Постанова

від 25.09.2024 по справі 440/10600/22

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2024 р.Справа № 440/10600/22Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Макаренко Я.М.,

Суддів: Жигилія С.П. , Любчич Л.В. ,

за участю секретаря судового засідання Кругляк М.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 09.03.2023, головуючий суддя І інстанції: К.І. Клочко, м. Полтава, по справі № 440/10600/22

за позовом Комунальної установи «Центр-фінансово-статистичного аналізу та матеріально-технічного забезпечення освітніх закладів Полтавської обласної ради»

до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, Північний офіс Держаудитслужби України третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Індустріальні системи автоматизації"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2022 року Комунальна установа «Центр-фінансово-статистичного аналізу та матеріально-технічного забезпечення освітніх закладів Полтавської обласної ради» (далі позивач, Замовник) звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (далі - відповідач-1, Управління, контролюючий орган), Північного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач-2), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Індустріальні системи автоматизації" про визнання протиправним та скасування висновку, в якій просило суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 28.11.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2021-11-25-005701-b.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 09 березня 2023 року у справі № 440/10600/22 задоволено адміністративний позов Комунальної установи «Центр-фінансово-статистичного аналізу та матеріально-технічного забезпечення освітніх закладів Полтавської обласної ради» до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, Північного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Індустріальні системи автоматизації" про визнання протиправним та скасування висновку.

Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-25-005701-b від 28.11.2022.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на користь Комунальної установи «Центр-фінансово-статистичного аналізу та матеріально-технічного забезпечення освітніх закладів Полтавської обласної ради» витрати зі сплати судового збору у розмірі 2481,00 грн.

Відповідач-1, не погодившись з рішенням суду подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на те, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, не досліджено всі обставини, що мають значення для справи, а висновки викладені в оскаржуваному рішенні не відповідають дійсності, у зв`язку з чим Управління просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач-1 вказав, що задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції підтвердив виявлені в ході моніторингу порушення законодавства у сфері закупівель, які допущені позивачем, зокрема, щодо невідповідності тендерної пропозиції учасника торгів ТОВ «Індустріальні системи автоматизації» вимогам передбаченим пунктами 1 та 8 розділу ІІІ тендерної документації, та пунктам 8 та 9 Додатку №3 до тендерної документації позивача, в частині ненадання у складі тендерної пропозиції копії ТУ виробника товару (ТОВ «ЕФЕС-ТРЕЙД») та копії висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на зонти витяжні. Окрім того, в оскаржуваному рішенні підтверджено порушення вимог передбачених ч.5 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», в частині ненадання позивачем на запит посадової особи органу державного фінансового контролю, пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які були предметом дослідження в рамках проведеного моніторингу процедури закупівлі. Проте не зважаючи на наявність таких порушень, судом першої інстанції було прийнято рішення про скасування висновку повністю, а не частково. Між тим, судом першої інстанції не надано жодної оцінки діям позивача щодо порушення вимог передбачених пунктами 1 та 2 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Доводячи протиправність висновку суду першої інстанції в частині скасування висновку відповідача, останній посилається на судову практику Верховного Суду у справах №120/14951/12-а постанова від 02.11.2022, №160/4436/21 постанова від 02.03.2023, №520/14902/20 постанова від 17.08.2022, №620/1150/19 постанова від 26.02.2020, оскільки судом першої інстанції було застосовано норми права без урахування висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, не було надано правову оцінку встановленому відповідачем порушенню законодавства у сфері публічних закупівель.

Обґрунтовуючи порушені позивачем вимоги законодавства у сфері публічних закупівель, Управлінням зазначено наступне:

невідповідність тендерної документації позивача вимогам абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» охарактеризована тим, що інформація у додатку №2 до тендерної документації щодо відхилення тендерної пропозиції на підставі ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі», суперечить інформації вказаній у пункті 6 розділу V тендерної документації, яким передбачено відхилення тендерної пропозиції на підставі ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі»;

невідповідність тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Індустріальні системи автоматизації» умовам тендерної документації позивача, зокрема, в частині ненадання інформації про наявність в учасника обладнання та матеріально-технічної бази для виконання робіт (не надано копії документів на право власності на крісло ATLANT, ноутбук Dell Inspiron 3593, БФП ОКІ МС332, БФП ОКІ МС363, Сервер DELL R715, системний дисковий масив OLINK DNS-325, жорсткий диск DELL 146GB, акумуляторний шуруповерт EinhellExpert, дрель Дніпро - М ДЕУ-1200П, перфоратор електричний Dnipro-M BH-130, шуруповерт Makita DDF458Z), що є порушенням вимог пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі». При цьому, відповідачем-1 зауважено, що довідка про наявність у власності ТОВ «Індустріальні системи автоматизації» обладнання та матеріально-технічної бази від 10.12.2021 №190/21 не містить джерел формування такого майна та інформацію про документи, на підставі яких він набув таке право власності. В обґрунтування своїх вимог відповідач-1 посилає на правові висновки Верховного Суду у справі №160/4436/21 постанова від 02.03.2023 та у справі №640/20549/19 постанова від 19.04.2022;

невідповідність тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Індустріальні системи автоматизації» вимогам передбаченим пунктами 1 та 8 розділу ІІІ тендерної документації та пунктів 8 та 9 Додатку №3 до тендерної документації, у зв`язку з тим, що не було надано до тендерної пропозиції ТУ виробника обладнання ТОВ «ЕФЕС-ТРЕЙД» (гарантійний лист від ТОВ «ЕФЕС-ТРЕЙД», а Технічні умови від ТОВ «Еталон»), а також тендерна пропозиція не містить копії висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на зонти витяжні, які є частиною предмету закупівлі;

порушення частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» обумовлене ненадання позивачем відповіді на запит посадової особи державного фінансового контролю.

Відповідачем-1 в апеляційній скарзі також зазначено, що орган контролю за положеннями статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» уповноважений на визначення способу усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за результатами закупівель.

Позивач своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.

Колегія суддів зазначає, що з огляду на частину першу статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача та учасників справи, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що 25.11.2021 Комунальною установою «Центр фінансово-статистичного аналізу та матеріально-технічного забезпечення освітніх закладів Полтавської обласної ради» в електронній системі закупівель ProZorro було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-11-25-005701-b на закупівлю Обладнання для харчоблоків закладів освіти (код за ДК 021:2015: 39310000-8 Обладнання для закладів громадського харчування). Згідно даних розміщених в електронній системі закупівель було подано дві тендерних пропозиції від ТОВ "Індустріальні системи автоматизації" та ТОВ " ІТЕС- СЕРВІС".

13 грудня 2021 року було проведено аукціон, а 15 грудня 2021 року ТОВ "Індустріальні системи автоматизації " визнано переможцем та направлено повідомлення про укладення договору.

28 грудня 2021 року між Комунальною установою «Центр фінансово- статистичного аналізу та матеріально-технічного забезпечення освітніх закладів Полтавської обласної ради» та ТОВ " Індустріальні системи автоматизації» укладено Договір №104 Обладнання для харчоблоків закладів освіти (код за ДК 021:2015: 39310000-8 Обладнання для закладів громадського харчування).

10 листопада 2022 року начальником Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області Л.Костюк винесено наказ № 51-3 "Про початок моніторингу процедур закупівель".

За результатами моніторингу закупівлі Обладнання для харчоблоків закладів освіти (код за ДК 021:2015: 39310000-8 Обладнання для закладів громадського харчування), ідентифікатор закупівлі UA-2021-11-25-005701-b, Відповідачем було складено та 28.11.2021 оприлюднено в електронній системі Висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-25-005701-b, про наявність порушення, а саме: За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам законодавства у сфері закупівель установлено порушення вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Індустріальні системи автоматизації» установлено порушення вимог, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством установлено порушення вимог частини 5 статті 8 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів відповідно до вимог Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця та законодавству у сфері закупівель, дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору, - порушень не встановлено. Питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо дотримання вимог постанови № 710 дослідити не є можливим, у зв`язку з ненаданням Замовником відповіді на запит про надання пояснення. А також визначено зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень), а саме: З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 28.12.2021 № 103, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Позивач не погодився з висновком Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області щодо проведення моніторингу процедури закупівлі та звернувся до суду з позовом.

Задовольняючи вимоги позову суд першої інстанції виходив із того, що висновок відповідача-1 те, що про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-25-005701-b складений без урахування обставин, які мали значення для його прийняття, у зв`язку з чим суд першої інстанцій прийшов до переконання, що відповідний висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

Колегія суддів з приведеними висновками суду першої інстанції не погоджується, з огляду на наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-XII (далі - Закон №2939-XII).

Статтею 1 Закону Закон №2939-XII визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

За змістом статті 2 Закону №2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю, зокрема, є здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення) Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно із пунктом 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Статтею 5 Закону №2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

З приведеного вбачається, що державного фінансового контролю у формі моніторингу закупівель у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», здійснюється Держаудитслужбою.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (надалі Закон № 922-VIII), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною першою статті 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 8 Закону №922-VIII).

За змістом частини сьомої статті 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Таким чином, із аналізу норм вищенаведеного законодавства у їх сукупності, можна дійти висновку, що відповідач та його міжрегіональні територіальні органи, наділені повноваженнями на проведення відповідного державного фінансового контролю шляхом проведення моніторингу закупівель, з урахуванням наведених приписів Положення та вимог Закону №922-VIII.

Як свідчать встановлені обставини справи, підставою для прийняття відповідачем спірного висновку було встановлення наступних порушень:

за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам законодавства у сфері закупівель установлено порушення вимог абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону №922-VIII;

за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Індустріальні системи автоматизації» установлено порушення вимог, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII;

за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством установлено порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону №922-VIII.

Так, щодо порушень вимог абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону №922-VIII, колегією суддів зазначає наступне.

Як вбачається із оскаржуваного висновку, вказане порушення установлено відповідачем внаслідок помилкового зазначення позивачем у Додатку № 2 до тендерної документації номеру статті Закону №922-VIII.

Відповідно до частини першої та другої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відповідно до частини третьої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Частинами четвертою та п`ятою статті 22 Закону №922-VIII зазначено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України "Про електронні довірчі послуги".

Як вбачається із тексту Додатку № 2 тендерної документації (а.с.137-140 том 1), у ньому міститься наступна інформацію, а саме: «У разі, якщо тендерна пропозиція учасника не містить документального підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, або якщо документальне підтвердження не відповідає вимогам, або відсутність хоча б однієї інформації у довідках довільної форми, які передбачені у тендерній документації, або якщо документальне підтвердження вказує на невідповідність учасника кваліфікаційним вимогам, Учасник вважається таким, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, а його тендерна пропозиція відхиляється на підставі статті 30 Закону».

У свою чергу, згідно із статтею 30 Закону України "Про публічні закупівлі" електронний аукціон полягає в повторювальному процесі пониження цін або приведених цін, що проводиться у три етапи в інтерактивному режимі реального часу. Приведені ціни визначаються з урахуванням значень інших критеріїв оцінки за математичною формулою, визначеною в методиці оцінки.

Для проведення електронного аукціону ціни/приведені ціни всіх тендерних пропозицій/пропозицій розташовуються в електронній системі закупівель у порядку від найвищої до найнижчої без зазначення найменувань учасників. Стартовою ціною визначається найвища ціна/приведена ціна. Перед початком кожного наступного етапу аукціону визначається нова стартова ціна за результатами попереднього етапу аукціону.

Якщо учасники подали тендерні пропозиції/пропозиції з однаковим значенням ціни/приведеної ціни, першим в електронному аукціоні пониження ціни буде здійснювати учасник, який подав свою тендерну пропозицію/пропозицію пізніше, ніж інші учасники з аналогічним значенням ціни тендерної пропозиції/пропозиції.

Учасник може протягом одного етапу аукціону один раз понизити ціну/приведену ціну своєї пропозиції не менше ніж на один крок від своєї попередньої ціни/приведеної ціни.

Електронна система закупівель автоматично розраховує аномально низькі ціни/приведені ціни тендерних пропозицій на всіх етапах електронного аукціону та інформує про це учасника процедури закупівлі та замовника.

Відомості про розмір мінімального кроку пониження ціни або приведеної ціни під час електронного аукціону зазначаються у відсотках або грошових одиницях.

Протягом кожного етапу електронного аукціону всім учасникам забезпечується доступ до аукціону, зокрема до інформації про позицію їхніх цін або приведених цін в електронній системі закупівель у списку від найвищої до найнижчої на кожному етапі проведення аукціону та інформації про кількість учасників на поточному етапі електронного аукціону без зазначення їхніх найменувань.

З приведеного вище тексту статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що чинною на момент виникнення спірних правовідносин статтею 30 Закону №922-VIII було визначено порядок проведення електронного аукціону, а отже вона не містить норм щодо відхилення тендерної пропозиції учасника.

Отже, позивачем в Додатку № 2 тендерної документації помилково зазначено нечинну редакцію цієї норми від 02.04.2020, яка передбачала відхилення тендерних пропозицій.

Водночас, колегія суддів зауважує, що пункт 6 Розділу 5 тендерної документації містить усі підстави відхилення тендерних пропозицій учасників відповідно до статті 31 Закону № 922-VIII, з якими учасник перед початком подачі тендерної пропозиції ознайомлюється та у разі виникнення питань звертається до Замовника за роз`ясненням, або з вимогою щодо внесення змін до тендерної документації. Таких питань чи вимог у ході проведення відкритих торгів Замовнику не надходило (а.с. 52-53 том 1).

Вказана технічна помилка не впливає на зміст тендерної документації, а, відтак, колегія суддів відхиляє твердження відповідача про те, що відповідне порушення позивачем вимог абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону №922-VIII є суттєвим та значущим.

Надаючи оцінку доводам відповідача-1 в частині встановлення порушень вимог, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, колегія суддів зазначає наступне.

За вимогами пунктів 31 та 32 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель, а тендерна пропозиція це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно з пунктами 1 та 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, а також тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

За текстом оскаржуваного висновку (а.с. 17-22 том 1) колегією суддів встановлено, що невідповідність тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Індустріальні системи автоматизації» умовам тендерної документації позивача, відповідачем-1 було констатовано у наступному, а саме:

- ненаданні інформації про наявність в учасника обладнання та матеріально-технічної бази для виконання робіт (не надано копії документів на право власності на крісло ATLANT, ноутбук Dell Inspiron 3593, БФП ОКІ МС332, БФП ОКІ МС363, Сервер DELL R715, системний дисковий масив OLINK DNS-325, жорсткий диск DELL 146GB, акумуляторний шуруповерт EinhellExpert, дрель Дніпро - М ДЕУ-1200П, перфоратор електричний Dnipro-M BH-130, шуруповерт Makita DDF458Z), що є порушенням вимог пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», в тому числі з огляду на те, що довідка про наявність у власності ТОВ «Індустріальні системи автоматизації» обладнання та матеріально-технічної бази від 10.12.2021 №190/21 не містить джерел формування такого майна та інформацію про документи, на підставі яких він набув таке право власності;

- невідповідності тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Індустріальні системи автоматизації» вимогам передбаченим пунктами 1 та 8 розділу ІІІ тендерної документації та пунктів 8 та 9 Додатку №3 до тендерної документації, у зв`язку з тим, що не було надано до тендерної пропозиції ТУ виробника обладнання ТОВ «ЕФЕС-ТРЕЙД» (гарантійний лист від ТОВ «ЕФЕС-ТРЕЙД», в той час як Технічні умови від ТОВ «Еталон»), а також тендерна пропозиція не містить копії висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на зонти витяжні, які є частиною предмету закупівлі.

Так, у відповідності до пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації Замовника (а.с. 127-136 том 1), встановлено умову щодо надання у складі тендерної пропозиції учасника інформації та/або документів про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (у тому числі відповідної технічної специфікації) згідно із Додатком № 3 до тендерної документації.

Пунктом 8 розділу ІІІ тендерної документації Замовника (а.с. 127-136 том 1) передбачено, що учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати інформацію та/або документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником відповідно до Додатку № 3 до тендерної документації.

Разом з тим, пунктом 9 Додатку № 3 до тендерної документації Замовника (а.с. 141-142 том 1) встановлено умову, що всі товари, які є предметом закупівлі мають відповідати вимогам ТУ виробника, копія якого додається до складу пропозиції.

Однак, як встановлено з поданої тендерної пропозиції ТОВ «Індустріальні системи автоматизації», в останній була відсутня копія ТУ виробника товару (ТОВ «ЕФЕС-ТРЕЙД), зокрема: до тендерної пропозиції ТОВ «Індустріальні системи автоматизації» надано гарантійний (авторизаційний) лист від ТОВ «ЕФЕС-ТРЕЙД» (а.с. 54 том 1), в той час як титульний лист Технічних умов до тендерної пропозиції був від ТОВ «Еталон» (а.с. 55 том 1).

З приведеного дійсно вбачається, що тендерна пропозиція ТОВ «Індустріальні системи автоматизації» не містила копій ТУ виробника товару, що вказує не дотримання вимог передбачених пунктами 1 та 8 розділу ІІІ та пунктами 8 та 9 Додатку №3 до тендерної документації, і відповідно є порушенням пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.

Окрім того, пунктом 8 Додатку № 3 до тендерної документації Замовника (а.с. 141-142 том 1) встановлено умову, що з метою підтвердження відповідності товару, що поставляється, технічним характеристикам, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати, зокрема, копію висновку державної санітарноепідеміологічної експертизи на товар який є предметом закупівлі.

Як вбачається із матеріалів справи, на виконання вищевказаних вимог у складі тендерної пропозиції ТОВ «Індустріальні системи автоматизації» надано висновки державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 02.09.2019 № 12.2-18-1/19312 (а.с. 149(зворот)-150 том 1) та від 14.11.2019 № 12.2-18-1/24890 (а.с. 148-149 том 1).

Із змісту приведених висновків колегією суддів підтверджено, що жоден них не містить інформації щодо експертизи зонтів витяжних, які є частиною предмету закупівлі в рамках даного тендеру.

Таким чином, тендерна пропозиція ТОВ «Індустріальні системи автоматизації» не містить копії висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на зонти витяжні, які є частиною предмету закупівлі, у зв`язку з чим не було дотримано вимоги передбачені пунктом 8 Додатку № 3 до тендерної документації Замовника.

Виходячи з приведеного вище колегія суддів зазначає, що тендерна пропозиція ТОВ «Індустріальні системи автоматизації», яка не містила копій ТУ виробника товару, який є предметом закупівлі, та не містила копії висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на зонти витяжні, які є частиною предмету закупівлі, є такою, що подана без дотримання вимог передбачених пунктами 1 та 8 розділу ІІІ тендерної документації Замовника та пунктами 8 та 9 Додатку №3 до тендерної документації. У свою чергу, приведене свідчить про порушення вимог, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.

Окрім приведеного вище, у оскаржуваного висновку відповідачем-1 було констатовано не дотримання вимог передбачених пунктами 1 та 6 розділу ІІІ тендерної документації та підпунктом 1.3 пункту 1 додатку 2 до тендерної документації, що в свою чергу не відповідає кваліфікаційному критерію «наявність обладнання та матеріально-технічної бази».

Статтею 31 Закону № 922-VIII передбачені підстави для відхилення тендерних пропозицій.

Визначення тендерної пропозиції міститься у пункті 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та означає пропозицію щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Підставами для відхилення тендерних пропозицій, передбачених зокрема пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII є: невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону, а також коли тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Так, частинами першою, другою статті 16 Закону № 922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Отже Закон № 922-VIII передбачає встановлення замовником для учасників процедури закупівлі такого кваліфікаційного критерія як документального підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Зокрема, відповідно до пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації Замовника (а.с. 127-136 том 1) встановлено умову щодо надання у складі тендерної пропозиції учасника зокрема, інформації та/або документів, що підтверджують відповідність учасника установленим кваліфікаційним критеріям згідно із Додатком № 2 до тендерної документації.

Пунктом 6 розділу ІІІ тендерної документації Замовника (а.с. 127-136 том 1) передбачено, що Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям згідно з Додатком № 2 до тендерної документації, зокрема, надання у складі тендерної пропозиції довідки про наявність в учасника відповідної матеріально-технічної бази за передбаченою формою (підпункт 1.2 пункту 1 додатку 2 до тендерної документації (а.с. 137-140 том 1)).

Підпунктом 1.3 пункту 1 Додатку № 2 Кваліфікаційних критеріїв та інших вимог, що підтверджують відповідність пропозиції Учасника умовам тендерної документації (а.с. 137-140 том 1) передбачено, що для підтвердження зазначеної інформації (тобто у довідки про наявність в учасника відповідної матеріально-технічної бази) учасник повинен надати копії документів, що підтверджують наявність в учасника права власності або права користування на кожну одиницю майна, які підтверджують законність володіння учасником відповідним майном.

На виконання приведених вимог, у складі тендерної пропозиції ТОВ «Індустріальні системи автоматизації» надано довідку від 10.12.2021 № 190/21 (а.с. 57 том 1) про наявність у власності вказаного товариства обладнання та матеріально-технічної бази (майна), а саме: крісла ATLANT, ноутбука Dell Inspiron 3593, БФП ОКІ МС332, БФП ОКІ МС363, Сервера DELL R715, системного дискового масиву OLINK DNS-325, жорсткого диску DELL 146GB, акумуляторного шуруповерта EinhellExpert, дрелі Дніпро - М ДЕУ-1200П, перфоратора електричного Dnipro-M BH-130, шуруповерта Makita DDF458Z, автомобілів спеціалізованих вантажних фургонів, офісного приміщення.

Проте, як приведено відповідачем у оскаржуваному висновку, у складі тендерної пропозиції ТОВ «Індустріальні системи автоматизації» відсутні копії документів, що підтверджують право власності або право користування на крісло ATLANT, ноутбук Dell Inspiron 3593, БФП ОКІ МС332, БФП ОКІ МС363, Сервер DELL R715, системний дисковий масив OLINK DNS-325, жорсткий диск DELL 146GB, акумуляторний шуруповерт EinhellExpert, дрель Дніпро - М ДЕУ-1200П, перфоратор електричний Dnipro-M BH-130, шуруповерт Makita DDF458Z.

Колегія суддів проаналізувавши приведені вище положення вважає обгрунтованими доводи апеляційної скарги, що не надання вказаних документів свідчить про не дотримання вимог, передбачених пунктами 1 та 6 тендерної документації Замовника та підпунктом 1.3 пункту 1 Додатку № 2 Кваліфікаційних критеріїв та інших вимог, що підтверджують відповідність пропозиції Учасника умовам тендерної документації, що в свою чергу призвело до невідповідності вказаного учасника кваліфікаційному критерію «наявність обладнання та матеріально-тезнічної бази» передбаченого ст. 16 Закону №922-VIII.

Отже, тендерна пропозиція учасника ТОВ «Індустріальні системи автоматизації», якого визнано переможцем торгів, не відповідала вимогам тендерної документації.

Колегія суддів вважає безпідставними висновки суду першої інстанції, що відповідач не заперечує наявність в учасника ТОВ «Індустріальні системи автоматизації» відповідного обладнання та матеріально- технічної бази для виконання робіт, оскільки довідка про наявність у власності вказаного майна не містить посилань на документи, що підтверджують законність володіння вказаним майном, та учасником не надано таких документів, в той же час надання вказаних документів передбачено умовами тендерної документації.

Посилання суду першої інстанції на правову позицію Верховного Суду від 16.11.2022 р. по справі № 420/25720/21 колегія суддів вважає безпідставним, оскільки підставою для таких висновків було те, що інформація, яка стосувалася підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази була зазначена учасником у довідці, що спростувало висновки відповідача про її відсутність, в той же час у вказаній справі мова йде про відсутність відповідних документів наявність яких передбачено умовами тендерної документації.

Отже, ненадання у складі тендерної пропозиції документів, які визначені у додатку до тендерної документації, мало б мати наслідком невідповідність відповідача кваліфікаційним критеріям тендерної документації. Невідхилення такої пропозиції на порушення вимог статті 30 Закону №922-VIII та укладання із таким учасником договору свідчить про порушення вимог законодавства при його вчиненні.

Аналогічний правовий висновок сформований Верховним Судом у постанові від 05 серпня 2021 року у справі №911/1236/20, від 02 березня 2023 р. у справі № 160/4436/21.

З приводу встановленого у висновку порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону №922-VIII, яке стосується своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини п`ятої статті 8 Закону №922-VIII зазначено, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

З аналізу приведеної вище норми вбачається, що посадова особа органу державного фінансового контролю протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі має право запитувати у замовника інформацію в рамках моніторингу процедури закупівлі, в той час як останній повинен (тобто, зобов`язаний) надати на такий запит відповідь протягом трьох робочих днів.

Як вбачається з роздруківки електронної системи закупівель (сайт - https://prozorro.gov.ua) відповідачем 11.11.2022 оприлюднено запит про надання пояснення (інформації, документів) №1 у межах закупівлі UA-2021-11-25-005701-b (а.с.123-126 том 1), наступного змісту:

«У межах проведення моніторингу процедури закупівлі по предмету «Обладнання для харчоблоків закладів освіт» (інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2021-11-25-005701-b ) та відповідно до частини 5 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), постала потреба в отриманні пояснення (інформації та документів) з наступних питань.

1) відповідно до пункту 4 частини 5 статті 41 Закону, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім, зокрема, продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Враховуючи викладене, поясніть законодавчі підстави укладання до договору від 28.12.2022 № 103 додаткових угод за № 1 від 28.12.2021 та № 2 від 14.03.2022 на продовження строку виконання зобов`язань щодо постачання товарів, з наданням документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження.

2) Яким чином та на підставі яких документів вами здійснено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат та визначено його очікувану вартість.

Пояснення та підтверджуючі документи необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту».

Водночас, за даними приведеного порталу Prozorro Замовником не було надано відповідь на запит посадової особи органу державного фінансового контролю, відповідальної за проведення моніторингу процедури закупівлі №1 від 11.11.2022.

Отже, позивачем не було виконано обов`язок покладений на нього приписами частини п`ятої статті 8 Закону №922-VIII.

Аналогічні правові висновки викладено Верховним Судом у справі №640/26603/21 (постанова від 02.03.2023).

Оскільки позивачем обов`язок надати відповідь на запит посадової особи не було виконано, колегія суддів вважає, що висновок відповідача про недотримання вимог частини п`ятої статті 8 Закону №922-VIII в цій частині обґрунтованим та не спростовується відповідними доказами, які містяться у матеріалах даної справи.

Між тим, суд апеляційної інстанції зауважує, що лише у сукупності з іншими порушеннями, зокрема, які передбачали відхилення тендерної пропозицію згідно частини першої статті 31 Закону №922-VIII, недотримання вимог частини п`ятої статті 8 Закону №922-VIII є однією з підстав для підтвердження правомірності висновку відповідача-1 від 28.11.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-25-005701-b.

Щодо встановленого спірним висновком зобов`язання замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором, колегія суддів зазначає наступне.

Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» (далі - наказ № 552) визначено форму та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу публічних закупівель. Так, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 Розділу II має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до частини восьмої статті 8 Закон №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином частиною восьмою статті 8 Закону №922-VIII визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи вищевикладене, Законом №922-VIII на відповідача-1 покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо припинення зобов`язання, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом припинення зобов`язання за договором закупівлі направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону №922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

Разом з тим, замовник торгів, в порушення вимог пункту 2 частини першої статті 32 Закону №922-VIII не відмінив тендер, зважаючи на неможливість усунення порушення учасником процедури закупівлі.

Слід звернути увагу, що при визначенні відповідачем-1 заходів усунення виявлених порушень враховано реальну можливість такого усунення та недопущення невідповідності діям, які слід вчинити.

Так, за текстом оспорюваного висновку визначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 28.12.2021 № 103, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно із частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Відтак, зі змісту оскаржуваного висновку вбачається, що відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічні висновки висловив Верховний Суд у постановах від 28 вересня 2023 року (справа №140/13717/21) та від 01 лютого 2024 року (справа №640/18786/22).

За цих обставин колегія суддів вважає, що спірний висновок відповідача є таким, що відповідає критеріям, визначеним у частині другій статті 2 КАС України, є правомірним та підстави для його скасування судом відсутні.

Протилежні висновки суду першої інстанції є необґрунтованими, оскільки спростовуються викладеними правилами чинного законодавства.

В той же час, колегія суддів вважає помилковим посилання суду першої інстанції на судову практику Верховного Суду у справах №160/8403/19 та №120/1297/20-а, оскільки відповідно до правових висновків Великої Палати Верховного Суду, наведених у постанові від 30.01.2019 у справі №755/10947/17, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Верховного Суду, а тому до спірних правовідносин підлягає застосуванню саме правова позиція Верховного Суду, викладена у постановах зазначених вище.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів резюмує, що оскільки тендерна пропозиція учасника ТОВ «Індустріальні системи автоматизації» містила недоліки та повною мірою не відповідала умовам тендерної документації, тому зазначена обставина суперечить вимогам Тендерної документації та є підставою для відхилення тендерної документації учасника згідно із приписами пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.

Таким чином, суд першої інстанції, ухвалюючи рішення, повно встановили обставини справи, але допустив неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконного рішення.

Колегія суддів також зауважує, що Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. У справі «Трофимчук проти України» ЄСПЛ також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Відповідно до пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Наведена позиція ЄСПЛ також застосовується у практиці Верховним Судом, що, як приклад, відображено у постанові від 24.01.2020 (справа № 420/2921/19).

З огляду на такий підхід Європейського суду з прав людини до оцінки аргументів сторін, колегія суддів вважає, що ключові аргументи апеляційної скарги відповідача-1 на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 09 березня 2023 року у справі № 440/10600/22, отримали достатню оцінку.

Згідно частин першої-четвертої статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Пунктом 2 частини першої 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно пункту 4 частини першої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, а відтак рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 09 березня 2023 року у справі № 440/10600/22 підлягає скасуванню, з прийняттям постанови про залишення без задоволення адміністративного позову Комунальної установи «Центр-фінансово-статистичного аналізу та матеріально-технічного забезпечення освітніх закладів Полтавської обласної ради».

Ураховуючи положення статті 139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області задовольнити.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 09.03.2023 по справі № 440/10600/22 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким адміністративний позов Комунальної установи «Центр-фінансово-статистичного аналізу та матеріально-технічного забезпечення освітніх закладів Полтавської обласної ради» до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, Північного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Індустріальні системи автоматизації" про визнання протиправним та скасування висновку залишити без задоволення .

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя Я.М. МакаренкоСудді С.П. Жигилій Л.В. Любчич Повний текст постанови складено 04.10.2024 року