Рішення

від 01.10.2024 по справі 240/8240/24

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2024 року м. Житомир справа № 240/8240/24

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Панкеєвої В.А., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом комунального підприємства "Відродження" Овруцької міської ради Житомирської області до Північного офісу Державної аудиторської служби України, третя особа - приватне підприємство "ОвручГазАвто", про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

До Житомирського окружного адміністративного суду звернулося комунальне підприємство "Відродження" Овруцької міської ради Житомирської області із позовом, в якому просить визнати незаконним і скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-12-15-016684-a від 12 квітня 2024 року.

На обґрунтування позовних вимог зазначає, що викладена у підпункті 5.1 пункту 5 розділу ІІІ Тендерної документації інформація не порушує статті 16 та 22 Закону України "Про публічні закупівлі" та пункт 40 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України"Про публічні закупівлі" на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 (далі Особливості), а також інших нормативних актів, переможець торгів - приватне підприємство "ОвручГазАвто" надав повний перелік документів, який вимагали умови тендерної документації без застосування пункту 40 Особливостей щодо комерційної таємниці.

Також постачальник відповідно до умов пункту 3.5 розділу ІІІ Договору та пункту 2 статті 632 Цивільного кодексу України надіслав лист від 18 лютого 2024 року про підвищення ціни за одиницю товару в договорі у зв`язку з підвищенням закупівельних оптових цін на пальне, зокрема, дизельне паливо та бензин А-95, що підтверджується належним чином завіреними копіями документів, а тому не порушує жодних норм чинного законодавства.

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 09 травня 2024 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження, без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Ухвалою суду від 09 травня 2024 року клопотання представника комунального підприємства "Відродження" Овруцької міської ради Житомирської області - задоволено, залучено приватне підприємство "ОвручГазАвто", як третю особу на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору.

10 травня 2024 року на адресу суду від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, приватного підприємства "ОвручГазАвто" надійшло клопотання про об`єднання в одне провадження справ №240/7928/24, №240/8148/24 та №240/8240/24.

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 16 травня 2024 року у задоволенні клопотання приватного підприємства "ОвручГазАвто" про об`єднання в одне провадження адміністративних справ №240/7928/24, №240/8148/24 та №240/8240/24 - відмовлено.

27 травня 2024 року до суду надійшов відзив, у якому відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Вказує, що у порушення вимог пункту 40 Особливостей з наступними змінами та доповненнями у редакції на час виникнення спірних правовідносин у підпункті 5.1 пункту 5 розділу ІІІ Тендерної документації позивачем встановлено умову щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників не менше однієї копії аналогічних договорів, зазначених у довідці (крім інформації, що становить комерційну таємницю). Тобто визначено комерційною інформацію, що стосується документів, які відповідно до пункту 3 частини 2 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" підтверджують відповідність учасників кваліфікаційному критерію наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Твердження позивача про те, що тендерна пропозиція третьої особи надана без застосування пункту 40 Особливостей щодо комерційної таємниці, на переконання відповідача, не спростовує того факту, що тендерна документація замовника складена з порушенням вимог законодавства у сфері закупівель. На підтвердження допущення позивачем порушень вимог підпункту 2 пункту 19 Особливостей, пунктів 3.4 та 3.5 розділу ІІІ, підпункту 2 пункту 11.2 розділу ХІ договору на закупівлю пального від 04 січня 2024 № 6-12/2023 відповідач зауважує, що на момент укладення додаткової угоди середня ринкова ціна на бензин А-95 та дизельне паливо зменшилася. Рахунки на оплату, які містять інформацію про оптові ціни на зазначені види палива на момент укладення договору та додаткової угоди, надані позивачем на підтвердження збільшення вартості такого під час моніторингу, на переконання відповідача, не відображають коливання цін на ринку палива в сторону збільшення. Додатково наголошує, що згідно висновку експерта ТОВ "Консалтингова група А-95" від 22 квітня 2024 року підтверджено збільшення вартості бензину А-95 та дизельного пального, однак у меншому розмірі, ніж визначено у додатковій угоді, укладеній позивачем та третьою особою. Зобов`язальна частина висновку викладена у відповідності до вимог Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та з урахуванням наданих приписами Закону України "Про публічні закупівлі" повноважень.

27 травня 2024 року до суду надійшли пояснення третьої особи, в яких приватне підприємство "ОвручГазАвто" підтримує позовні вимоги та просить їх задовольнити. Зауважує, що під час проведення процедури закупівлі приватне підприємство "ОвручГазАвто" жодної інформації з поміткою "конфіденційна" у складі тендерної документації не подавалось, а отже суть претензій відповідача щодо виявлення порушень законодавства у процедурі закупівлі № UA-2023-12-15-016684-a в цій частині є незрозумілою. В цілому характер викладеної у підпункті 5.1 пункту 5 розділу ІІІ Тендерної документації інформації, на думку третьої особи, не порушує вимог статей 16, 22 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 40 Особливостей, а також інших нормативних актів, а учасник і в подальшому переможець процедури закупівлі приватне підприємство "ОвручГазАвто" надало повний перелік документів, які вимагалися Тендерною документацією, без застосування пункту 40 Особливостей щодо конфіденційної інформації. Отже, висновок Північного офісу Держаудитслужби в цій частині є необґрунтованим і безпідставним. Акцентує увагу, що ані чинним законодавством, ані договором, укладеним між позивачем та третьою особою, не визначено чіткого переліку доказів, які має надати постачальник на підтвердження існування підстав, визначених останнім реченням пункту 3.5 Договору, у якому просто написано: "Або постачальник підтверджує підвищення закупівельних цін з наданням відповідних документів". Зауважує, що Держаудитслужба жодного іншого доказу підвищення оптових цін на ринку не запитувала, не досліджувала і не перевіряла, хоча могла і повинна була це зробити. Крім того, договором № 6-12/2023 на закупівлю пального не передбачено конкретних засобів доказування факту підвищення закупівельних цін, тобто не встановлено певних вимог до кількості і якості доказів, які мають підтверджувати цю обставину для замовника, а тому такі докази було надано приватним підприємством "ОвручГазАвто" разом із листом № 03/02-24 від 18 лютого 2024 року вибірково.

Факт підвищення вартості пального підтверджується також накладними на відпуск товару від 08 та 11 січня 2024 року, а також від 15 лютого 2024 року, повідомленнями, розміщеними на спеціалізованих інформаційних ресурсах паливного ринку України, зокрема у журналі "Енкорр", а саме: стаття за 06 січня 2024 року "Початок не кращий за кінець: активність на ринку залишається низькою" та стаття за 26 лютого 2024 року "Ложка на годину: ціни на пальне змінюються різноспрямовано", експертним висновком ТОВ "Консалтингова група А-95" від 22 квітня 2024 року, складеним в порядку статті 104 Кодексу адміністративного судочинства України, про середні дрібногуртові ринкові ціни на пальне в Україні у період з 04 січня по 19 лютого 2024 року. Таким чином, висновок відповідача про те, що замовником на порушення вимог підпункту 2 пункту 19 Особливостей, пунктів 3.4 та 3.5 розділу ІІІ, підпункту 2 пункту 11.2 розділу ХІ договору, укладено додаткову угоду №1 від 19 лютого 2024 року на збільшення ціни за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку в сторону збільшення його ціни, не відповідають дійсності і спростовуються вказаними вище доказами. Крім того, ані чинним законодавством, ні договором, укладеним сторонами, не передбаченого певного засобу доказування факту підвищення закупівельних (оптових) цін на пальне. Згідно листа Житомирської торгово-промислової палати від 26 квітня 2024 року № 13-05-14/239 Житомирська ТПП не має у своїй базі даних інформації про середньо-оптові (дрібно-гуртові) ціни ринку моторних палив у Україні та/або в Житомирській області, зокрема бензину марки А-95 та дизельного палива, і експертні заключення з цього питання не видає. Таким чином, висновки, зроблені Північним офісом Держаудитслужби за результатами моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-12-15-016684-a, є необґрунтованими, не ґрунтуються на положеннях законодавства та суперечать наявним доказам.

30 травня 2024 року до суду надійшли пояснення третьої особи, надані за результатами ознайомлення з доводами відповідача, викладеними у відзиві. Приватне підприємство "ОвручГазАвто" зауважує, що ринковість закупівельних цін підприємства як станом на дату укладення договору, так і на дату укладення додаткової угоди, підтверджується наданим висновок експерта ТОВ "Консалтингова група А-95". Наголошує, що внаслідок збільшення закупівельної вартості пального станом на 15 лютого 2024 року, брутто дохід (так звана маржа) підприємства знизилася в 7 разів по бензину А-95 і отримала від`ємне значення у -55 коп/л збитку по дизельному пальному, поставивши під сумнів доцільність господарських операцій за договором для постачальника. Крім того, приватне підприємство "ОвручГазАвто" мало обґрунтовані сподівання, що положення пункту 3.5 договору повністю захищають його від збитковості господарської операції за таким договором. Акцентує увагу, що у висновку та у відзиві відповідач заперечує факт підвищення середніх цін у період між укладенням договору та додаткової угоди до нього. Таким чином застереження відповідача у відзиві про те, що відсоток збільшення ціни за одиницю товару, згідно умов додаткової угоди перевищує відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на оптовому і роздрібному ринках підміняє предмет доказування. Додатково наголошує, що при зміні умов договору, приватне підприємство "ОвручГазАвто" керувалося положеннями пункту 3.5 договору, які передбачали право на збільшення вартості товару, якщо постачальник підтвердить підвищення закупівельних цін з наданням відповідних документів, яке ані не визнано недійсним в установленому законом порядку, ані поставлено під сумнів жодною зі сторін договору та відповідачем. Договором не визначеного певного засобу доказування факту підвищення закупівельних цін, а отже будь-які докази можуть бути допустимими.

03 червня 2024 року до суду надійшла відповідь на пояснення третьої особи, в якій відповідач зауважує, що підпунктом 2 пункту 19 Особливостей передбачені умови, за яких зміна істотних умов договору про закупівлю, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару, є правомірною, а саме: за згодою сторін; порядок змін умов договору має бути визначений самим договором; підстава збільшення коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися. Під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни товару на ринку чи то в сторону збільшення, чи в сторону зменшення, та таке коливання має відбутися саме в період після укладання договору і до внесення змін до нього чи у період між попередніми та наступними змінами до договору. Отже, законодавець чітко встановив, що збільшення ціни товару на ринку повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим постачальником з моменту укладення договору про закупівлю (04 січня 2024 року) до укладання додаткової угоди (19 лютого 2024 року). Щодо зазначення третьою особою про додаткові докази, які нібито підтверджують підвищення закупівельних цін на бензин А-95 та дизельне паливо, відповідач зазначає, що вказані документи не було надано позивачу як під час укладання Договору, так і в ході проведення моніторингу.

05 червня 2024 року до суду надійшла відповідь на пояснення третьої особи щодо відзиву, в якій відповідач зазначає, що наданий позивачем, як додаток до адміністративного позову (додаткові докази), висновок експерта ТОВ "Консалтингова група А-95" від 22 квітня 2024 № 9330 про дрібногуртові середні ціни на пальне в Україні у період з 04 січня 2024 року по 19 лютого 2024 року також не спростовує встановлене порушення, а лише його підтверджує. Інших документів, що підтверджували би коливання ціни на паливо на ринку в сторону збільшення (з моменту укладання Договору від 04 січня 2024 року до укладання додаткової угоди № 1 від 19 лютого 2024 року), третьою особою не було надано позивачу під час укладання додаткової угоди № 1. При цьому, згідно з даними офіційного сайту Міністерства фінансів України, з дати укладання Договору (04 січня 2024 року) до укладання додаткової угоди № 1 (19 лютого 2024 року) середня ціна на паливо на ринку не збільшувалася. Разом з тим, відповідно до пунктів 3.4, 3.5 та 11.2 розділу ІІІ Договору, а також підпункту 2 пункту 19 Особливостей, чітко передбачено, що зміни до Договору можуть вноситись виключно за наявності документального підтвердження, як наслідок додаткові докази, про які вказує третя особа у своїх поясненнях, не можуть виступати як належне підтвердження правомірності укладання додаткової угоди від 19 лютого 2024 № 1, в момент здійснення правочину. Враховуючи вищевикладене, висновок про результати моніторингу є законним та обґрунтованим, що жодним чином не спростовано третьою особою у наданих поясненнях.

У період із 07 червня 2024 року по 11 липня 2024 року та із 02 вересня 2024 року по 16 вересня 2024 року головуюча суддя перебувала у відпустці.

Зважаючи на незначну складність справи, суд вважає за необхідне розглянути її в порядку п.2 ч.1 ст.263 КАС України.

У відповідності до частини 4 статті 243 КАС України судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.

Згідно з частиною 5 статті 250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Суд встановив, що 15 грудня 2023 року КП "Відродження" оголошено процедуру закупівлі ДК 021:2015:09130000-9 - Нафта і дистиляти (09132000-3 бензин марки А-95, 09132100-4 неетильований бензин, 09134200-9 - дизельне паливо).

28 грудня 2023 року відбулося проведення аукціону, за результатами якого визначено переможця приватне підприємство "ОвручГазАвто".

04 січня 2024 року між позивачем та приватним підприємством "ОвручГазАвто" укладено договір на закупівлю пального №6-12/2023.

25 березня 2024 року начальником Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, відповідно до частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", зважаючи на пункт 23 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178, підпункту 2 пункту 5 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2016 року №18 (зі змінами) підписано наказ №30-З "Про початок моніторингу процедур закупівель". У додатку до цього наказу під пунктом 1 зазначено унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2023-12-15-016684-a.

Під час проведення моніторингу в електронній системі закупівель розміщено запити замовнику про надання пояснень.

Зокрема, 26 березня 2024 року розміщено запит про надання пояснень (інформації, документів) № 1, згідно якого у межах проведення моніторингу цієї закупівлі відповідно до частини 5 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" та пункту 23 Особливостей, постала потреба в отриманні таких пояснень (інформації та документів):

1. Яким чином та на підставі яких документів здійснено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат та визначено його очікувану вартість (з наданням копій таких документів)?

2. Відповідно до інформації, яку розміщено в електронній системі закупівель, за результатами проведеної процедури закупівлі по предмету "Нафта і дистиляти (бензин марки А-95, дизельне паливо)" Замовником укладено з ПП "Овручгазавто" договір на закупівлю пального від 04.01.2024 № 6-12/2023 (далі Договір).

Згідно зі специфікацією № 1 до Договору, заплановано закупити бензину А-95 у кількості 5000 л за ціною 45,45 грн (з ПДВ) та дизельного палива у кількості 20000 л за ціною 45,45 грн (з ПДВ), на загальну суму 1 136 250,00 гривень.

Додатковою угодою від 19.02.2024 № 1 до Договору внесено зміни, на підставі підпунктів 3.4-3.5, 3.8 розділу ІІІ, пункту 1.1, абзаців 1-2 пункту 11.2, пункту 11.5 розділу XI Договору, та викладено специфікацію № 1 до Договору у новій редакції, а саме: бензину А-95 у кількості 360 л за ціною 45,45 грн/л (з ПДВ) та у кількості 4423,914 л за ціною 47,67 грн/л (з ПДВ), дизельного палива у кількості 1790 л за ціною 45,45 грн/л (з ПДВ) та у кількості 17340,132 л за ціною 47,73 грн/л (з ПДВ), на загальну суму 1 136 250,00 гривень.

Слід зазначити, що відповідно до пункту 3.4 розділу ІІІ Договору визначено, що зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладання договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиниці товару. Зміна одиниці за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Сторонами погоджено, що у випадку зміни ціни за одиницю товару з підстав, визначених в пункті 3.4. даного Договору, постачальник зобов`язаний надати Замовнику підтверджувальні документи (довідка, експертний висновок тощо), видані компетентними органами влади, зокрема Торгово-промисловою палатою України або її регіонального підрозділу щодо підвищення цін на ринках відповідної продукції. Для підтвердження коливання ціни товару, визначеного в пункті 1.1. Договору, в документі (-ах), який(-і) видається(-ються) компетентними органами влади, повинна бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною на дату, з якої відбулося збільшення ціни на ринку, а також інформація про відсоток зростання ринкової ціни на товар на дату звернення Постачальника з пропозицією зміни ціни за одиницю товару. Або Постачальник підтверджує підвищення закупівельних цін з наданням відповідних документів (пункт 3.4 розділу ІІІ Договору).

Підпунктом 2 пункту 19 Особливостей передбачено, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Слід зазначити, що умови передбачені у підпункті 2 пункту 11.2 Договору відповідають умовам передбаченим підпунктом 2 пункту 19 Особливостей.

В ході проведеного аналізу встановлено, що згідно додаткової угоди від 19.02.2024 № 1 до Договору, ціну на бензин А-95 збільшено на 4,88 %, а ціну на дизельне паливо збільшено на 5,02 %.

Разом з тим, проаналізувавши середні ціни на пальне по Україні згідно з даними офіційного сайту Міністерства фінансів України (електронна адреса: https://index.minfin.com.ua), на момент укладання Договору 04.01.2024 середня ціна на бензин А-95 становила 51,39 грн/л, на дизельне паливо 51,40 грн/л.

В свою чергу, згідно даних з вищевказаного сайту, на момент укладання додаткової угоди № 1 до Договору середня ціна на бензин А-95 становила 51,08 грн/л, на дизельне паливо 51,32 грн/л.

Крім того, слід зазначити, що за період з 05.01.2024 по 18.02.2024 (період між укладанням Договору та укладанням додаткової угоди № 1 до вказаного Договору), середні ціни на бензин А-95 та дизельне паливо були нижчі, а ніж станом на 04.01.2024, тобто фактично не підвищувались.

Враховуючи викладене, необхідно надати пояснення з документальним підтвердженням коливання ціни на ринку нафтопродуктів (бензин А-95, дизельне паливо) за період з моменту укладання Договору від 04 січня 2024 року до моменту укладання додаткової угоди від 19 лютого 2024 року № 1 до Договору, у разі його наявності."

29 березня 2024 року позивач розмістив пояснення, згідно яких:

Договір на закупівлю пального № 6-12/2023 КП "Відродження" Овруцької міської ради з ПП "ОвручГазАвто" укладено 04 січня 2024 року за результатами проведення процедури відкритих торгів з Особливостями (закупівля: UA-2023-12-15-016684-a).

18 лютого 2024 року на адресу підприємства надійшов лист № 03/02-24 від ПП "ОвручГазАвто" щодо зміни ціни на одиницю товару пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку, в зв`язку з підвищенням закупівельних цін на пальне з наданням документального підтвердження такого підвищення, зокрема дизельне паливо і бензин А-95, що підтверджувалося копіями документів (копія листа та підтверджувальних документів додається).

У п. 3.4. Договору на закупівлю пального № 6-12/2023 від 04.01.2024 зазначено, що Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Згідно п. 3.5 Розділу ІІІ Договору № 6-12/2023 від 04.01.2024, Сторонами погоджено, що у випадку зміни ціни за одиницю товару з підстав, визначених в п.3.4. даного Договору, Постачальник зобов`язаний надати Замовнику підтверджувальні документи (довідка, експертний висновок тощо), видані компетентними органами влади, зокрема Торгово-промисловою палатою України або її регіонального підрозділу щодо підвищення цін на ринках відповідної продукції. Для підтвердження коливання ціни товару, визначеного в п.1.1. Договору, в документі (-ах), який(-і) видається(-ються) компетентними органами влади, повинна бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною на дату, з якої відбулося збільшення ціни на ринку, а також інформація про відсоток зростання ринкової ціни на товар на дату звернення Постачальника з пропозицією зміни ціни за одиницю товару. Або Постачальник підтверджує підвищення закупівельних цін з наданням відповідних документів (договір № 6-12/2023 від 04.01.2024 та Додаткова угода № 1 від 19.02.2024 завантажені в електронну систему).

Поточне підвищення цін за укладеним договором на закупівлю пального № 6-12/2023 від 04 січня 2024 року відбулося без надання довідки компетентними органами влади, зокрема ТПП, оскільки динаміка середніх роздрібних цін на пальне не відображає справжню динаміку росту цін на відповідні марки пального у дрібногуртовому сегменті. Така ситуація відбувається тому, що ТПП відстежує лише середньоринові ціни роздрібного сегменту ринку, а також, у середньоринкові ціни роздрібного сегменту включаються ціни гравців вищого цінового сегменту, які можуть собі дозволити утримувати роздрібні ціни на одному рівні у разі підняття оптових цін на декілька гривень. Учасники ж середнього і нижчого цінового сегменту працюють з набагато меншою націнкою. За результатом проведення аналізу середніх цін на пальне по Україні, встановлено, що цінова пропозиція Постачальника від 19 лютого 2024 року менше ринкової.

В п.3.8. Договору зазначається, що кожен факт зміни ціни за одиницю окремого найменування Товару узгоджуються між Сторонами договору у вигляді специфікації та Додаткової угоди.

У п.11.1. зазначається, що зміни і доповнення до цього Договору дійсні при умові, що вони оформлені в письмовій формі і підписані уповноваженими представниками усіх Сторін.

Відповідно до п.11.2. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Тому, на підставі вищевикладеного, керуючись п.п.3.4-3.5., 3.8 Розділу ІІІ, п.11.1, абз.1-2 п.11.2, п.11.5 Розділу XI Договору № 6-12/2023 на закупівлю пального від 04 січня 2024 року, у зв`язку із зміною ціни на одиницю товару пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку за умови документального підтвердження такого коливання, зокрема у разі підвищення закупівельних цін з наданням документального підтвердження такого підвищення (ПП "ОвручГазАвто" надано документи на підтвердження закупівельних цін), було укладено Додаткову угоду № 1 від 19.02.2024 до Договору на закупівлю пального № 6-12/2023 від 04 січня 2024 року."

12 квітня 2024 року в електронній системі закупівель опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі Північного офісу Держаудитслужби з названого вище предмета закупівлі.

Як убачається з висновку, моніторингом установлено, що за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель установлено, що тендерна документація не відповідає нормам абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та пункту 40 Особливостей.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору установлено порушення вимог підпункту 2 пункту 19 Особливостей, пунктів 3.4 та 3.5 розділу ІІІ, підпункту 2 пункту 11.2 розділу ХІ Договору.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону та вимог Особливостей, розгляду тендерної пропозиції ПП "Овручгазавто", своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін додатковою угодою від 25.03.2024 № 2 до Договору, своєчасності надання інформації та документів у випадках передбачених законодавством, - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни дизельного палива та бензину А-95 до рівня, без врахування змін внесених додатковою угодою від 19.02.2024 № 1), повернення зайво сплачених коштів (у разі здійснення постачання предмету закупівель з урахуванням змінених істотних умов Договору, що внесені додатковою угодою від 19.02.2024 № 1) та, здійснити заходи щодо недопущення виявлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до дисциплінарної або матеріальної відповідальності осіб, якими допущені порушення вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та пункту 40 Особливостей, а також протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погодившись із названим висновком, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Аналіз цієї норми дає змогу дійти висновку, що діяльність органів державної влади здійснюється у відповідності до спеціально-дозвільного типу правового регулювання, яке побудовано на основі принципу "заборонено все, крім дозволеного законом; дозволено лише те, що прямо передбачено законом". Застосування такого принципу суттєво обмежує цих суб`єктів у виборі варіантів чи моделі своєї поведінки, а також забезпечує використання ними владних повноважень виключно в межах закону і тим самим істотно обмежує можливі зловживання з боку держави та її органів.

Вчинення ж державним органом чи його посадовою особою дій у межах компетенції, але непередбаченим способом, у непередбаченій законом формі або з виходом за межі компетенції є підставою для визнання таких дій та правових актів, прийнятих у процесі їх здійснення, неправомірними.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року №2939-XII з наступними змінами та доповненнями у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі Закон України №2939-ХІІ).

Згідно з частиною 1 статті 1 цього Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі орган державного фінансового контролю).

Постановою Кабінету Міністрів України від 28 жовтня 2015 року №868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03 листопада 2015 року, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.

Згідно пункту 7 цього Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Згідно пункту 7 цього Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 року №23 затверджене, зокрема, Положення про Північний офіс.

Відповідно до пункту 1 цього Положення, у редакції на час виникнення спірних правовідносин, Північний офіс Держаудитслужби (далі Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Вінницькій, Житомирській, Черкаській, Чернігівській областях.

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

У місті Києві та на території Київської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Відповідно до підпункту 18 пункту 11 цього Положення начальник Північного офісу затверджує положення про структурні підрозділи Офісу, в тому числі про управління.

На реалізацію наведеної правової норми 16 жовтня 2016 року наказом №18 затверджено Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби.

Згідно підпункту 2 пункту 5 цього Положення у редакції на час виникнення спірних правовідносин Управління з метою організації своєї діяльності видає накази з основної діяльності про початок моніторингу закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону України №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII з наступними змінами та доповненнями у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі Закон України №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

16 серпня 2022 року Верховної Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану" №2526-ІХ, який набрав чинності з 10 вересня 2022 року, пунктом 2 якого розділ Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №922-VIII доповнено пунктом 37 такого змісту: "Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.".

На реалізацію наведеної бланкетної норми 12 жовтня 2022 року Уряд прийняв постанову №1178, якою затвердив Особливості.

Згідно пункту 2 Особливостей терміни у них вживаються у значенні, наведеному в Законі України №922-VIII, постановах Кабінету Міністрів України від 24 лютого 2016 року №166 "Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків" та від 14 вересня 2020 року №822 "Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу".

Статтею 1 Закону України №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг закупівлі аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до статті 8 цього Закону, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

З огляду на викладене, ураховуючи виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, суд приходить до висновку, що відповідач мав повноваження на проведення моніторингу процедури закупівлі нафти і дистилятів за номером ID: UA-2023-12-15-016684-а.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Замовник має право протягом 3 робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за розёясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Суд зауважує, що згідно приписів частини 2 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Надаючи оцінку висновку про допущення позивачем порушення вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України №922-VIII та пункту 40 Особливостей, суд зауважує на таке.

Абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону №922-VIII встановлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно з частиною 2 статті 28 названого Закону №922-VIII під час розкриття тендерних пропозицій/пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в тендерних пропозиціях/пропозиціях учасників, крім інформації, зазначеної в абзаці другому цієї частини, та формується список учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни.

Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі, що містить персональні дані. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Аналогічний зміст має пункт 40 Особливостей.

Замовник, орган оскарження та центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, мають доступ в електронній системі закупівель до інформації, яка визначена учасником конфіденційною.

Так, у оскаржуваному висновку зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель установлено, що тендерна документація замовника не відповідає нормам абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України №922-VIII та пункту 40 Особливостей.

При цьому відповідач стверджує, що в тендерній документації замовника визначено конфіденційною інформацію, що стосується документів, які відповідно до пункту 3 частини 2 статті 16 Закону України №922-VIII підтверджують відповідність учасників кваліфікаційному критерію "наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)".

Відповідно до статті 21 Закону України "Про інформацію" від 02 жовтня 1992 року №2657-ХІІ з наступними змінами та доповненнями у редакції на час виникнення спірних правовідносин (далі Закон України №2657-ХІІ) конфіденційна інформація разом із службовою та таємною інформацією належить до інформації з обмеженим доступом.

Інформація з обмеженим доступом це така інформація, доступ до якої має лише обмежене коло осіб і оприлюднення якої заборонено розпорядником інформації відповідно до закону. Обмеження доступу до інформації здійснюється в інтересах національної безпеки або охорони законних прав фізичних та юридичних осіб.

Що стосується конфіденційної інформації для юридичної особи, то це інформація, яка міститься в договорах, контрактах, листах, звітах, аналітичних матеріалах, виписках з бухгалтерських рахунків, схемах, графіках, специфікаціях і інших документах, що фігурують в діяльності юридичної особи. Розголошення даних, що містяться в таких документах, може бути використано конкурентами і, відповідно, завдати економічної та іншої шкоди юридичній особі. Важливо уточнити, що конфіденційна інформація є тотожною комерційній таємниці. Особливістю відомостей, що складають комерційну таємницю, як вид конфіденційної інформації, є їх комерційний і господарський характер. Іншими словами, це інформація, що має економічну цінність, здатна впливати на фінансове становище суб`єкта підприємницької діяльності, розмір одержуваного ним прибутку.

Відповідно до статті 505 Цивільного кодексу України комерційною таємницею є інформація, яка є секретною в тому розумінні, що вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вона належить, у зв`язку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію. Комерційною таємницею можуть бути відомості технічного, організаційного, комерційного, виробничого та іншого характеру, за винятком тих, які відповідно до закону не можуть бути віднесені до комерційної таємниці.

Законами України "Про інформацію" і "Про захист персональних даних", передбачено, що поширення інформації можливе лише за наявності згоди її володільця. У складі пропозиції учасники повинні надавати інформацію, де містяться дані про третіх осіб (копії договорів на підтвердження досвіду), поширення яких без згоди останніх заборонене. Саме з метою недопущення порушення законодавства в частині поширення інформації без згоди її володільців та захисту персональних даних у тендерній документації містилась можливість, а не обов`язок, для учасників не поширювати означену інформацію, враховуючи, що вона не є частиною кваліфікаційної вимоги та не впливає на кваліфікаційні вимоги. Вказана можливість для учасників підтверджується абзацом 2 частини 2 статті 28 Закону України №922-VIII а саме не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі що містить персональні дані.

Отже, з викладеного вище можна прийти до висновку, що склад та обсяг відомостей, що становлять комерційну таємницю, порядок їх захисту визначаються самостійно її власником або керівником підприємства, (Учасника) з дотриманням чинного законодавства.

Підприємство (Учасник) має право розпоряджатися такою інформацією на власний розсуд і здійснювати щодо неї будь-які законні дії, не порушуючи при цьому права третіх осіб.

При цьому згідно з частинами 1, 2 та 3 статті 16 Закону України №922-VIII замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеним критеріям, встановленим у тендерній документації, визначається замовником самостійно згідно із законодавством, з огляду на специфіку предмета закупівлі, з урахуванням частини 4 статті 5 Закону України №922-VIII, якою встановлено, що замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників, та з дотриманням принципів, закріплених у частини 1 названої правової норми, не призводячи своїми діями до штучного або умисного обмеження потенційного кола учасників.

Отже, перелік документів, які мають підтверджувати відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, як і самі критерії визначаються в тендерній документації.

Як слідує з Тендерної документації закупівлі №UA-2023-12-15-016684-а, замовником у підпункті 5.1. пункту 5. "Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 16 Закону та пунктами 28, 47 Особливостей" розділу ІІІ тендерної документації визначено наступний кваліфікаційний критерій:

1) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Аналогічними договорами в розумінні цієї тендерної документації є договори щодо постачання товару/надання послуг, що є предметом закупівлі.

Подається довідка у довільній формі, що містить інформацію про раніше виконані аналогічні договори із зазначеним предметів договорів, назви контрагента, з яким було укладено договір, його номер телефону щодо виконання договору (не менше одного договору).

Копії аналогічних договорів, зазначених у довідці (крім інформації, що становить комерційну таємницю) не менще одного.

Документи, які підтверджують постачання товару/надання послуг по аналогічному договору зазначеному у довідці (видаткової/их накладної/их та/або акта/ів приймання-передачі товару/надання послуг) (крім інформації, яка становить комерційну таємницю).

Скан-копія листа позитивного відгуку від контрагента, з яким укладений аналогічний договір, зазначений у довідці про виконання учасником аналогічного договору (зазначених у довідці) у повному обсязі. (Лист-відгук повинен мати реєстраційний номер та дату його складання) (не менше 1-го позитивного відгуку). (Позитивний відгук в розумінні цієї тендерної документації є відгук, зміст якого підтверджує відсутність обґрунтованих претензій, позовів, щодо порушення учасником умов договору в процесі його повного виконання).

При цьому, з огляду на визначений замовником перелік необхідних документів, суд приходить до висновку, що останній відповідає вимогам чинного законодавства та не суперечить їм.

Окрім того, в контексті вище вказаного суд звертає увагу, що пункт 3.1. розділу 5 передбачає визначення конфіденційної певної інформації, а не всього документу (документів), що надається учасником для підтвердження його відповідності кваліфікаційному критерію.

Кваліфікаційними критеріями в документах, що підтверджують досвід виконання аналогічних договорів, про які зазначено у довідці про раніше виконані аналогічні договори, є тільки наступна інформація: інформація про предмет договорів, назви контрагента, з яким було укладено договір, його номер телефону щодо виконання договору.

Таким чином, виходячи з аналізу Закону України №922-VIII, можна встановити, що приписи вказаного Закону зобов`язують вимагати саме наявність досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), але Закон не зобов`язує замовників вимагати, а учасників надавати інформацію, зокрема, про вартісні показники, які є ціною/вартістю поставленого товару або наданої послуги.

Отже, виходячи з викладеного вище в сукупності, суд зазначає, що застереження в підпункту 5.1 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації не суперечить приписам статей 16 та 22 Закону України №922-VIII.

Аналогічний висновок викладений у постанові Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 березня 2024 року у справі №640/21880/22.

При цьому, у ході проведення моніторингу контролюючим органом не встановлено порушень щодо наданих учасниками тендеру документів, які підтверджують відповідність учасників кваліфікаційному критерію "наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)".

У судовій практиці склалась стала правова позиція (постанови Верховного Суду від 27 лютого 2018 року у справі № 826/4194/16, від 18 травня 2018 року у справі № 826/11106/17, від 28 жовтня 2018 року у справі № 826/14749/16, від 25 березня 2020 року у справі № 805/4508/16-а, від 31 березня 2021 року у справі № 620/2520/20 та від 19 травня 2021 року у справі № 210/5129/17), відповідно до якої загально прийнято розуміти поняття "пуризм" як надмірне прагнення до чистоти, переваги форми над змістом.

Правовий пуризм невідступне слідування вимогам процесуальних та/або процедурних норм; надмірно формально сурове (бюрократичне) застосування правових норм й вчинення дій, що мають юридичне значення, без врахування їх доцільності (розумності, добросовісності), обставин конкретної справи, а також необхідності забезпечення ефективної реалізації та/або захисту прав особи та суспільних (публічних) інтересів.

З урахуванням установлених фактичних обставин справи суд уважає, що виявлення відповідачем у ході моніторингу зазначених формальних недоліків у тендерній документації свідчить про прояв надмірного формалізму у своїй діяльності.

Аналогічний висновок викладений у постанові Восьмого апеляційного адміністративного суду від 26 червня 2023 року у справі №380/12157/22.

Надаючи правову оцінку висновку про допущення позивачем порушення вимог абзацу підпункту 2 пункту 19 Особливостей, пунктів 3.4 та 3.5 розділу ІІІ, підпункту 2 пункту 11.2 розділу ХІ Договору, суд зауважує на таке.

Згідно з частиною 1 статті 41 Закону України №922-VIII договори про закупівлю укладаються з урахуванням норм Цивільного та Господарського кодексів України, а також з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до частини 1 статті 628, статті 629 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно з частиною 2 статті 189 Господарського кодексу України ціна є істотною умовою господарського договору.

Частинами 1, 2, 3 статті 632 Цивільного кодексу України встановлено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

Відповідно до частини 1 статті 652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Згідно з частинами 3, 4 статті 653 Цивільного кодексу України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобовёязанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 655 ЦК України встановлено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв`язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов`язання доставки (частини 1, 2 статті 334 ЦК України).

Згідно з вимогами частини 4 статті 41 Закону України №922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 цього Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Згідно пункту 18 Особливостей мови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків:

визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті;

перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі;

перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

Підпунктом 2 пункту 19 Особливостей закріплено, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Отже, ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Ураховуючи положення Закону України №922-VIII ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Сторони під час дії договору про закупівлю можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених статтею 652 Цивільного кодексу України та пунктом 2 частини 5 статті 41 цього Закону і підпунктом 2 пункту 19 Особливостей. Загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

В іншому випадку не досягається мета Закону України №922-VIII, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Подібний висновок викладено у постанові Великої Палати від 24 січня 2024 року у справі № 922/2321/22.

04 січня 2024 року між позивачем (замовник) та третьою особою (постачальник) укладено договір №6-12/2023 на закупівлю пального (далі Договір).

Згідно пункту 1.2. Договору найменування товару, його асортимент, номенклатура, одиниця виміру та його загальна кількість, зазначені у Специфікації до Договору, яка є невід`ємною його частиною та у рахунках-фактурах, видаткових накладних, що видані на підставі цього договору.

Відповідно до пункту 3.4. розділу ІІІ Договору визначено, що зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладання договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Згідно пункту 3.5. цього розділу сторонами погоджено, що у випадку зміни ціни за одиницю товару з підстав, визначених в пункті 3.4. даного Договору, постачальник зобов`язаний надати замовнику підтверджувальні документи (довідка, експертний висновок тощо), видані компетентними органами влади, зокрема Торгово-промисловою палатою України або її регіонального підрозділу щодо підвищення цін на ринках відповідної продукції. Для підтвердження коливання ціни товару, визначеного в пункті 1.1. Договору, в документі (-ах), який(-і) видається(-ються) компетентними органами влади, повинна бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною на дату, з якої відбулося збільшення ціни на ринку, а також інформація про відсоток зростання ринкової ціни на товар на дату звернення постачальника з пропозицією зміни ціни за одиницю товару. Або постачальник підтверджує підвищення закупівельних цін з наданням відповідних документів.

Відповідно до підпункту 2 пункту 11.2. розділу ХІ Договору передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зменшення обсягів закупівлі, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Згідно зі специфікацією № 1 до Договору, замовником передбачено закупівлю бензину А-95 у кількості 5000 л за ціною 45,45 грн з ПДВ та дизельного палива у кількості 20000 л за ціною 45,45 грн з ПДВ, на загальну суму 1136250,00 гривень.

18 лютого 2024 року листом №03/02/24 приватне підприємство "ОвручГазАвто" повідомило позивача про підвищення закупівельних цін, на підтвердження чого надало копії рахунків на закупівлю пального №162 від 05 січня 2024 року та №1923 від 15 лютого 2024 року.

Додатковою угодою від 19 лютого 2024 року № 1 до Договору внесено зміни, на підставі підпунктів 3.43.5, 3.8 розділу ІІІ, пункту 11.1 та абзаців 12 пункту 11.2, пункту 11.5 розділу XI Договору, та викладено специфікацію № 1 до Договору у новій редакції, а саме, передбачено закупівлю бензину А-95 у кількості 360,00 л за ціною 45,45 грн/л з ПДВ та у кількості 4423,914 л за ціною 47,67 грн/л з ПДВ, дизельного палива у кількості 1790,00 л за ціною 45,45 грн/л з ПДВ та у кількості 17340,132 л за ціною 47,73 грн/л з ПДВ, на загальну суму 1136250,00 гривень.

Аналіз наведених вище пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України №922-VIII та підпункту 2 пункту 19 Особливостей дають підстави для висновку, що умовою збільшення ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю є коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. При цьому зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) та за умови документального підтвердження такого коливання і не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Відповідно до листа Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 24 листопада 2020 року №330-04/69987-06, внесення змін до договору про закупівлю у випадках, які передбачені Законом України №922-VIII та умовами такого договору, має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі.

Інформацію щодо коливання ціни товару на ринку можуть надавати уповноважені на те, згідно з законодавством органи, установи, організації перелік яких не є вичерпним.

Як убачається із наведених вище положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України умовою внесення змін до договору є саме істотна зміна обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору. При цьому, зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Доказів того, що зміна закупівельних цін є саме істотною, ані позивач під час проведення моніторингу, ані третя особа, під час звернення до позивача з листом про внесення змін до договору, не надали.

Надані приватним підприємством "ОвручГазАвто" копії рахунків на закупівлю пального, на переконання суду, не є підтверджуючими документами коливання ціни товару на ринку для внесення змін до Договору додатковою угодою №1 від 19 лютого 2024 року, оскільки такі не відображають коливання ціни на ринку на товар з моменту укладення договору (04 січня 2024 року) до моменту внесення необхідних змін (19 лютого 2024). До того ж, постачальник приватне підприємство "ОвручГазАвто" згідно з законодавством не є уповноваженим на те, органом, установою, організацією, який надає інформацію щодо коливання ціни товару на ринку.

Отже, суд уважає, що позивач, уклавши додаткову угоду від 19 лютого 2024 року №1 без документального підтвердження коливання ціни товару (бензина марки А-95 та дизельного палива) на ринку, безпідставно підвищив ціну за одиницю зазначеного товару, чим порушив вимоги пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України №922-VIII та підпункту 2 пункту 19 Особливостей.

Указане порушення призвело до безпідставного підвищення ціни за одиницю товару, чим не дотримано принцип максимальної економії та ефективності, передбачений пунктом 2 частини 1 статті 5 Закону України №922-VIII.

Наданий третьою особою висновок експерта ТОВ "Консалтингова група А-95" від 22 квітня 2024 року, яким підтверджено збільшення вартості бензину А-95 та дизельного пального, суд до уваги не приймає, оскільки такий був відсутній на момент підписання позивачем та третьою особою додаткової угоди №1 до Договору.

Здійснюючи правову оцінку твердженням позивача та третьої особи про те, положення пункту 3.5 Договору не визначають перелік документів, які можуть бути надані постачальником на підтвердження підвищення закупівельних цін, суд зауважу на таке.

Як убачається з наведених вище положень Закону України №922-VIII та Особливостей, нормотворець передбачив право на змін істотних умов договору, зокрема ціни за одиницю товару, тільки за умови підтвердження підвищення ціни саме на ринку.

Аналогічні положення містяться й у пункті 3.4 Договору. При цьому пункт 3.5 Договору зауважує, що саме у випадку зміни ціни за одиницю товару з підстав, визначених у пункті 3.4 розділу ІІІ даного Договору, постачальник зобов`язаний надати замовнику підтверджувальні документи (довідка, експертний висновок тощо), видані компетентними органами влади, зокрема Торгово-промисловою палатою України або її регіонального підрозділу щодо підвищення цін на ринках відповідної продукції.

Аналіз наведеного пункту, навіть з урахуванням застереження "Або постачальник підтверджує підвищення закупівельних цін з наданням відповідних документів", не дає підстави для висновку про надання постачальнику права на подання підтвердження підвищення закупівельних цін без дотримання основної умови зміни ціни за одиницю товару на ринку. На підтвердження викладеного свідчить засторога, зроблена у пункті 3.5. Договору про те, що у випадку зміни ціни за одиницю товару з підстав, визначених саме у пункті 3.4. Договору, постачальник надає замовнику підтверджувані документи.

Укладення Додаткових угод №1 до Договору щодо зміни ціни на товар в сторону її збільшення за відсутності підстав для цього, визначених Законом України №922-VIII та Особливостями, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання названого Договору.

Верховний Суд у постанові 07 лютого 2023 року у справі №927/188/22 звернув увагу на те, що передбачена частиною 5 статті 41 Закону України №922-VIII можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% має на меті запобіганням ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Тому, документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним.

З огляду на вище зазначене висновок відповідача про порушення позивачем підпункту 2 пункту 19 Особливостей є обґрунтований і правомірний. Відповідно, доводи позову про протиправність оскаржуваного висновку про результати моніторингу закупівлі у відповідній частині є безпідставними та необґрунтованими.

Надаючи правову оцінку способу усунення виявленого порушення, визначеного у оскаржуваному висновку, суд зауважує на таке.

Відповідно до частини 8 статті 8 Закону України №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При цьому названою правовою нормою також визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону України № 922-VIII саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Ураховуючи викладене, Законом України № 922-VIII на відповідача покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни дизельного палива та бензину А-95 до рівня, визначеного до укладання додаткової угоди від 19 лютого 2024 року № 1), повернення зайво сплачених коштів (у разі здійснення постачання предмету закупівель з урахуванням змінених істотних умов Договору, що внесені додатковою угодою від 19 лютого 2024 року № 1), та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель та повернення зайво сплачених коштів направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 1 Закону України № 922-VIII, договір про закупівлю господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Як зазначено вище частиною 1 статті 41 Закону України № 922-VIII визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України за особливостями, визначеними цим законом.

Відповідно до частини 4 названої правової норми, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Оскільки замовником після укладення Договору за результатами процедури закупівлі, було неправомірно внесено зміни до нього, то відповідачем правомірно зазначено про здійснення заходів щодо приведення істотних умов Договору у відповідність до вимог законодавства в сфері публічних закупівель.

Окрім того, суд наголошує, що проведення публічних закупівель, в першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

Відповідно до приписів Закону України №2939-XII указаний контроль держава здійснює через органи державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Пунктами 7, 8, 10 статті 10 названого Закону визначено, зокрема, право органу державного фінансового контролю:

- пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства;

- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства;

- у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З аналізу наведених правових норм убачається, що орган фінансового контролю має право як і висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо приведення істотних умов Договору у відповідність до вимог законодавства в сфері публічних закупівель (зокрема зменшення ціни дизельного палива та бензину А-95 до рівня, визначеного до укладання додаткової угоди від 19 лютого 2024 року № 1), так і право на ініціювання питання про повернення зайво сплачених коштів (у разі здійснення постачання предмету закупівель з урахуванням змінених істотних умов Договору, що внесені додатковою угодою від 19 лютого 2024 року № 1).

Отже, чинним законодавством установлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Окрім того, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

Таким чином, ураховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії справ, Держаудитслужба мала повноваження щодо визначення варіанту усунення встановлених порушень, а саме приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель та повернення зайво сплачених коштів.

Як убачається із висновку Північний офіс Держаудитслужби конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявленого під час моніторингу порушення, що свідчить про його чіткість та визначеність.

За цих обставин суд уважає, що спірний висновок відповідача у відповідній частині є таким, що відповідає критеріям, визначеним у частині 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, є правомірним та підстави для його скасування судом відсутні.

Тим часом, за результатами розгляду справи суд дійшов висновку про безпідставність тверджень відповідача про те, що тендерна документація не відповідає нормам абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України №922-VIII та пункту 40 Особливостей.

З огляду на викладене висновок відповідача про зобов`язання позивача здійснити заходи щодо недопущення виявлених порушень у подальшому шляхом притягнення до дисциплінарної або матеріальної відповідальності осіб, якими допущені порушення вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України №922-VIII та пункту 40 Особливостей є безпідставним, а тому підлягає скасуванню відповідній частині.

Решта доводів учасників справи на спірні правовідносини не впливають та висновків суду по суті спору не змінюють.

У своїх рішеннях Європейський Суд з прав людини неодноразово зазначав, що рішення національних судів мають бути обґрунтованими, зрозумілими для учасників справ та чітко структурованими; у судових рішеннях має бути проведена правова оцінка доводів сторін, однак, це не означає, що суди мають давати оцінку кожному аргументу та детальну відповідь на нього. Тобто мотивованість рішення залежить від особливостей кожної справи, судової інстанції, яка постановляє рішення, та інших обставин, що характеризують індивідуальні особливості справи.

Разом з цим, згідно з пунктом 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у цій справі.

Підсумовуючи викладене вище, суд приходить до висновку, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-12-15-016684-а від 12 квітня 2024 року є протиправним та підлягає скасуванню в частині зобов`язання КП "Відродження" здійснити заходи щодо недопущення виявлених порушень у подальшому шляхом притягнення до дисциплінарної або матеріальної відповідальності осіб, якими допущені порушення вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України №922-VIII та пункту 40 Особливостей.

Розглядаючи питання про розподіл судових витрат, суд уважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до частини 1 та 3 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі. При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки позов містить одну позову вимогу немайнового характеру, яка підлягає частковому задоволенню, тому розмір компенсації судових витрат суд визначає виходячи з розміру задоволених/незадоволених позовних вимог.

Позивачем у цій справі сплачено судовий збір в загальній сумі 2422,40 грн згідно платіжної інструкції №1833 від 23 квітня 2024 року.

Отже, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень Північного офісу Держаудитслужби на користь позивача підлягають відшкодуванню судові витрати по сплаті судового збору в сумі 1211,20 грн пропорційно задоволеним позовним вимогам.

Керуючись статтями 2, 9, 72-77, 90, 139, 242-246, 255, 257, 292, 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Позов комунального підприємства "Відродження" Овруцької міської ради Житомирської області (вул.Івана Франка,5А, м.Овруч, Коростенський р-н, Житомирська обл., 11100, ЄДРПОУ: 42091121) до Північного офісу Державної аудиторської служби України (вул.Січових Стрільців,18, м.Київ, 04053, ЄДРПОУ: 40479560), третя особа: приватне підприємство "ОвручГазАвто" (вул.Миколи Ващука,4, м.Овруч, Коростенський р-н, Житомирська обл., 11101, ЄДРПОУ 32906984), про визнання протиправним та скасування висновку, задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-12-15-016684-а від 12 квітня 2024 року в частині зобов`язання комунального підприємства "Відродження" Овруцької міської ради Житомирської області здійснити заходи щодо недопущення виявлених порушень у подальшому шляхом притягнення до дисциплінарної або матеріальної відповідальності осіб, якими допущені порушення вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII та пункту 40 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України"Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178.

У задоволенні решти позовний вимог, відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Державної аудиторської служби України на користь комунального підприємства "Відродження" Овруцької міської ради Житомирської області судовий збір у розмірі 1211 (одна тисяча двісті одинадцять) гривень 20 копійок.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя В.А. Панкеєва