розумного сумніву» виключала б доведеність версії сторони обвинувачення й винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого злочину на рівні стандарту доказування відповідно до частини 2 статті 17 КПК.

64.Ключовими тезами цієї версії є такі: (1) ОСОБА_5 та директор ДПЧЗ не діяли спільно за попередньою згодою та не мали своєю метою протиправне заволодіння зерном згаданого державного підприємства; (2) операція відчуження зерна від ДПЧЗ на користь ТОВ «Вел-Авто-Транс» є частиною звичайної господарської діяльності обох підприємств в сфері виробництва та торгівлі агропромисловою продукцією; (3) належний безготівковий розрахунок за отримане зерно був відкладений у часі через арешт банківських рахунків постачальника зерна (ДПЧЗ), натомість ОСОБА_5 передала особисто директору ДПЧЗ повну суму, що відповідає ціні зерна, в готівковій формі.

65.Суд першої інстанції зазначену версію відхилив, посилаючись на таке: (1) злочинність діяння не виключається через укладення договору купівлі-продажу зерна, оскільки такий договір був використаний для заволодіння майном; (2) жодних документальних доказів на підтвердження версії про готівковий розрахунок надано не було, ця операція неодмінно би залишила слід - в бухгалтерському чи податковому обліку ДПЧЗ, в бухгалтерському чи податковому обліку ТОВ «Вел-Авто-Транс»; (3) свідок ОСОБА_15 (головний бухгалтер ДПЧЗ) зазначила, що оплат за відповідним договором не надходило; (4) якщо ж сплата готівкою коштів, про які зазначали захисники, була здійснена не на адресу ДПЧЗ, а на користь особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, це не спростовує факту вчинення злочину; (5) надалі 23.10.2015 було складено акт передачі-приймання матеріальних цінностей на відповідальне зберігання, до якого внесено відомості про те, що ДПЧЗ передало, а ТОВ «Вел-Авто-Транс» отримало на відповідальне зберігання 243,94 т пшениці, що відповідає кількості зерна пшениці, якою заволоділа ОСОБА_5 06.08.2015 на користь ТОВ «Вел-Авто-Транс», хоча в дійсності така кількість зерна на зберігання не передавалась (том 16 а. с. 27-30); (6) той факт, що ОСОБА_5 не використала це зерно в підприємницькій діяльності, а в подальшому передала його за договором зберігання на ПП «Канівавто» саме у тій кількості і номенклатурі свідчить саме про те, що укладаючи в серпні 2015 року договір і акт приймання-передачі продукції від 06.08.2015, вона мала на меті заволодіти саме майном державного підприємства.

66.Підтримуючи висновки вироку в цій частині, Суд нагадує, що слід розмежувати кримінальне правопорушення, яке вчинюється одночасно з цивільним правопорушенням, та цивільне правопорушення, яке вчиняється поза складом будь-якого злочину.

67.При цьому одночасне виникнення із одного юридичного факту кримінально-правових та цивільно-правових (господарсько-правових відносин) є можливим та не може означати відсутність події злочину чи складу злочину в діянні особи. Як критерії зазначеного вище розмежування можуть використовуватися: (1) елементи суб`єктивної сторони складу злочину: злочинна ціль (корислива мета, мета надання правомірного вигляду володінню відповідним чужим майном, яке набуте злочинним шляхом, відсутність ділової мети відповідного правочину тощо) та спрямованість і момент формування умислу (зокрема, направленість умислу на викрадення майна); а також (2) елементи об`єктивної сторони складу злочину: характеристика діяння та способу його вчинення [наприклад, вчинення дій, які спричинюють неможливість вирішення ситуації цивільно-правовими способами (неможливість повернути майно, стягнути заборгованість тощо), здійснення діяння, яке явно відхиляється від усталеної ділової практики, використання повноважень всупереч інтересам організації чи всупереч їх призначенню тощо]. Наведені висновки Суду містяться в ухвалі Апеляційної палати ВАКС від 10.02.2021 у справі № 910/398/19, яка залишена без змін постановою Касаційного кримінального суду Верховного Суду (ККС ВС) від 27.10.2021.

68.Встановлені вироком та не спростовані в ході апеляційного перегляду фактичні обставини свідчать про те, що спільні дії ОСОБА_5 та директора ДПЧЗ стосовно укладання та виконання договору купівлі-продажу сільськогосподарської продукції № 7 від 06.08.2015 в частині постачання зерна, суттєво відрізнялись від звичайної ділової (договорної) практики на цьому підприємстві.

69.Так, зазначений договір був підписаний директором ДПЧЗ з приховуванням цього факту від бухгалтерії підприємства, без внесення його в книгу реєстрації договорів, із внесенням завідомо неправдивої інформації в текст довіреності № 190 від 06.08.2015 від імені ДПЧЗ на користь директора [на отримання товарно-матеріальних цінностей у вигляді зерна], в частині зазначення, що посада головного бухгалтера на підприємстві не передбачена (пункти 7.1.2, 8.3 вироку, показання свідка ОСОБА_17 в суді першої інстанції).

70.За показаннями свідка ОСОБА_15 (головний бухгалтер ДПЧЗ) лише у жовтні 2015 року директор ДПЧЗ надав їй акт про те, що зерно у кількості близько 243 т, що зберігалось у ККХП № 2, було переоформлене не на Аграрний фонд, а на користь ТОВ «Вел-Авто-Транс». Акт передавався без будь-яких додаткових документів, як-то договір чи квитанції (що не відповідало звичайній практиці), не містив вартості переданої продукції чи реквізитів договору. Жодного договору з ТОВ «Вел-Авто-Транс» на передачу зерна у кількості 243 т до бухгалтерії ДПЧЗ не надходило. Як правило, договори передавались до бухгалтерії ДПЧЗ керівником. На ДПЧЗ здійснювалась реєстрація договорів у книзі реєстрації договорів. Реєстрація, зазвичай, здійснювалась свідком. Згодом, за реєстрацію договорів відповідали юристи (пункт 7.1.1 вироку).

71.В 2015 році обов`язки ведення журналу довіреностей, видачі бланків довіреностей та їх заповнення були покладені на бухгалтера ОСОБА_17 . Вона була допитана в суді першої інстанції як свідок. На поставлені питання показала, що у 2015 році реєстрацією і обліком довіреностей займалась тільки вона, навіть у період відпустки чи лікарняного. Натомість довіреність № 190 від 06.08.2015 була заповнена очевидно директором ДПЧЗ самостійно, він попросив у неї пустий бланк довіреності і сам його заповнив (пункт 7.1.2 вироку, показання свідка ОСОБА_17 ).

72.Іншою нетиповою обставиною, що супроводжувала відчуження зерна від ДПЧЗ на користь ТОВ «Вел-Авто-Транс» є встановлений вироком факт укладання договору зберігання від 10.08.2015 між тими ж контрагентами (ДПЧЗ та ТОВ «Вел-Авто-Транс» в особі тих же службових осіб) щодо того ж майна (зерна). Очевидно, що після продажу (поставки, відчуження) ДПЧЗ на адресу ТОВ «Вел-Авто-Транс» пшениці 5 кл. у кількості 117,02 т та пшениці 6 кл. у кількості 126,92 т (факт передання товару зафіксований тристороннім актом від тієї ж дати та відповідними складськими квитанціями), ДПЧЗ не могло передати на відповідальне зберігання цю ж продукцію, оскільки вже не було її власником. І вона вже зберігалася на складі ККХП № 2 (зерновий склад) за договором зберігання № 04/271 від 06.08.2015 з ТОВ «Вел-Авто-Транс» (поклажодавець) (з додатковими угодами № 04/23 від 12.01.2016 та № 04/73 від 29.01.2016) [пункти 8.2, 8.25-8.26 вироку]. Така операція для обох сторін є завідомо нездійсненною.

73.Обвинувачені та сторона захисту в цілому не надала жодного розумного пояснення цій обставині. Тож, вироком обґрунтовано підтверджено версію обвинувачення, що цей правочин був укладений з метою приховування заволодіння зазначеними вище обсягами пшениці.

74.Крім того, Суд додатково звертає увагу на той факт, що укладений договір зберігання від 10.08.2015 (том 16 а. с. 27-29) між ДПЧЗ (поклажодавець) та ТОВ «Вел-Авто-Транс» (зберігач) значним чином відрізняється за своїм змістом та умовами від договорів зберігання, які укладали ці ж підприємства (в якості поклажодавців) з ККХП № 2 як зерновим складом.

75.Так, окрім умов, наведених в пункті 8.82 вироку, він містить очевидно невигідну для сторони ДПЧЗ умову (пункт 3.6 договору), за якою у випадку якщо поклажодавець не оплатить зберігачу надані йому послуги протягом 10 (десяти) календарних днів після дати оплати та письмового попередження, та пеню згідно з цим договором у визначений термін, зберігач має право прийняти продукцію (її частку) у свою власність із метою її подальшого продажу за чинними ринковими цінами. Грошові кошти, отримані в результаті такої реалізації, будуть повернені поклажодавцю після відрахування витрат зберігача на зберігання, доробку (якщо вона здійснювалася) та примусову реалізацію продукції. Це дозволяло створити правові підстави утримання ТОВ «Вел-Авто-Транс» зерна ДПЧЗ без оплати його вартості, особливо враховуючи, що договір купівлі-продажу зерна не надавався бухгалтерії ДПЧЗ і ніхто, крім директора, не знав про його існування, а рахунки ДПЧЗ були арештовані.

76.Також сторонами був використаний й інший правовий механізм задля надання вигляду правомірного володіння зерном тривалий час без оплати його вартості. Його Суд вбачає в формулюванні умов договору купівлі-проваджу зерна між ДПЧЗ та ТОВ «Вел-Авто-Транс» в частині порядку розрахунку (розділ 5 договору), за якими оплата кожної партії продукції здійснюється покупцем на умовах відстрочення платежу, терміни якого визначаються та встановлюються у додатках (специфікаціях) до даного договору, що укладаються чи будуть укладені на кожну окрему партію товару. Жодної необхідності виносити цю окрему умову щодо терміну відстрочення платежу в окрему специфікацію (додаток) не було, оскільки обсяг і склад самої партії продукції був обумовлений в самому договорі (пункт 1.2), а не в окремій специфікації (додатку). При цьому ні в ході обшуку за місцем проживання обвинуваченої (де було віднайдено один з екземплярів договору купівлі-продажу), ні на підприємстві ДПЧЗ відповідного додатку (специфікації) віднайдено не було. Обвинувачена не стверджувала, що він взагалі укладався.

77.Не вкладається у версію про звичайну господарську діяльність між двома самостійними суб`єктами господарювання і той факт, що в 2015 році на територію ДПЧЗ тогочасний його директор привів ОСОБА_5 і представив аудитором, в якого, за необхідності, можна отримати консультації з питань бухгалтерського обліку (пункт 7.1.2 вироку).

78.Додатково до мотивів вироку щодо відхилення версії захисту про здійснення ТОВ «Вел-Авто-Транс» розрахунку за зерно, Суд звертає увагу на такі обставини.

79.Згідно з показаннями обвинуваченої ОСОБА_5 (пункт 6.1 вироку) вона зв`язалась із директором ДПЧЗ і він повідомив, що не може виставити рахунок за передане ним зерно, оскільки його підприємство має якісь юридичні проблеми, і у них заарештовані всі рахунки та майно. У подальшому, директор ДПЧЗ пообіцяв обвинуваченій ОСОБА_5 , що уладнає проблеми на підприємстві й виставить рахунок ОСОБА_5 . Пізніше, у вересні до обвинуваченої ОСОБА_5 знову звернувся директор ДПЧЗ та повідомив, що на підприємстві досі складана ситуація, рахунки заблоковано, немає коштів на заробітну плату та пальне, тому запропонував за поставлене зерно розрахуватись готівкою. ОСОБА_5 погодилась на зазначену пропозицію і сказала, що віддасть готівку, а коли ситуація на підприємстві ДПЧЗ стабілізується, то кошти проведуть по рахункам. Готівкові кошти обвинувачена, за її словами, привезла директору ДПЧЗ на підприємство та віддала особисто. У подальшому, за словами обвинуваченої, вона розмовляла із бухгалтером ДПЧЗ, який повідомив їй, що ДПЧЗ не може провести отримані за зерно кошти через касу, оскільки у підприємства не вистачає ліміту для оформлення ПДВ. А за отримане від ДПЧЗ зерно, підприємство не виписувало їй податкової накладної.

80.Водночас ні обвинувачена, ні захисники ОСОБА_5 не підтвердили, що згодом (після отримання нею готівки від ОСОБА_6 за продаж зерна ПП «ОСОБА_13») аж до судового чи апеляційного розгляду, такий належний безготівковий розрахунок було здійснено. Як вже зазначалось, допитана судом першої інстанції як свідок головний бухгалтер ДПЧЗ стверджувала, що кошти від ТОВ «Вел-Авто-Транс» за зерно так і не надходили.

81.Крім того, згідно з чинним законодавством (в тому числі в редакції на момент досліджуваних подій, зокрема, положень статті 59 Закону України «Про банки і банківську діяльність») арешт коштів на банківських рахунках стосується лише зупинення видаткових операцій по рахункам, зарахування коштів на такі рахунки відбувається безперешкодно. Згідно з розділом 5 договору купівлі-продажу сільськогосподарської продукції № 7 від 06.08.2015, укладеного між ДПЧЗ та ТОВ «Вел-Авто-Транс» (покупець), здійснення розрахунку за зерно не було обумовлено необхідністю отримання рахунку від постачальника (ДПЧЗ). Додатковим свідченням на користь прихованого «відчуження» є також встановлений вироком і не заперечуваний обвинуваченою факт того, що операція постачання зерна з ДПЧЗ на користь ТОВ «Вел-Авто-Транс» всупереч вимог законодавства не супроводжувалась оформленням податкових накладних з ПДВ.

82.Додатковим підтвердженням того, що ОСОБА_5 не мала наміру розраховуватись за отримане зерно є сумнівний очікуваний (та фактичний) фінансовий результат таких операцій, зважаючи на обсяг вчинених дій (зусиль) та понесених витрат з огляду на такі встановлені вироком (і не оспорювані стороною захисту) показники: (1) загальна вартість партії зерна за договором з ДПЧЗ становила 731 820 грн (том 12 а. с. 90-91); (2) сума, отримана від ОСОБА_12 через ОСОБА_6 за продаж зерна - 770 000 грн (пункти 6.1, 6.2, 7.1.3.2 вироку); (3) вартість зберігання зерна ПП «Канівавто» на ККХП №2 за період до його продажу ПП «ОСОБА_13» - 17 323,93 грн (пункти 8.45.1.-8.45.5 вироку); (4) сума, сплачена за 100 % частки статутного капіталу ПП «Канівавто» - щонайменше 4 000 грн (пункти 6.2, 7.1.4 вироку). У підсумку різниця між доходами та витратами становить близько 16 856 грн. При цьому в цій сумі не враховані транспортні витрати, вартість послуг нотаріуса, адміністративний збір за державну реєстрацію змін до відомостей про юридичну особу тощо.

83.Непереконливість версії захисту про звичайну господарську діяльність при заволодінні обвинуваченою зерном підтверджується і подальшими її діями, спрямованими на перетворення майна, отриманого злочинним шляхом, мотиви щодо чого наведені у підрозділі 3.3 цієї ухвали.

84.Захисники ОСОБА_5 в апеляційній скарзі також зазначили, що факт передачі зерна пшениці в кількості 243,94 т відповідно до договору безвідсоткової товарної позики ПП «Канівавто» лише 08.03.2016 на їх думку спростовує версію про нібито бажання заволодіти майном без наміру сплати будь-яких коштів; в іншому разі ОСОБА_5 могла не чекати 7 місяців, а одразу продати зерно, ще в серпні 2015 року. Водночас це суперечить дослідженим доказам та позиції самих обвинувачених, за якою ОСОБА_5 звернулась до ОСОБА_6 за допомогою про продаж зерна через іншу юридичну особу, а не безпосередньо ТОВ «Вел-Авто-Транс». За її задумом це мало бути «пов`язане» (фактично підконтрольне) підприємство, яке станом на серпень 2015 року ще не було підшукано та придбано за домовленістю між ними з оформленням 100 % частки статутного капіталу на ОСОБА_6 .

85.Враховуючи викладене, Суд погоджується з висновками вироку щодо непереконливості версії захисту про (1) кваліфікацію досліджених операцій як звичайної господарської діяльності ДПЧЗ та ТОВ «Вел-Авто-Транс» та (2) здійснення розрахунку за отримане зерно.

(3.2) Щодо того чи діяли ОСОБА_5 та директор ДПЧЗ спільно, за попередньою змовою

86.Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_5 вчинила кримінальне правопорушення передбачене частиною 5 статті 191 КК, а саме: заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, в особливо великих розмірах. З формулювання пред`явленого їй обвинувачення виключено посилання на вчинення злочину, передбаченого частиною 5 статті 191 КК, за попередньою змовою групою осіб із іншою особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження (директор ДПЧЗ), оскільки ця особа позбавлена можливості захищатись у цій справі від висунутого їй обвинувачення.

87.Прокурор вважає, що виключення цієї ознаки є безпідставним з причин, наведених у пункті 24 цієї ухвали.

88.Суд вважає частково обґрунтованими доводи прокурора щодо необхідності зміни формулювання доведеного обвинувачення.

89.Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги (частина 1 статті 404 КПК).

90.У цьому провадженні вирішується питання виключно щодо винуватості ОСОБА_5 . Питання щодо винуватості директора ДПЧЗ Суд не вирішує.

91.Позиція прокурора фактично полягає в тому, що злочин, передбачений частиною 5 статті 191 КК, було вчинено ОСОБА_5 у співучасті з іншою особою, при цьому роль ОСОБА_5 - співвиконавець.

92.У цьому контексті Суд звертає увагу, що хоча в обвинувальному акті є твердження, що ОСОБА_5 як організатор мала вчинити ряд дій, проте: (1) у переліку таких дій зазначається дія саме співвиконавця - підписати документи необхідні для переходу права власності на 243,94 т пшениці від ДПЧЗ до ТОВ «Вел-Авто-Транс»; (2) дії ОСОБА_5 в обвинувальному акті кваліфіковані за частиною 5 статті 191 КК (без посилання на частину 3 статті 27 КК) саме як заволодіння чужим майном, а не як організація такого заволодіння (том 1 а. с. 32); (3) суд першої інстанції розглянув обвинувачення лише щодо дії ОСОБА_5 як співвиконавця та визнав її обвинувачення у частині здійснення ролі організатора необґрунтованим; (4) прокурор у цій частині не подав апеляційну скаргу.

93.У цій справі можливість та необхідність розгляду Судом по суті обвинувачення щодо співвиконавця, коли матеріали щодо іншого можливого співвиконавця виділено в окреме провадження, обумовлюється: (1) завданнями кримінального провадження (забезпечення швидкого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений (частина 1 статті 2 КПК)); (2) загальною засадою кримінального провадження - розумність строків (кожен має право, щоб обвинувачення щодо нього в найкоротший строк або стало предметом судового розгляду, або щоб відповідне кримінальне провадження щодо нього було закрите (частина 5 статті 28 КПК)); (3) принципом винної відповідальності (особа підлягає кримінальній відповідальності лише за те суспільно небезпечне діяння і його суспільно небезпечні наслідки, відносно яких встановлена саме її вина; юридична відповідальність особи має індивідуальний характер (стаття 62 Конституції України, частина 2 статті 2, стаття 23 КК)); (4) принципом особистого характеру кримінальної відповідальності (кримінальній відповідальності підлягає тільки особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, і лише за своє діяння); (5) принципом індивідуальності кримінально-правової кваліфікації (кримінально-правова оцінка діяння кожної особи стосується лише її самої; вона вирішується окремо щодо кожного з обвинувачених (частина 3 статті 368 КПК)).

94.Крім того, Суд звертає увагу, що через об`єктивні обставини [смерть підозрюваного, обвинуваченого (пункт 5 частини 1 статті 284 КПК), закінченням строків давності (стаття 49 КК) тощо] можуть виникнути ситуації, коли унеможливлюється кримінально-правова оцінка вироком суду діяння виконавця (чи співвиконавця), що не може саме по собі унеможливити таку оцінку щодо інших співучасників.

95.Такий підхід Суду відповідає практиці Апеляційної палати ВАКС (ухвали від 05.10.2023 у справі № 991/1324/20, від 27.10.2023 у справі № 991/2685/21) та узгоджується з позицією Верховного Суду (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі - ККС ВС) від 16.10.2019 у справі № 591/5029/18).

96.У частині спільного вчинення ОСОБА_5 з директором ДПЧЗ злочину, передбаченого статтею 191 КК, з висновки вироку є суперечливими. Так, з одного боку суд не встановив, що заволодіння зерном відбулося в результаті дій обвинуваченої ОСОБА_5 за попередньою змовою з директором ДПЧЗ, водночас, з іншого боку, вироком встановлено, що способом такого заволодіння було серед іншого підписання двостороннього правочину - господарського договору купівлі-продажу сільськогосподарської продукції № 7 від 06.08.2015 між ДПЧЗ та ТОВ «Вел-Авто-Транс» та тристороннього акта приймання-передачі від 06.08.2015 між ДПЧЗ, ТОВ «Вел-Авто-Транс» та ККХП № 2 без наміру здійснення оплати за відповідне майно (пункт 12.3 вироку).

97.На переконання Суду встановлені обставини справи свідчать про те, що дії обвинуваченої ОСОБА_5 щодо вилучення зерна з власності ДПЧЗ на користь ТОВ «Вел-Авто-Транс» завідомо без наміру розрахунку з державним підприємством як постачальником за нього були узгоджені з діями директора ДПЧЗ, і самостійне заволодіння ОСОБА_5 зерном за інших умов (і в такий спосіб) було б неможливим (розкрадене майно не перебувало в її віданні).

98.Такі висновки гуртуються на обставинах, встановлених при перевірці версії захисту про звичайну господарську діяльність. Так, аналіз досліджених письмових доказів та показань допитаних працівників бухгалтерії ДПЧЗ свідчить про те, що оформлення і проведення операції «постачання» зерна на користь ТОВ «Вел-Авто-Транс» значним чином відрізнялось від інших подібних правочинів. Воно характеризувалось прихованням самого факту продажу зерна на адресу ТОВ «Вел-Авто-Транс» від бухгалтерії ДПЧЗ й відповідно нездійсненням бухгалтерського та податкового обліку цієї операції, прикриттям факту вибуття зерна договором зберігання та введенням в оману співробітників бухгалтерії ДПЧЗ щодо ролі (статусу) ОСОБА_5 .

99.Про зазначене свідчать, зокрема, обставини того, що: (1) про існування договору купівлі-продажу та його зміст не було відомо нікому на підприємстві, крім ОСОБА_5 та директора ДПЧЗ; (2) цей договір не був зареєстрований в книзі реєстрації договорів ДПЧЗ; (3) довіреність на отримання ТМЦ у вигляді зерна за № 190 від 06.08.2015 була виписана на директора ДПЧЗ, при цьому вона була заповнена не бухгалтером, який відповідав за цей напрямок роботи (навіть коли перебував на лікарняному), в ній містяться завідомо недостовірні дані про відсутність на підприємстві посади головного бухгалтера, і відповідно відсутній його підпис; (4) ДПЧЗ не виписувало податкову накладну на цю операцію поставки; (5) ДПЧЗ не відображено в бухгалтерському та податковому обліку цю операцію; (6) ДПЧЗ не отримало оплати за поставлене зерно; (7) договір купівлі-продажу (підписаний ОСОБА_5 та директором ДПЧЗ) містив умову про відстрочення платежу, тривалість якого мала бути визначена окремим додатком (специфікацією) до договору, хоча в цьому не було об`єктивної необхідності, при цьому відповідного додатку не виявлено в жодної зі сторін договору; (8) ОСОБА_5 та директор ДПЧЗ підписали як керівники підприємств після поставки зерна договір щодо його зберігання, виконати який було завідомо неможливо, оскільки ДПЧЗ вже не був власником зерна і не міг виступати поклажодавцем; (9) в цей договір також була включена «нестандартна» для практики зберігання зернової продукції цими підприємствами на зерновому складі умова, за якою у разі несвоєчасного розрахунку за зберігання (якого фактично не було і не могло бути), ТОВ «Вел-Авто-Транс» набуває право звернути зерно у свою власність для подальшої реалізації; (10) хоча ОСОБА_5 була директором підприємства, що виступало контрагентом для ДПЧЗ, директор останнього представив її співробітникам бухгалтерії як аудитора, до якого можна звертатись за відповідними консультаціями; (11) жодних офіційних претензій, позовів за період керівництва ДПЧЗ особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, до ТОВ «Вел-Авто-Транс» не пред`являлось у зв`язку з відсутністю оплати.

100.Враховуючи викладене, Суд вважає, що пред`явлене ОСОБА_5 обвинувачення є доведеним і в тій частині, що інкримінований їй злочин був вчинений нею у співучасті з іншою особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження (директор ДПЧЗ).

(3.3) Чи був ОСОБА_6 обізнаний про злочинний характер зерна, набутого ТОВ «Вел-Авто-Транс» від ДПЧЗ?

101.Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_6 умисно вчинив збут предметів, одержаних злочинним шляхом, та приховування злочину іншим чином, що виявилося в ряді дій, в тому числі правочинів щодо майна, здобутого злочинним шляхом.

102.Такими діями обвинуваченого були: (1) придбання 100 % частки статутного фонду ПП «Канівавто» для вчинення одноразового правочину із 243,94 т пшениці (про те, що правочин мав бути одноразовим свідчить той факт, що ОСОБА_6 не відкрив рахунки ПП «Канівавто»); (2) підписання ним 08.03.2016 договору поворотної безвідсоткової товарної позики № 08-03-16 та 10.03.2016 акта прийому-передачі, згідно з якими зерно передане від ТОВ «Вел-Авто-Транс» до ПП «Канівавто» як безвідсоткова товарна позика; (3) підписання з ККХП № 2 договору зберігання № 04/130 від 10.03.2016, із зазначенням при цьому розрахункового рахунку, відкритого для зовсім іншого приватного підприємства, оскільки ПП «Канівавто» не мало рахунків, відкритих у банківських установах, оплата готівкою за зберігання зерна; (4) пропозиція і продаж цього зерна за готівку ОСОБА_12 , оформлення цього продажу договором позики № 22-03-16 від 22.03.2016 та підписання на його виконання актів приймання-передачі від 23.03.2016, 29.03.2016 та 20.04.2016, відповідно до яких вищевказані 243,760 т зерна пшениці передано ПП «ОСОБА_13» як безвідсоткова товарна позика.

103.Вироком ОСОБА_6 змінено правову кваліфікацію кримінального правопорушення, здійснену стороною обвинувачення, на покращення становища обвинуваченого. Його визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 209 КК (в редакції на момент вчинення діянь - в редакції Закону № 430-IV від 16.01.2003; із змінами, внесеними згідно із Законами № 2258-VI від 18.05.2010, № 4025-VI від 15.11.2011, № 1702-VII від 14.10.2014, № 770-VIII від 10.11.2015), а саме легалізації (відмиванні) доходів, одержаних злочинним шляхом у формі вчинення правочину з майном, одержаним унаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів.

104.Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 наполягала на недоведеності винуватості її підзахисного, стверджувала про необґрунтованість висновків вироку в тій частині, що ОСОБА_6 знав чи повинен був знати про те, що зерно, яке він придбав на ПП «Канівавто» і в подальшому продав за готівку на адресу ПП « ОСОБА_13 », було набуто злочинним шляхом.

105.Мотиви вироку щодо обізнаності ОСОБА_6 про те, що ОСОБА_5 заволоділа зерном злочинним шляхом і умисну форму вини його дій ґрунтуються на: (1) характері і послідовності дій, вчинених ОСОБА_6 , стосовно цього зерна, в тому числі підготовчих дій до вчинення відповідних правочинів; (2) відхилені як недостовірної версії обвинуваченого щодо помилкового зазначення банківських реквізитів іншого підприємства в договорі зберігання зерна; (3) відхилені також його версії про те, що здійснення цих операцій було обумовлено проханням ОСОБА_5 допомогти їй продати зерно від імені іншої особи через проблеми з рейдерами; (4) відхилені версії ОСОБА_6 про придбання ПП «Канівавто» з метою здійснення реальної господарської діяльності.

106.Щодо нібито помилкового зазначення банківських реквізитів іншого підприємства як реквізитів ПП «Канівавто» в договорі зберігання зерна з ККХП № 2 суд зазначив, що показання обвинуваченого в цій частині не підтверджуються жодними іншими доказами того, що це підприємство взагалі займалось операціями із зерном, і що ПП «Канівавто» мало в зв`язку із ним будь-які правовідносини.

107.Оцінюючи надані захистом на спростування доводів сторони обвинувачення копії попередніх договорів про надання права на експлуатацію фіксованих місць для паркування між ПП «Канівавто» та КП «Київтранспарксервіс» від 23.11.2016 щодо зобов`язання у майбутньому укласти договір між цими підприємствами про експлуатацію ПП «Канівавто» фіксованих місць паркування, суд першої інстанції враховував, що вони були укладені уже після подій, що є предметом кримінального провадження.

108.Захисник звертала, зокрема, увагу Суду, що судом першої інстанції необґрунтовано проігноровано показання обвинуваченого, відомості протоколу огляду бази «Податковий блок», реєстраційну справу ПП «Канівавто» на підтвердження версії про дійсну мету придбання ПП «Канівавто» обвинуваченим.

109.Суд, повторно дослідивши надані сторонами докази, вислухавши позиції сторін, пояснення, надані обвинуваченими, погоджується з висновками вироку про наявність в діях обвинуваченого ознак складу злочину, передбаченого частиною 1 статті 209 КК, зокрема, ознак суб`єктивної його сторони.

110.При вирішенні питання про наявність ознак цього складу злочину в діях особи, яка не вчиняла предикатного діяння, судам необхідно з`ясовувати, чи є у справі докази на підтвердження того, що особа, котра вчинила одну з дій, зазначених у частині 1 статті 209 КК, усвідомлювала, що кошти або майно одержані іншими особами злочинним шляхом (абзац 2 пункту 12 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про кримінальну відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом» № 5 від 15.04.2005).

111.Відсутність прямих доказів щодо обізнаності ОСОБА_6 про злочинний характер зерна (переоформленого з ТОВ «Вел-Авто-Транс» на ПП «Канівавто») не означає неможливості доведення такої ознаки сукупністю непрямих доказів. Правова позиція Верховного Суду полягає в тому, що чинний КПК не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин на підставі сукупності непрямих доказів (постанова ККС ВС від 07.12.2020 у справі № 728/578/19).

112.Суд вважає за необхідне додатково акцентувати увагу на деяких аспектах мотивів вироку в цій частині, встановлених вироком та неспростованих в ході апеляційного перегляду обставинах, та навести додаткові міркування щодо непереконливості позиції захисту (у тому числі показань обвинувачених) щодо необізнаності ОСОБА_6 про незаконне набуття ОСОБА_5 зерна.

113.Наведені захисником обвинуваченого докази на підтвердження мети придбання ПП «Канівавто» не узгоджуються між собою. Так, обвинувачений повідомив, що наприкінці 2015 - на початку 2016 року у нього виник намір придбати підприємство для того, аби здійснювати діяльність у сфері логістики. Було вирішено купувати саме діюче підприємство, а не створювати нове, чи діяти як фізична особа-підприємець, бо так було легше знайти контрагентів, приймати участь у тендерах та була можливість залучити інвесторів (партнерів) [пункт 6.2 вироку].

114.Водночас сторона захисту не представила докази здійснення ПП «Канівавто» жодної господарської операції (не кажучи вже про господарську діяльність в сфері логістики) ні в період одноосібного володіння ОСОБА_6 100 % частки статутного капіталу ПП «Канівавто», ні після відчуження половини частки цього підприємства на користь іншої фізичної особи 15.08.2016.

115.Доречними є зауваження суду першої інстанції щодо: (1) співставлення дат попередніх договорів про надання права на експлуатацію фіксованих місць для паркування між ПП «Канівавто» та КП «Київтранспарксервіс» (23.11.2016) з часом досліджуваних подій (зокрема, до виконання обов`язків директора ПП «Канівавто» ОСОБА_6 приступив 05.02.2016). Тобто протягом майже 10 місяців ПП «Канівавто» не здійснювало жодної офіційної господарської діяльності, лише операцію щодо перепродажу партії зерна; (2) невідкриття протягом тривалого (двох місяців) часу банківських рахунків для ПП «Канівавто» (пункт 8.63 вироку), що в умовах діючого правового регулювання унеможливлює здійснення законної господарської діяльності.

116.Більше того, сам факт укладення попередніх договорів також не можна вважати власне господарською діяльністю, оскільки це не зумовлює жодних змін у фінансовому стані, активах та пасивах підприємства, не спричиняє податкових наслідків тощо. Незначну вагомість цих доказів додатково знижує ще й той факт, що вони були укладені не ОСОБА_6 , а ОСОБА_19 після дарування останньому 11.08.2016 обвинуваченим 50% частки у статутному капіталі підприємства (пункт 8.62 вироку).

117.Відомості з реєстраційної справи та бази даних «Податковий блок» підтверджують лише дату відкриття банківських рахунків (04.05.2016), подання ОСОБА_6 двох «нульових» податкових декларацій платника єдиного податку (що є вимогою закону незалежно від факту здійснення чи нездійснення господарської діяльності) та відчуження 15.08.2016 50 % частки статутного капіталу. Вказані дії на думку адвоката свідчать про те, що ОСОБА_6 весь цей час здійснював пошук інвесторів, що звичайно не є господарською діяльністю і не спростовує версію обвинувачення в тій частині, що підтверджена вироком.

118.Крім того, Суд також додатково звертає увагу на показання свідків, за якими саме ОСОБА_5 ініціювала пошук юридичної особи для придбання її ОСОБА_6 .

119.Так, свідок ОСОБА_20 (попередня власниця корпоративних прав ПП «Канівавто») показала, що її знайома ОСОБА_21 запропонувала продати корпоративні права ПП «Канівавто», оскільки хтось із її знайомих шукав уже створену та зареєстровану юридичну особу для здійснення діяльності (пункт 7.1.4 вироку).

120.Свідок ОСОБА_21 (раніше працювала в органах статистики, згодом здійснювала підприємницьку діяльність, стала засновником, директором і бухгалтером підприємства «Каліспера») показала, що її знайомі попросили її знайти підприємство для роботи, яке би було уже зареєстроване і колись діяло, таке підприємство її просила знайти ОСОБА_5 - клієнт, якій підприємство, яким володіла свідок, надавало послуги. У подальшому свідок погодила із ОСОБА_20 продаж ПП «Канівавто» та підготувала частину документів, необхідних для державної реєстрації купівлі-продажу корпоративних прав, решту документів, на прохання ОСОБА_5 , передав ОСОБА_21 юрист - ОСОБА_22 . Новим власником підприємства став ОСОБА_6 , якого свідок бачила один раз чи двічі, під час передачі документів у м. Черкаси. Корпоративні права на ПП «Канівавто» було продано за незначні кошти, точної суми свідок не пам`ятає. На початку допиту свідок повідомила, що грошові кошти для купівлі корпоративних прав ПП «Канівавто» були передані їй ОСОБА_5 . Під час перехресного допиту свідок повідомила, що не упевнена, що грошові кошти для купівлі корпоративних прав ПП «Канівавто» їй передавала саме ОСОБА_5 (пункт 7.1.5 вироку).

121. ОСОБА_23 також як свідок повідомив, що він був знайомий і надавав юридичні послуги ОСОБА_5 , наприкінці 2015 року вона до нього звернулась і попросила знайти підприємство, корпоративні права якого можна було би купити, на що свідок погодився. У подальшому, через свою знайому в м. Канів - ОСОБА_21 свідок знайшов особу, яка планувала продати корпоративні права на ПП «Канівавто» (пункт 7.1.6 вироку).

122.З показань зазначених свідків слідує, що саме ОСОБА_5 самостійно та через юриста ОСОБА_23 ініціювала пошук підприємства, яким в підсумку виявилось ПП «Канівавто», і яке згодом було відчужене (оформлене) на користь ОСОБА_6 .

123.Це спростовує версію ОСОБА_6 про те, що він самостійно вирішив займатись господарською діяльністю (наприкінці 2015 - початку 2016 року), для чого самостійно (без участі ОСОБА_5 ) підшукав ПП « ІНФОРМАЦІЯ_3 » нібито через юриста ОСОБА_25 , якого одного разу підвозив в м. Кропивницький. Зі слів обвинуваченого ОСОБА_23 повідомив, що одна його знайома продає підприємство без заборгованості із податків. Проте свідок ОСОБА_20 (яка і відчужувала ПП « ІНФОРМАЦІЯ_3 ») зазначала, що саме ОСОБА_21 (а не ОСОБА_26 ) звернулась до неї з відповідною пропозицією. Про те, що вона взагалі знайома з ОСОБА_27 в ході допиту не повідомляла. Під час державної перереєстрації частки вона мала справу лише з ОСОБА_21 , яка діяла за дорученням.

124.Також Суд вважає такою, що не знайшла підтвердження та є непереконливою версію обвинувачених про рейдерські атаки на ОСОБА_28 (подружжя ОСОБА_28 ) як пояснення причини звернення ОСОБА_5 до ОСОБА_6 по допомогу в реалізації зерна через інше підприємство - ПП «Канівавто». Так, обвинувачений ОСОБА_6 стверджував, що «банда місцевих рейдерів намагається забрати (викрасти) у ОСОБА_28 все належне їй зерно, а тому вона не може продати це зерно від імені ТОВ «Вел-Авто-Транс», оскільки в ході продажу зерна безпосередньо її товариством існує велика імовірність викрадення зерна».

125.Зазначена версія носить надто абстрактний характер (що унеможливлює її ґрунтовну й предметну перевірку) та не підтверджена жодними доказами того, що такі «атаки» мали місце, коли і ким саме вони здійснювались, в чому полягали, якою була (та чи була) реакція ОСОБА_28 ( ОСОБА_28 ) на них (відповідні звернення до правоохоронних органів, листування з близькими, листування між обвинуваченими тощо). Ні ОСОБА_5 , ні ОСОБА_6 , ні їх захисники не зазначали про можливі джерела відповідних доказів на підтвердження цієї версії, не ініціювали жодних слідчих чи процесуальних дій для їх здобуття.

126.Водночас, як було встановлено вироком і не заперечувалось обвинуваченими, зерно ТОВ «Вел-Авто-Транс» (переоформлене від ДПЧЗ) зберігалось на зерновому складі ККХП № 2. При цьому воно зберігалось в знеособленому вигляді, тобто невідокремлено від зерна (майна, що визначено родовими ознаками), яке зберігалось іншими власниками на цьому ж зерновому складі (відповідні відмітки про знеособлений характер зберігання містяться в складських квитанціях на зерно за №№ 392, 393 від 08.08.2015 - том 8 а. с. 20, 21, 82, 83). Викрасти таке майно (саме як майно, належне ТОВ «Вел-Авто-Транс») неможливо.

127.Крім того, для Суду нелогічними є такі складові (твердження) цієї захисної версії. Перша стосується нібито великої імовірності викрадення зерна в ході продажу зерна від імені ТОВ «Вел-Авто-Транс» безпосередньо. Так, як було встановлено, продаж оформлювався без фактичної передачі зерна шляхом переоформлення складських квитанцій, актів приймання-передачі (за участю виключно контрагентів операції постачання та зернового складу) та переоформленням (у разі необхідності) договору зберігання з новим власником або (як це мало місце при продажу зерна ПП « ОСОБА_13 ») шляхом вивезення зерна зі складу вже новим його власником. Друге питання полягає в тому, яким чином відчуження зерна на користь ПП «Канівавто» з подальшим перепродажем його іншому суб`єкту за готівкові кошти мінімізував чи зневілював стверджуваний захистом ризик викрадення зерна рейдерами. Таке ж відчуження (за готівку) могло бути реалізоване ОСОБА_5 напряму, без використання ПП «Канівавто» як проміжної ланки, адже механізм оформлення підстав передачі зерна як від ТОВ «Вел-Авто-Транс» на ПП «Канівавто», так і від ПП «Канівавто» на ПП « ОСОБА_13 » був ідентичним - через договір позики (безвідсоткової поворотної товарної допомоги).

128.Також сумнівною виглядає аналізована версія захисту й через ту обставину, що за твердженням обвинувачених ОСОБА_6 в результаті здійснення багатьох операцій (включаючи придбання корпоративних прав на юридичну особу ПП «Канівавто» з подальшою необхідністю ведення податкового та бухгалтерського обліку, поданням відповідної звітності) не отримав від них жодного прибутку, адже йому ОСОБА_5 компенсувала лише витрати на проїзд до ККХП № 2. При цьому обвинувачений ОСОБА_6 заперечував наявність підпорядкування та дружніх відносин із ОСОБА_5 .

129.Також згідно з показаннями ОСОБА_6 передання зерна від ТОВ «Вел-Авто-Транс» на ПП «Канівавто» було оформлене не за договором купівлі-продажу, а за договором безповоротної фінансової допомоги, для мінімізації податків, оскільки ОСОБА_5 сказала, що не має на даний час коштів для сплати податків, у подальшому вона обіцяла оформити належні договори та заплатити податки. Водночас, жоден з обвинувачених не стверджував та не підтвердив, що після фактичного продажу зерна за готівку на користь ПП «ОСОБА_13» відбулось таке «належне» переоформлення договорів (між ТОВ «Вел-Авто-Транс» та ПП «Канівавто») та сплата податків. Сам ОСОБА_6 був причетний до унеможливлення належного офіційного переоформлення з відповідним оподаткуванням, оскільки невдовзі після перепродажу ним зерна на ПП «ОСОБА_13» ОСОБА_5 (12.04.2016) прийняла рішення про ліквідацію ТОВ «Вел-Авто-Транс», яким призначила ОСОБА_6 ліквідатором за його згодою (пункти 6.2, 8.59 вироку).

130.Єдиним розумним поясненням вчинення цих численних допоміжних операцій, які фактично (за показами обвинувачених) не мали жодної економічної доцільності для ОСОБА_6 , є намагання приховати дійсний ланцюг постачання зерна задля маскування його злочинного походження та подальшої його долі.

131.Отже, на переконання Суду усвідомлення ОСОБА_6 злочинного характеру реалізованого ним зерна ґрунтується на узгоджених між собою доказах та непереконливості пояснення стороною захисту встановлених і визнаних обвинуваченими фактів: (1) ініціювання пошуку підприємства (ПП «Канівавто») для придбання та оформлення на ОСОБА_6 обвинуваченою ОСОБА_5 , яка незаконно набула зерно ДПЧЗ; (2) нездійснення протягом тривалого періоду володіння ОСОБА_6 ПП «Канівавто» жодної господарської діяльності, окрім інкримінованих в цьому кримінальному провадженні дій; (3) непідтвердження та абстрактний характер версії про рейдерські атаки на сімейний бізнес ОСОБА_28; (4) непереконливість пояснень про можливість (спосіб) викрадення рейдерами знеособленого зерна, що зберігалось на зерновому складі, яке не належало подружжю ОСОБА_28 ; (5) здійснення ОСОБА_6 значної кількості операцій (переоформлення на себе ПП «Канівавто», переоформлення зерна на ПП «Канівавто», оформлення договору зберігання з ККХП № 2, пошук покупця, оформлення договору позики з ПП « ОСОБА_13 », надання розписки, відкриття банківських рахунків, подання податкових декларацій, продаж частки і подальший вихід з ПП «Канівавто») без жодної для себе матеріальної вигоди за відсутності дружніх відносин та підпорядкування подружжю ОСОБА_28 ; (6) скритність операції по продажу зерна ПП « ОСОБА_13 » (готівковий розрахунок, без сплати податків, без оформлення договору постачання) під прикриттям договору позики; (7) відсутність підтвердження слів ОСОБА_6 про виконання нібито наданої йому обіцянки ОСОБА_5 оформити операції продажу зерна належним чином зі сплатою податків після отримання коштів, поєднана з обізнаністю ОСОБА_6 про намір ОСОБА_5 ліквідувати ТОВ «Вел-Авто-Транс» менше ніж через місяць після продажу зерна ПП «ОСОБА_13» (зокрема, пункти 6.1, 6.2, 7.1.2.2, 8.59, 8.69 вироку).

(3.4) Щодо правильності викладення у вироку показань обвинувачених та свідків

132.Захист також посилався на викривлення у вироку наданих в суді першої інстанції показань обвинувачених та свідка.

133.Суд, дослідивши технічний запис судового засідання в частинах, на які звертала сторона захисту, стверджуючи про неправильне викладення показань свідків ( ОСОБА_12 , ОСОБА_23 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_21 ), і обвинувачених, не встановив фактів їх викривлення, які б впливали на висновки суду в частині винуватості обвинувачених чи інших суттєвих обставин справи.

(3.5) Щодо необхідності уточнення формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним

134.У результаті перевірки доводів апеляційних скарг сторін щодо неправильного встановлення у вироку фактичних обставин справи, Судом встановлені обставини та суперечливі висновки вироку, які слід виправити, виклавши обвинувачення, визнане судом доведеним, в новій редакції.

135.Так, частково знайшла своє підтвердження позиція прокурора щодо необхідності визнання (встановлення) того факту, що ОСОБА_5 при заволодінні партією зерна ДПЧЗ діяла як співучасник з директором ДПЧЗ, її дії були узгоджені з встановленими у цій справі діями директора ДПЧЗ.

136.Крім того, з огляду на мотиви спростування версії захисника ОСОБА_6 щодо його можливої необізнаності про злочинний характер походження зерна, переоформленого з ТОВ «Вел-Авто-Транс» на ПП «Канівавто», Суд має уточнити обсяг доведеного обвинувачення в частині зазначення того факту, що підшукання підприємства (ПП «Канівавто») для придбання його ОСОБА_6 з метою подальшого переоформлення на нього зерна здійснювалось за ініціативою ОСОБА_5 .

137.Вирок також містить суперечливі висновки щодо долі коштів, виручених від реалізації зерна на користь ПП « ОСОБА_13 ». У пункті 7.1.3.2 вироку зазначено таке: «Прокурор в обвинувальному акті також вказує, що в подальшому кошти в сумі 770 000 грн одержані внаслідок збуту зерна, одержаного злочинним шляхом, ОСОБА_5 розділила між учасниками вчинення злочину. Судом у пункті 12.7 цього вироку було встановлено, що зерно було збуто ОСОБА_12 за готівку ОСОБА_6 , відповідно, кошти від продажу зерна були отримані ОСОБА_6 , а у подальшому передані ОСОБА_5 , що підтверджується їх показаннями, наданими у судовому засіданні (пункти 6.1, 6.2 цього вироку). Водночас, в розділі «Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним» (пункт 3.33 вироку) помилково зазначено, що кошти в сумі 770 000 грн, одержані внаслідок збуту зерна, одержаного злочинним шляхом, ОСОБА_5 розділила між учасниками вчинення злочину.

138.Лише щодо наведених вище обставин Судом уточнює формулювання обвинувачення.

139.Формулювання обвинувачення, визнане судом апеляційної інстанції доведеним:

(1) Державне підприємство «Дослідне господарство «Червоний землероб» Кіровоградської державної сільськогосподарської дослідної станції Національної академії аграрних наук України [код ЄДР 00729913, юридична та фактична адреса: АДРЕСА_4 ] зареєстроване як юридична особа 19.03.1992 та підпорядковане Кіровоградській державній сільськогосподарській дослідній станції Національної академії аграрних наук України. Підприємство перебуває в сфері управління Національної академії аграрних наук України як органу по управлінню державним майном, закріпленим за підприємством. Статут державного підприємства затверджений Президентом Академії 09.01.2014 та зареєстрований 27.01.2014. ДПЧЗ має статус юридичної особи, знаходиться на самостійному балансі, здійснює виробничо-господарську діяльність на основі повного господарського розрахунку. Відповідно до п. 2.2. статуту, господарство є державним сільськогосподарським статутним суб`єктом підприємницької діяльності, що здійснює дослідну, господарську і комерційну діяльність, з метою досягнення позитивних економічних результатів і прибутку. Майно підприємства є державною власністю, закріплене за ним Національною академією аграрних наук України і належить йому на праві господарського відання, тобто підприємство має право володіти, користуватися і розпоряджатися майном згідно з чинним законодавством, статутом Національної академії аграрних наук України та наукової установи, якій безпосередньо підпорядковане, статуту підприємства відповідно до мети і статутних завдань. Основними напрямками діяльності підприємства за статутом є виробництво оригінального, елітного та репродуктивного насіння сільськогосподарських культур та саджанців.

(2) ТОВ «Вел-Авто-Транс» (код ЄДР 39075838, юридична адреса: Черкаська обл., Смілянський район, с. Ротмістрівка, вул. Шевченка, буд. 34а) засноване 29.01.2014, тоді ж на загальних зборах затверджено і статут товариства. 29.01.2014 ТОВ «Вел-Авто-Транс» зареєстроване в ЄДР. Одним із засновників зазначеного ТОВ є ОСОБА_5 . Наказом від 29.01.2014 ОСОБА_5 призначена директором вказаного товариства.

(3) Відповідно до пункту 3.1. статуту ТОВ «Вел-Авто-Транс» у редакції від 08.09.2014 метою створення товариства є отримання прибутку від комерційної діяльності. В пунктах 6.1, 7.1 статуту вказано, що учасники товариства здійснюють управління та є вищим органом управління, мають право брати участь в управлінні справами товариства, брати участь у розподілі прибутку товариства та одержувати його частину (дивіденди). Згідно з пунктами 7.25-7.27 статуту ТОВ «Вел-Авто-Транс» до компетенції директора належить: організація діяльності по всіх напрямках статутної діяльності товариства у відповідності до планів, програм, інших нормативних актів товариства; видання доручень іншим фізичним та/або юридичним особам на представництво інтересів товариства, здійснення господарських операцій. Директор товариства, в межах наданих йому повноважень, несе персональну відповідальність за результати діяльності товариства.

(4) За договором зберігання зерна № 04/261 від 24.07.2015, укладеним між ДПЧЗ (поклажодавець) та ККХП № 2 (зерновий склад), ДПЧЗ зберігало зерно пшениці на ККХП № 2.

(5) Для заволодіння пшеницею ДПЧЗ в кількості 243,94 т шляхом переоформлення її до ТОВ «Вел-Авто-Транс» ОСОБА_5 06.08.2015, перебуваючи в м. Кропивницький, на пр. Інженерів, 2 в приміщенні ККХП № 2, як директор ТОВ «Вел-Авто-Транс», зловживаючи службовим становищем, усвідомлюючи, що діє в співучасті з директором ДПЧЗ, підписала з ДПЧЗ в особі його директора договір купівлі-продажу сільськогосподарської продукції від 06.08.2015 про купівлю пшениці 5-го кл. в кількості 117,02 т та зерна пшениці 6-го кл. в кількості 126,92 т на загальну суму 731 820 грн без наміру розрахунку ТОВ «Вел-Авто-Транс» з ДПЧЗ за отриманий товар, а зробила це лише для переоформлення права власності на зерно через ККХП № 2.

(6) Тоді ж, 06.08.2015, до зазначеного договору купівлі-продажу пшениці від 06.08.2015, ОСОБА_5 підписала тристоронній акт приймання-передачі від 06.08.2015 про переоформлення вказаної кількості зерна на ТОВ «Вел-Авто-Транс». Акт складено ККХП № 2 (сторона 1), ДПЧЗ (сторона 2) та ТОВ «Вел-Авто-Транс» (сторона 3), підписано та скріплено печатками зазначених підприємств.

(7) Цього ж дня, перебуваючи в м. Кропивницький (на той час м. Кіровоград), на пр. Інженерів, 2, ОСОБА_5 уклала з ККХП № 2 договір зберігання № 04/271, відповідно до якого поклажодавець (ТОВ «Вел-Авто-Транс») зобов`язується передати, а зерновий склад (ККХП № 2) зобов`язується прийняти на відповідальне зберігання зернові та олійні культури та зберігати майно до 01.07.2016 з подальшим відвантаженням від імені та за рахунок поклажодавця.

(8) На підставі цих документів ККХП № 2 оформило складські квитанції на зерно № 392 від 06.08.2015 (бланк серії НОМЕР_2 ) та № 393 від 06.08.2015 (бланк серії НОМЕР_1 ), які згідно з пунктом 24 статті 1 Закону України «Про зерно та ринок зерна в Україні» є товаророзпорядчими документами, що видаються зерновим складом власнику зерна як підтвердження прийняття зерна на зберігання та посвідчення наявності зерна і зобов`язання зернового складу повернути його володільцеві такого документу і, як наслідок, право власності на зерно пшениці урожаю 2015 року в кількості 243,94 т перейшло від ДПЧЗ до ТОВ «Вел-Авто-Транс».

(9) ОСОБА_5 як директор ТОВ «Вел-Авто-Транс», в порушення вимог статей 655, 691, 692 Цивільного кодексу України та положень розділу 5 «Порядок розрахунків» договору купівлі-продажу сільськогосподарської продукції від 06.08.2015, не оплатила продавцю ДПЧЗ вартість товару - 243,94 т зерна пшениці і не збиралась цього робити, оскільки підписання договору купівлі-продажу сільськогосподарської продукції від 06.08.2015 та акта приймання-передачі від 06.08.2015 мало на меті лише заволодіння вказаною кількістю зерна.

(10) Таким чином, право власності ДПЧЗ на зерно пшениці 5-го кл. в кількості 117,02 т та зерно пшениці 6-го кл. в кількості 126,92 т ринковою вартістю 749 871,56 грн було безоплатно обернуто на користь ТОВ «Вел-Авто-Транс».

(11) З метою приховування заволодіння зазначеними вище обсягами пшениці, 10.08.2015 ТОВ «Вел-Авто-Транс» в особі ОСОБА_5 укладено з ДПЧЗ в особі його директора договір зберігання зерна без номеру. В пункті 2.1 цього договору передбачено, що ДПЧЗ передає на відповідальне зберігання ТОВ «Вел-Авто-Транс» сільськогосподарську продукцію врожаю 2015 року, в тому числі пшеницю в кількості 1000 т. Згідно з пунктом 2.3 цього договору прийом продукції за кількістю здійснюється за заліковою вагою шляхом зазначення її в супровідних документах (акті передання на зберігання). В подальшому, 23.10.2015 укладено Додаток № 1 до договору зберігання зерна від 10.08.2015, в якому також передбачено передачу на зберігання зерна пшениці в кількості 1000 т.

(12) 23.10.2015 під виглядом виконання умов пункту 2.2. договору від 10.08.2015 складено акт передачі-приймання матеріальних цінностей на відповідальне зберігання від 23.10.2015, до якого внесено завідомо неправдиві відомості про те, що ДПЧЗ передало, а ТОВ «Вел-Авто-Транс» отримало на відповідальне зберігання 243,94 т (або 243 940 кг) пшениці, що відповідає кількості зерна пшениці, якою заволоділа ОСОБА_5 , розуміючи, що діє у співучасті з директором ДПЧЗ, 06.08.2015 на користь ТОВ «Вел-Авто-Транс», хоча в дійсності така кількість зерна ДПЧЗ на зберігання не передавалась.

(13) Для реалізації зерна пшениці, яке раніше належало ДПЧЗ і зберігалось у ККХП № 2 за найвищими цінами, тобто у першому кварталі 2016 року, ОСОБА_5 було залучено ОСОБА_6

(14) У період до 03.02.2016 ОСОБА_5 через своїх знайомих ініціювала пошук юридичної особи для придбання та оформлення її на ОСОБА_6 . У результаті було підшукано для придбання ПП «Канівавто» (код ЄДРПОУ 35743323, юридична адреса: АДРЕСА_5 ), яке належало ОСОБА_20 та на той момент не здійснювало господарської діяльності.

(15) ОСОБА_6 на підставі Договору дарування частки ПП «Канівавто» 03.02.2016 набув 100 % частки статутного капіталу ПП «Канівавто», ставши одноособовим засновником та кінцевим бенефіціарним власником вказаного суб`єкта господарювання для вчинення одноразового правочину із 243,94 т пшениці.

(16) ОСОБА_6 на підставі свого ж наказу як учасник (засновник) ПП «Канівавто» № 1к від 04.02.2016 та рішення № 1 від 04.02.2016 приступив з 05.02.2016 до виконання обов`язків директора ПП «Канівавто», як учасник (засновник) ПП «Канівавто» затвердив своїм підписом статут цього підприємства в новій редакції.

(17) ОСОБА_5 як директор ТОВ «Вел-Авто-Транс» та ОСОБА_6 як директор ПП «Канівавто» підписали 08.03.2016 договір поворотної безвідсоткової товарної позики № 08-03-16 та 10.03.2016 акт прийому-передачі, згідно з якими вищевказане зерно передане ПП «Канівавто» як безвідсоткова товарна позика.

(18) Відповідно до умов договору № 08-03-16 допомога повертається позикодавцю у строки, встановлені дією договору, термін дії якого 3 роки. Разом із цим, сторони не мали наміру виконувати умови цього договору, а усвідомлювали його фіктивність та те, що він буде використовуватися лише для приховування злочину. Зокрема, ОСОБА_5 як єдиний на той момент засновник ТОВ «Вел-Авто-Транс» підписала рішення № 1 від 12.04.2016 про припинення ТОВ «Вел-Авто-Транс» шляхом його ліквідації у добровільному порядку та про призначення ліквідатором товариства ОСОБА_6 . Також, 12.04.2016 ОСОБА_5 підписала та видала доручення, яким уповноважила ОСОБА_6 представляти інтереси ТОВ «Вел-Авто-Транс», зокрема, з питань ліквідації товариства, користуючись усіма правами й повноваженнями голови ліквідаційної комісії товариства. Припиненням діяльності ТОВ «Вел-Авто-Транс» ОСОБА_5 переслідувала мету унеможливити стягнення в майбутньому ДПЧЗ із ТОВ «Вел-Авто-Транс» коштів за 243,94 т пшениці та неповернення цієї ж кількості зерна ПП «Канівавто» по договору поворотної безвідсоткової товарної позики № 08-03-16 від 08.03.2016. У подальшому, з метою непривернення додаткової уваги до діяльності ТОВ «Вел-Авто-Транс» через його ліквідацію, ОСОБА_5 прийнято рішення про відміну рішення про припинення товариства шляхом його ліквідації у добровільному порядку.

(19) У свою чергу ОСОБА_6 як директор ПП «Канівавто» для отримання 243,94 т зерна у власність від ТОВ «Вел-Авто-Транс» шляхом переоформлення права власності на нього через зерновий склад та приховування вчинення злочину, 10.03.2016 підписав з ККХП № 2 договір зберігання № 04/130 від 10.03.2016, вказавши при цьому розрахунковий рахунок № НОМЕР_3 , відкритий в АТ «УкрСиббанк» для зовсім іншого приватного підприємства, оскільки ПП «Канівавто» не мало рахунків, відкритих у банківських установах. Враховуючи, що кошти від збуту 243,94 т пшениці ОСОБА_6 інвестувати в діяльність ПП «Канівавто» не збирався, а мав лише отримати їх у готівковій формі, розрахункового рахунку в установі банку для забезпечення здійснення ПП «Канівавто» господарських операцій не відкрив.

(20) На підставі заяви ТОВ «Вел-Авто-Транс» вих. № 2 від 10.03.2016 ККХП № 2 оформило складські квитанції на зерно № 77 від 11.03.2016 (бланк серії НОМЕР_4 ) та № 78 від 11.03.2016 (бланк серії НОМЕР_5 ), які згідно з пунктом 24 статті 1 Закону України «Про зерно та ринок зерна в Україні» є товаророзпорядчими документами, що видаються зерновим складом власнику зерна як підтвердження прийняття зерна на зберігання та посвідчення наявності зерна і зобов`язання зернового складу повернути його володільцеві такого документу і, як наслідок, право власності на зерно пшениці в кількості 243,94 т перейшло від ТОВ «Вел-Авто-Транс» до ПП «Канівавто».

(21) За зберігання 243,94 т зерна пшениці у ККХП № 2 ОСОБА_6 , у період з 22.03.2016 по 29.03.2016 року, як директор ПП «Канівавто» заплатив готівкою 17 323,93 грн.

(22) У період часу з 11.03.2016 по 22.03.2016 ОСОБА_6 , перебуваючи на території ККХП АДРЕСА_6 ), запропонував ОСОБА_12 , який не був обізнаний у злочинних планах ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , а також про незаконне походження 243,94 т пшениці, яке зберігалось на АДРЕСА_3 , придбати його за готівкові кошти в сумі 770 000 грн, на що останній погодився, будучи переконаним, що зерно належить ПП «Канівавто».

(23) У подальшому 21.03.2016 ОСОБА_6 видав довіреність № 1 від ПП «Канівавто», якою уповноважив себе на отримання у ККХП № 2, пшениці 5-го кл. в кількості 95 т.

(24) На підставі довіреності ОСОБА_6 № 1 від 21.03.2016 ККХП № 2 наказом № 24 від 23.03.2016 відпустило (відвантажило) ПП «Канівавто» 95 т пшениці 5-го кл. зерно, здобуте злочинним шляхом, того ж дня ОСОБА_6 збув ОСОБА_12

(25) На підставі довіреності ОСОБА_6 № 2 від 24.03.2016 ККХП № 2 наказом № 29 від 29.03.2016 відпустило (відвантажило) ПП «Канівавто» 29,78 т пшениці 5-го кл. і 126,84 т пшениці 6-го кл. зерно, здобуте злочинним шляхом, того ж дня ОСОБА_6 збув ОСОБА_12

(26) На підставі довіреності ОСОБА_6 № 2 від 24.03.2016 ККХП № 2 наказом № 35 від 20.04.2016 відпустило (відвантажило) ПП «Канівавто» 6,75 т пшениці 6-го кл. зерно, здобуте злочинним шляхом, того ж дня ОСОБА_6 збув ОСОБА_12

(27) Таким чином, у період з 22.03.2016 по 20.04.2016 ОСОБА_6 як директор ПП «Канівавто» в порушення вимог частин 2, 3 статті 1087 ЦК, пунктів 1.4, 1.5. Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті та постанови Національного банку України від 06.06.2013 № 210 «Про встановлення граничної суми розрахунків готівкою» (що були чинними на час учинення цих дій) на території ККХП АДРЕСА_6 , отримав від ОСОБА_12 770 000 грн готівкою за зерно в кількості 243,76 т, яке зберігалося в ККХП № 2.

(28) На виконання злочинного наміру ОСОБА_6 як директор ПП «Канівавто» для приховування злочину та надання своїм діям видимості законних підписав з ПП « ОСОБА_13 » в особі виконавчого директора ОСОБА_12 , якому не було відомо про злочинні наміри ОСОБА_6 договір позики № 22-03-16 від 22.03.2016 та на його виконання підписав акти приймання-передачі від 23.03.2016, 29.03.2016 та 20.04.2016, згідно з якими вищевказані 243,760 т зерна пшениці передано ПП «ОСОБА_13» як безвідсоткова товарна позика.

(29) Кошти в сумі 770 000 грн, одержані ОСОБА_6 внаслідок збуту зерна, одержаного злочинним шляхом, у подальшому передані ним ОСОБА_5

(30) Таким чином, ОСОБА_5 як співучасник директора ДПЧЗ (матеріали щодо якого виділено в окреме провадження) вчинила кримінальне правопорушення, передбачене частиною 5 статті 191 КК, а саме: заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, в особливо великих розмірах.

(31) Таким чином, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 209 КК, а саме легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом у формі вчинення правочину з майном, одержаним унаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів.

(4) Перевірка доводів сторін щодо неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність

(4.1) Чи є ОСОБА_5 суб`єктом злочину, передбаченого частиною 5 статті 191 КК, з огляду на обставини цієї справи?

140.На переконання захисників ОСОБА_5 не є суб`єктом злочину, передбаченого частиною 5 статті 191 КК, оскільки вона не була наділена організаційно-розпорядчими чи адміністративно-господарськими функціями стосовно майна, що є предмету злочину (належного ДПЧЗ). Вона як директор ТОВ «Вел-Авто-Транс» в силу своєї посади не наділена правомочністю управління чи розпорядження майном ДПЧЗ навіть через інших осіб, не має владних повноважень щодо впливу на посадових осіб ДПЧЗ. Зазначене виключає кваліфікацію інкримінованого ОСОБА_5 діяння як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем.

141.Суд не поділяє цієї позиції.

142.Правова проблема щодо правильності кваліфікації діяння особи за частиною 2 статті 191 КК «Привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем» у разі, якщо (1) особа здійснила заволодіння майном з використанням службового становища, за умов, що (2) на таке майно не поширюється компетенція службової особи або яке їй не ввірене й не перебуває у її віданні, чи таке майно є/перебуває у державній власності, вже була предметом розгляду суду касаційної інстанції.

143.Так, вона була вирішена постановою Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 14.11.2013 у справі № 5-30кс13 (рішення про правильну кваліфікацію заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем в аспекті розмежування його з шахрайством). У зазначеній справі суд дійшов висновків, що обман, який застосовується під час викрадення чужого майна шляхом використання службового становища, має свої особливі, специфічні ознаки, які відрізняють його від обману при шахрайстві. Ця відмінність полягає в тому, що в першому випадку в основі обману (дезінформації), до якої вдається винна особа, завжди перебуває протиправне використання нею свого службового становища. Без застосування можливостей службового становища обман є недієвим і нездійсненним. Цей обман є різновидом обману, який через підвищену суспільну небезпеку і специфічні ознаки був криміналізований, утворивши окрему форму злочинів проти власності. В останньому ж випадку заволодіння майном можливе без протиправного використання службового становища. Предмети майна, на яке спрямована злочинна поведінка службової особи, можуть мати різну правову природу. Зокрема, не виключається можливість заволодіння майном, на яке не поширюється компетенція службової особи або яке їй не ввірене й не перебуває у її віданні, чи таке майно є/перебуває у державній власності. Злочинне використання службового становища може виражатися у формі рішень, вказівок чи іншої спонукальної (зобов`язальної тощо) інформації.

144.Зазначена правова позиція є нерелевантною щодо цієї справи в частині способу вчинення діяння (шляхом обману з використанням службового становища, тобто в аспекті розмежування зі складом злочину «шахрайство»). Водночас вона є застосовною в тій частині, що дії службової особи (в цьому випадку обвинуваченої ОСОБА_5 як директора ТОВ «Вел-Авто-Транс») з укладення та виконання правочинів (зокрема, купівлі-продажу зернової продукції в ДПЧЗ) щодо зерна ДПЗЧ, яке (1) не було їй ввірене та не перебувало у її віданні, (2) перебувало у державній власності (ДПЧЗ), можуть бути кваліфіковані за частиною 2 статті 191 КК як вчинені «шляхом зловживання службовим становищем». Адже без використання ОСОБА_5 свого службового становища як директора ТОВ «Вел-Авто-Транс» обраний спосіб заволодіння зерном ДПЧЗ [шляхом його купівлі підконтрольним їй підприємством у співучасті з директором ДПЧЗ, без наміру сплати його вартості] також був би недієвим, оскільки відповідний договір між юридичними особами не був би укладений, а ТОВ «Вел-Авто-Транс» не набуло би можливості подальшого розпорядження зерном.

145.Крім того згідно з постановою Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі - ОП ККС ВС) від 27.11.2023 у справі № 991/3966/20: (1) безпідставне отримання представником влади (народним депутатом України) майнового права проживати в готелі безпосередньо пов`язане з набуттям повноважень представника влади і здійсненням ним владних повноважень, із реалізацією прав, які обумовлені ними; (2) воно є зловживанням гарантією, передбаченою частиною 2 статті 35 Закону України «Про статус народного депутата України»; (3) таке зловживання має кваліфікуватися за відповідною частиною статті 364 КК; (4) у кожному конкретному випадку слід з`ясовувати механізм заподіяння шкоди охоронюваним законом суспільним відносинам і встановлювати чи має місце вибуття майна із фондів державної власності, оскільки такі дії можуть кваліфікуватися як кримінальні правопорушення проти власності за наявності відповідних ознак у вчиненому діянні.

146.При цьому, ОП ККС ВС у цій справі погодилась з судом апеляційної інстанції, який не визнав обґрунтованим обвинувачення в тій частині, що народний депутат України, звертаючись із заявами до керівника Апарату ВРУ щодо розміщення його у ДП «Готельний комплекс «Київ» у зв`язку з відсутністю у нього власного житла у м. Києві, нарахування йому коштів для винайму готельного номера та перерахування їх на рахунок зазначеного готельного комплексу, ставив обов`язкові для виконання юридичною особою вимоги щодо забезпечення гарантії його депутатської діяльності в частині виплати компенсації за оренду житла чи винайму готельного номера.

147.Таким чином, висновки наведеної постанови ОП ККС ВС та обставини цієї справи також є релевантними до досліджуваної проблеми, оскільки: (1) народний депутат України не має владних повноважень щодо розпорядження майном (коштами державного бюджету, виділеними на виплату грошової компенсації народним депутатам вартості винайму готельного номеру) [головним розпорядником бюджетних коштів такого цільового призначення є Управління справами апарату Верховної Ради України]; (2) при цьому зловживання (народним депутатом як службовою особою), пов`язане із безпідставним отриманням коштів державного бюджету (заволодіння державним майном) може бути кваліфіковане за статтею 364 КК або як злочин проти власності (у разі вибуття майна із фондів державної власності).

148.Тобто, ОП ККС ВС в наведеному рішенні фактично підтвердила висновок наведеної вище постанови Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України, за яким кваліфікація діяння за частиною 2 статті 191 КК (привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем) не обумовлена обов`язковою наявністю в службової особи компетенції саме щодо майна, яке підлягало розкраданню, фактом перебування майна у віданні саме цієї службової особи. Принциповим є лише використання службовою особою свого службового становища (влади) для здійснення викрадення майна.

149.У будь-якому разі досліджувані проблеми кваліфікації впливають лише на визначення ролі ОСОБА_5 - пособник чи співвиконавець. Досліджуване питання щодо можливості кваліфікації дій ОСОБА_29 за статтею 191 КК є виключно питанням права (кваліфікації її ролі), а не фактів. Конкретна роль обвинуваченої (співвиконавець чи пособник) в обставинах цієї справи не може погіршити чи покращити її становище.

150.Враховуючи: (1) спосіб викрадення майна в цій справі, який полягав в укладенні двосторонніх правочинів (договір купівлі-продажу, акт приймання-передачі), які і стали актом вилучення зерна із фондів власності ДПЧЗ, з подальшим рішенням ОСОБА_29 , як службової особи, про припинення сторони цих правочинів (ТОВ «Вел-Авто-Транс») шляхом його ліквідації у добровільному порядку; (2) підписання цих правочинів ОСОБА_29 як службовою особою (директор) ТОВ «Вел-Авто-Транс» з одного боку і директором ДПЗЧ з іншого; (3) неможливість реалізації обраного в цій справі способу вилучення майна без підписання, зокрема, ОСОБА_29 як службовою особою ТОВ «Вел-Авто-Транс» цих документів, Суд приходить до висновку, що в обставинах цієї справи ОСОБА_29 використала своє службове становище для здійснення викрадення майна, а тому є суб`єктом (співвиконавцем) злочину, передбаченого частиною 5 статті 191 КК.

(4.2) Щодо встановлення додаткової кваліфікуючої ознаки «за попередньою змовою групою осіб» діяння, вчиненого ОСОБА_5 , шляхом зміни вироку

151.Прокурор в своїй апеляційній скарзі просив змінити вирок, включивши до його мотивувальної частини додаткову кваліфікуючу ознаку інкримінованого ОСОБА_5 діяння, передбаченого частиною 5 статті 191 КК - «за попередньою змовою групою осіб».

152.Судом були встановлені додаткові фактичні обставини, визнані судом доведеними, зокрема, що ОСОБА_5 діяла у співучасті (як співвиконавець) з директором ДПЧЗ при заволодінні зерном ДПЧЗ (пункти 135, 139, параграф 4.1 цієї ухвали).

153.Прокурор просить змінити лише мотивувальну частину вироку суду першої інстанції зі зміною саме кваліфікації дій ОСОБА_5 (встановленням додаткової кваліфікуючої ознаки), при цьому він не просить погіршити становище обвинуваченої (відсутні вимоги призначити у зв`язку з цим більш суворе покарання чи застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення), не просить у зв`язку з цим скасувати вирок частково та поставити новий вирок.

154.Зміна Судом формулювання обвинувачення у зв`язку з встановленням фактичних обставин в цій справі не призводить до погіршення становища обвинуваченої, оскільки кваліфікуюча ознака «за попередньою змовою групою осіб», передбачена частиною 3 статті 191 КК, а діяння ОСОБА_5 кваліфіковано за іншою особливо кваліфікуючою ознакою (особливо великий розмір викраденого майна) за частиною 5 статті 191 КК.

155.Вирок підлягає скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру (частина 2 статті 411 КПК).

156.З огляду на викладене, Суд вважає за необхідне обмежитись зміною обсягу доведеного обвинувачення щодо ОСОБА_5 в частині визнання того факту, що вона скоїла злочин у співучасті з директором ДПЧЗ, що не є підставою для зміни самого вироку.

(4.3) Щодо виключення конфіскації майна з призначеного ОСОБА_6 додаткового покарання

157.Суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_6 такі види покарання: (1) основне у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки; (2) додаткові: a) позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень, встановивши строк зазначеного додаткового покарання тривалістю в максимальному розмірі - 2 (два) роки; b) конфіскація четвертини (1/4) належного йому майна.

158.Відповідно до статті 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановлено іспитовий строк - 3 (три) роки, та згідно зі статтею 76 КК, покладено на нього ряд обов`язків.

159.E своїй апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок, в частині призначеного покарання, а саме виключити із пункту 2 резолютивної частини вироку посилання на додаткове покарання ОСОБА_6 «з конфіскацією чверті (1/4) належного йому майна».

160.Аргументував свою вимогу в цій частині посиланням на: (1) статтю 77 КК, якою передбачено, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені лише обмежений перелік додаткових покарань, до якого не включено покарання у вигляді конфіскації майна, тобто законом призначення цього покарання в таких умовах не допускається; (2) положення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та (3) актуальну судову практику із цього питання.

161.Вимоги апеляційної скарги прокурора в цій частині спрямовані на захист обвинуваченого.

162.Дійсно, згідно з приписами статті 77 КК у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу. Серед зазначених покарань закон не згадує покарання у виді конфіскації майна. Вимоги закону з цього питання чіткі та зрозумілі.

163.Якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки статтею 77 КК передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня. При прийнятті такого рішення у вироку мають бути наведені відповідні мотиви; посилатися на статтю 69 КК непотрібно (абзац 3 пункту 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання»).

164.Вимоги прокурора в цій частині є обґрунтованими, вони пом`якшують призначене ОСОБА_6 покарання, сторона захисту не висувала заперечень проти такого тлумачення і застосування закону про кримінальну відповідальність.

165.Отже, вирок в частині призначеного ОСОБА_6 покарання має бути змінений шляхом виключення з призначеного йому покарання додаткового покарання у вигляді конфіскації чверті (1/4) належного йому майна.

(5) Щодо інших аргументів сторони захисту

166.В апеляційних скаргах захисту містяться також інші аргументи, які не потребують детального аналізу Суду та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні. При цьому Суд виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. З рішення має бути чітко зрозуміло, що головні проблеми, порушені у цій справі, були розглянуті (Boldea v. Romania від 15.02.2007, № 19997/02, § 30) і що конкретні та ясні відповіді були надані на аргументи, які є вирішальними для результату розгляду справи (Moreira Ferreira v. Portugal (№ 2) [GC] від 11.07.2017, № 19867/12, § 84; S.C. IMH Suceava S.R.L. v. Romania від 29.10.2013, № 24935/04, § 40). Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (Ruiz Torija v. Spain від 09.12.1994, № 303-A, § 29; Серявін та інші проти України від 10.02.2010, заява № 4909/04, § 58).

167.Відхиляючи апеляцію, апеляційний суд може, в принципі, просто схвалити обґрунтування рішення суду нижчої інстанції (див. рішення у справах «Хелле проти Фінляндії» (Helle v. Finland), від 19.12.1997, §§ 59-60, Звіти про судові рішення та ухвали 1997-VIII, «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), № 49684/99, § 30, від 27.09.2001, «Степанян проти Вірменії» (Stepanyan v. Armenia), № 45081/04, § 35, від 27.10.2009 та «Емель Бойраз» (Emel Boyraz), згадане вище, § 74) (рішення «Їлдиз проти Туреччини» (Yildiz v. Turkey), заява № 47124/10, від 27.04.2021, § 31), Гарсіа Руїс проти Іспанії (Garcia Ruiz v. Spain), № 30544/96, § 26, від 21.01.1999.

168.У цій справі Суд надав відповіді на всі вагомі аргументи сторін, а інші доводи не спростовують тих висновків суду першої інстанції, які не були змінені Судом.

Висновки Суду за результатами апеляційного розгляду

169.Більшість доводів апеляційних скарг сторони захисту були предметом дослідження при розгляді обвинувального акту по суті, при цьому суд першої інстанції дійшов щодо них правильних висновків та належним чином мотивував своє рішення.

170.Так, суд обґрунтовано відхилив клопотання захисників про недопустимість окремих доказів та доказів, зібраних стороною обвинувачення в період з 24.09.2015 по 30.03.2017. Так само, суд першої інстанції в цілому правильно встановив фактичні обставини справи та надав правильну оцінку діям обвинувачених.

171.Водночас, в результаті перевірки доводів апеляційних скарг сторін щодо неправильного встановлення у вироку фактичних обставин справи, Суд дійшов висновку, що у вироку певні обставини встановлені неправильно, а також містяться суперечливі висновки. Ці недоліки Суд виправляє шляхом формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, з врахуванням обставин, які встановлені під час апеляційного розгляду.

172.Так, частково знайшла своє підтвердження позиція прокурора щодо необхідності визнання (встановлення) того факту, що ОСОБА_5 при заволодінні зерном ДПЧЗ діяла у співучасті (як співвиконавець) з директором ДПЧЗ.

173.Крім того, з огляду на мотиви спростування версії захисника ОСОБА_6 щодо його можливої необізнаності про злочинний характер походження зерна, переоформленого з ТОВ «Вел-Авто-Транс» на ПП «Канівавто», Суд уточнив обсяг доведеного обвинувачення в частині зазначення того факту, що підшукання підприємства (ПП «Канівавто») для придбання його ОСОБА_6 з метою подальшого переоформлення на нього зерна здійснювалось за ініціативою ОСОБА_5 .

174.Суд визнав також обґрунтованою апеляційну скаргу прокурора в частині необхідності виключення з додаткового покарання, призначеного ОСОБА_6 , покарання у вигляді конфіскації 1/4 (чверті) належного йому майна. Підстав для задоволення скарги прокурора в частині встановлення додаткової кваліфікуючої ознаки в діях ОСОБА_5 шляхом зміни вироку не має.

175.За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок (пункт 2 частини 1 статті 407 КПК). Суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого (пункт 4 частини 1 статті 408 КПК).

176.Підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (пункт 4 частини 1 статті 409 КПК).

177.У цій справі підставою для зміни вироку є необхідність виключення призначеного ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації чверті (1/4) належного йому майна.

178.З мотивів, наведених вище та керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 408, 409, 411, 419, 532 КПК, колегія суддів постановила:

1.У задоволенні апеляційних скарг сторони захисту відмовити.

2.Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

3.Вирок Вищого антикорупційного суду від 06.03.2024 змінити в частині - з призначеного ОСОБА_6 покарання виключити додаткове покарання у виді конфіскації чверті (1/4) належного йому майна.

4.В іншій частині вирок залишити без змін.

5.На виконання вироку ОСОБА_5 взяти під варту негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її постановлення.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3