Рішення

від 23.09.2024 по справі 922/2016/24

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Держпром, 8-й під`їзд, майдан Свободи, 5, м. Харків, 61022,

тел. приймальня (057) 705-14-14, тел. канцелярія 705-14-41, факс 705-14-41

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.09.2024м. ХарківСправа № 922/2016/24

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Усатої В.В.

при секретарі судового засідання Корнух В.О.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "КС ДЕВЕЛОПМЕНТ" (61003, Харківська обл., місто Харків, вул. Короленка, буд. 25, оф. 18) до Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Харківській області (61202, Харківська обл., м. Харків, вул. Ахсарова, буд. 2) про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню за участю представників:

позивача - Меркулова Н.А., за ордером;

відповідача - Анусевич Я.В., самопредставництво;

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "КС ДЕВЕЛОПМЕНТ" звернулось до Господарського суду Харківської області з позовом до Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Харківській області, в якому просить:

- Визнати електронну Банківську гарантію (зміни № 1) № 37776 від 12.02.2024 такою, що не підлягає виконанню та стягнути з Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Харківській області (61202, Харківська обл., м. Харків, вул. Ахсарова, буд. 2, Код ЄДРПОУ: 30885376) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "КС ДЕВЕЛОПМЕНТ" (61003, Харківська обл., місто Харків, вул. Короленка, буд. 25, оф. 18, Код ЄДРПОУ: 41010776) 130 000 грн (сто тридцять тисяч гривень 00 коп.).

- Судові витрати покласти на Відповідача.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 12.06.2024 позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "КС ДЕВЕЛОПМЕНТ" (вх. № 2016/24) - залишено без руху. Встановлено позивачу на усунення недоліків позовної заяви десятиденний строк з дня вручення ухвали шляхом: здійснення реєстрації електронного кабінету в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі або її окремій підсистемі (модулі), що забезпечує обмін документами; надання відомостей про наявність електронного кабінету; доказів доплати судового збору у розмірі 1816,80 грн.

18.06.2024 представником позивача через систему "Електронний суд" подано заяву про усунення недоліків за вх. № 15799 разом з доказами реєстрації електронного кабінету позивача в ЄСІТС та доказами доплати судового збору у розмірі 1816,80 грн.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 19.06.2024 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 922/2016/24. Постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження з повідомленням сторін. Призначено підготовче засідання.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 27.06.2024 виправлено описку в ухвалі Господарського суду Харківської області від 19.06.2024 по справі №922/2016/24, вказавши вірні дату та час проведення підготовчого засідання - "25" липня 2024 р. о 14:45.

27.06.2024 через систему «Електронний суд» представником відповідача подано відзив на позовну заяву за вх. № 16726.

У зв`язку з постійними обстрілами міста Харкова, довготривалою повітряною тривогою, через реальну загрозу життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів, працівників апарату суду та суддів, керуючись ст. 3 Конституції України, ст. 24 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", рішенням Ради суддів України № 23 від 05.08.2022, враховуючи положення Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" № 64/2022 від 24.02.2022 (зі змінами), з огляду на встановлення у Господарському суді Харківської області особливого режиму роботи і запровадженням відповідних організаційних заходів, ухвалою Господарського суду Харківської області від 25.07.2024 знято з розгляду справу № 922/2016/24, призначену до розгляду у судовому засіданні на «25» липня 2024 р. о 14:45 год. Призначено розгляд справи № 922/2016/24 у судовому засіданні на "12" серпня 2024 р. о 11:30 год. Попереджено, що дату та час проведення судового засідання може бути змінено, з урахуванням поточної обстановки у місті Харкові, про що учасників справи буде повідомлено додатково ухвалою суду.

У зв`язку з перебуванням судді Усатої В.В. 12.08.2024 у відпустці, ухвалою Господарського суду Харківської області від 09.08.2024 знято справу № 922/2016/24 з розгляду. Призначено підготовче засідання у справі № 922/2016/24 на "19" серпня 2024 р. о 13:15 год.

12.08.2024 через систему «Електронний суд» представником позивача подано клопотання про відкладення (перенесення) розгляду справи за вх. № 20255.

В судовому засіданні 19.08.2024 на підставі п. 3 ч. 2 ст. 183 ГПК України постановлено протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання на 02.09.24 о 12:45 год.

02.09.2024 через систему «Електронний суд» представником позивача подано відповідь на відзив за вх. № 21799 та заяву про розгляд справи без участі за вх. № 21849, в якій просить: підготовче судове засідання по справі № 922/2016/24 розглядати за відсутності представника Позивача та за відсутності Позивача; закрити підготовче провадження та призначити справу до розгляду по суті.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 02.09.2024 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті в судовому засіданні на "12" вересня 2024 р. о 14:40 год.

11.09.2024 через систему «Електронний суд» представником відповідача подані заперечення на відповідь на відзив за вх. № 22859.

В судовому засіданні 12.09.2024 на підставі ч. 2 ст. 216 ГПК України постановлено протокольну ухвалу про оголошення перерви у судовому засіданні з розгляду справи по суті до 23.09.2024 о(б) 12:30 год.

В судовому засіданні 23.09.2024 представник позивача підтримав позовні вимоги та просив позов задовольнити.

Представник відповідача проти позову заперечував та просив відмовити в його задоволенні.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення проти них, об`єктивно оцінивши надані суду докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

30.01.2024 року Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Харківській області (далі - «Відповідач») було оголошено процедуру закупівлі про проведення відкритих торгів UA-2024-01-30-001549-а - «Аварійно-відновлювальні роботи (капітальний ремонт) адміністративної будівлі, за адресою: Харківська область, Харківський район, м. Дергачі, вул. Сумський шлях, 79б (ДК 021:2015- 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)».

Закупівля здійснювалася через авторизований електронний майданчик (посилання на веб-сторінку закупівлі - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2024-01-30-001549-a, індикатор закупівлі - UA-2024-01-30-001549-a).

Згідно із тендерною документацією учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії у розмірі 130 000,00 грн.

Позивач у позові вказує, що ТОВ «КС ДЕВЕЛОПМЕНТ» (далі - Позивач) (Принципал) та АТ «КБ «ГЛОБУС» (гарантом) 12.02.2024 укладено договір про надання гарантії (електронна банківська гарантія № 3776) (з наступними змінами внесеними Змінами № 1 до ЕБГ № 3776 від 20.02.2024).

Тендерною документацією визначено умови повернення тендерного забезпечення: закінчення строку дії тендерної пропозиції / пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, зазначеного в тендерній документації/ оголошенні про проведення спрощеної закупівлі; укладення договору про закупівлю з учасником який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) /строщеної закупівлі; відкликання принципалом тендерної пропозиції/пропозиції до закінчення строку її подання; закінчення тендеру/ спрощеної закупівлі в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

За гарантією Акціонерне товариство «КБ «ГЛОБУС» в інтересах Позивача взяло на себе безвідкличні зобов`язання сплатити Службі відновлення та розвитку інфраструктури у Харківській області суму 130 000,00 грн протягом п`яти робочих днів з дня отримання від Служби письмової вимоги про сплату суми Гарантії.

06 березня 2024 року Позивача визначено переможцем торгів про закупівлю відповідно до протоколу № 6 уповноваженої особи по закупівлі та оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі.

Згідно із абз. 5 розділу другого «Погодження договірної ціни» додатку 5 тендерної документації, переможець процедуру закупівлі у строк, що не перевищує 4 дні з моменту оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, повинен завантажити на вебпортали Уповноваженого органу розрахунок договірної ціни (кошторис вартості підрядних робіт) згідно з вимогами зазначеними у тендерній документації, настанові та Особливостях.

Позивач зазначає, що ним в електронну систему «Prozorro» було завантажено розрахунок Договірної ціни, яка була розглянута та проаналізована Службою відновлення, у рамках дій нормативних документів, а саме Кошторису норм України «Настанови з визначення вартості України» та Тендерної документації, надали ряд зауважень листом № 634ВС/10 від 19.03.2024 на електронну пошту Позивача через електронну систему закупівель.

У той же день, 19 березня 2024 року Позивачем на електронну адресу Відповідача був направлений лист-прохання (вих. № 01/4/В від 19.03.2024) про продовження строку укладення договору, у зв`язку з тим, що повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2024-01-30-001549-а було опубліковано 06.03.2024, після чого ТОВ «КС ДЕВЕЛОПМЕНТ» має 15 днів на підписання договору з Замовником, тобто строк на підписання договору спливає 21.03.2024 року, а для приведення у відповідність розрахунку Договірної ціни необхідний час.

Після чого, Позивач 20.03.2024 на електронну адресу Відповідача повторно направив лист (вих. № 02/4/З від 19.03.2024) щодо продовження строку на укладення договору до 60 днів.

Також позивач вказує, що 20.03.2024 уповноваженою особою Відповідача прийнято Протокол № 7 від 20.03.2024 року щодо продовження строку для укладання договору по закупівлі «Аварійно-відновлювальні роботи (капітальний ремонт) адміністративної будівлі, за адресою: Харківська область, Харківський район, м. Дергачі, вул. Сумський шлях. 796 (ДК 021:2015 - 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація) з Товариством з обмеженою відповідальністю «КС ДЕВЕЛОПМЕНТ» до 28.03.2024, оприлюднення якого було здійснено в електронній системі закупівель лише 29 березня 2024 року разом з рішенням про відхилення тендерної пропозиції Позивача, оформленого Протоколом № 8 від 29.03.2024. Підставою відхилення тендерної пропозиції переможця, на думку Відповідача, стало те, що переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.

Позивач також стверджує, що про своє рішення продовжити строк укладання договору до 28.03.2024, а не до 60 днів згідно прохання Позивача викладеного у вищезазначеному листі, Відповідач не повідомив Переможця.

Протокол № 7 від 20.03.2024 року щодо продовження строку для укладання договору не містить обґрунтованої необхідності продовження строку укладання договору саме до 28 березня 2024 року, а не до 60 днів.

Крім того, Позивач 27 березня 2024 року завантажив в електронну систему закупівель розрахунок Договірної ціни у відповідності до зауважень Відповідача, викладених в листі № 634 ВС/10 від 19 березня 2024 року. У подальшому від Замовника жодних зауважень на надійшло.

03 квітня 2024 року Позивач направив на адресу Відповідача лист (вих. № 0304/Л/2 від 03.04.2024) щодо скасування рішення - Протоколу № 8 від 29.03.2024 про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «КС ДЕВЕЛОПМЕНТ».

Відповідач у листі від 05.04.2024 р. № 803ВС/02 зазначив, що підрядним підприємством Позивача було порушено умови тендерної документації, а саме абзац 5 розділу Погодження Договірної ціни Додатку № 5 «Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує 4 дні з моменту оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, повинен завантажити на веб-портал Уповноваженого органу розрахунок Договірної ціни (кошторис вартості підрядних робіт), згідно вимог зазначених у тендерній документації, постанові та Особливостях.

Листом-вимогою від 09.04.2024 № 817ВС/02 Відповідач повідомив Банк про сплату грошової суми за Банківською гарантією (зміни № 1) № 37776 від 12.02.2024.

Листом від 12.04.2024 № 1-1359 Банк повідомив ТОВ «КС ДЕВЕЛОПМЕНТ» про отримання від Служби вимоги про сплату гарантом коштів у сумі 130 000,00 грн у зв`язку з настанням гарантійного випадку за умовами банківської гарантії № 37776 від 12.02.2024.

18 квітня 2024 року Банк здійснив виплату суми банківської гарантії у розмірі 130 000,00 грн на користь Відповідача.

На виконання умов Договору Товариство перерахувало на користь Банку грошові кошти у розмірі 130 000,00 грн, що підтверджується платіжною інструкцією на переказ від 18.04.2024 № ПН47790С1.

Позивач також зазначає, що тендерною документацією не передбачено кількість можливих виправлень Договірної ціни, а тільки наведені строки для перевірки та усунення невідповідностей у розрахунку Договірної ціни.

З огляду на вищезазначене, позивач вважає, що на етапі підписання договору про закупівлю Відповідач умисно вжив заходів, спрямованих на ухилення від укладання договору з Позивачем. Водночас, Позивач вжив усіх можливих заходів для підписання договору про закупівлю з Відповідачем та не відмовлявся від підписання договору.

Підсумовуючи вищевикладене, Позивач наполягає на тому, що не підписання вказаного договору сталося внаслідок саме неправомірних дій Відповідача, а Позивач жодним чином не ухилявся та не відмовлявся від укладення договору про закупівлю за результатами проведених відкритих торгів.

У зв`язку з вищенаведеним, позивач звернувся до суду з відповідним позовом, в якому просить визнати електронну Банківську гарантію (зміни № 1) № 37776 від 12.02.2024 такою, що не підлягає виконанню та стягнути з Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Харківській області 130 000 грн.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог, суд виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі», метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції та Постановою КМУ від 12 жовтня 2022 р. № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості).

Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до пункту 15 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості: розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Згідно із частиною 1 статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Відповідно до пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, зокрема, коли переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 цих особливостей.

Згідно з пунктом 44 Особливостей замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені статтею 17 Закону (крім пункту 13 частини першої статті 17 Закону).

Як встановлено судом, Службою відновлення 30.01.2024 було оголошено процедуру закупівлі про проведення відкритих торгів UA-2024-01-30-001549-a- «Аварійно-відновлювальні роботи (капітальний ремонт) адміністративної будівлі, за адресою: Харківська область, Харківський район, м. Дергачі, вул. Сумський шлях, 79б (ДК 021:2015 - 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)», одним з учасників вищезазначеної закупівлі було також ТОВ «КС ДЕВЕЛОПМЕНТ».

Електронною системою закупівель 15 лютого 2024 року о 12:14 год. оприлюднено протокол розкриття тендерних пропозицій на Закупівлю. За результатами оцінки тендерних пропозицій електронною системою закупівель, найбільш економічно вигідною визначена тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "КС ДЕВЕЛОПМЕНТ" код ЄДРПОУ 41010776, ціна якої склала 19 200 000,00 грн. Тому ТОВ "КС ДЕВЕЛОПМЕНТ" код ЄДРПОУ 41010776 визнано переможцем торгів по закупівлі "Аварійно-відновлювальні роботи (капітальний ремонт) адміністративної будівлі, за адресою: Харківська область, Харківський район, м. Дергачі, вул. Сумський шлях, 79б (ДК 021:2015 - 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)".

В результаті чого прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з Позивачем на суму 19 200 000,00 грн (дев`ятнадцять мільйонів двісті тисяч грн 00 коп.) з урахуванням ПДВ, про що складено протокол уповноваженої особи по закупівлі від 06.03.2024 № 6.

Згідно із абз. 5 розділу другого «Погодження договірної ціни» додатку 5 тендерної документації, переможець процедуру закупівлі у строк, що не перевищує 4 дні з моменту оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, повинен завантажити на веб-портали Уповноваженого органу розрахунок договірної ціни (кошторис вартості підрядних робіт) згідно з вимогами зазначеними у тендерній документації, настанові та Особливостях.

А отже, після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір 06.03.2024, Позивачу необхідно було завантажити на веб-портал Уповноваженого органу розрахунок договірної ціни з усіма додатками до 09.03.2024.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, відповідальною особою ТОВ "КС ДЕВЕЛОПМЕНТ" розрахунок договірної ціни в електронну систему «Prozorro» було завантажено лише 14.03.2024, тобто з порушенням умов тендерної документації, а саме абзацу 5 розділу другого «Погодження договірної ціни» додатку 5 тендерної документації.

Розглянувши та проаналізувавши розрахунок Договірної ціни, відповідальні особи Служби відновлення у Харківській області в рамках дії нормативних документів з ціноутворення, а саме Кошторисних норм України «Настанови з визначення вартості України» та Тендерної документації, надали ряд зауважень листом №634ВС/10 від 19.03.2024 на електрону пошту, яка зазначена в довідці, що містить відомості про Учасника, завантажену відповідальною особою ТОВ "КС ДЕВЕЛОПМЕНТ" на електрону систему публічних закупівель "Prozorro" в складі комерційної пропозиції.

Таким чином, з вищенаведеного вбачається, що відповідачем позивачу був надісланий лист від 19.03.2024 № 634ВС/10, в якому зазначено про необхідність приведення у відповідність розрахунок Договірної ціни та про необхідність виправлення зауважень визначених цим листом, а також надання всіх підтверджуючих документів до розрахунків, відповідно до вимог Тендерної документації.

Також, судом встановлено, що 19 березня 2024 року Позивачем на електронну адресу Відповідача був направлений лист-прохання (вих. № 01/4/В від 19.03.2024) про продовження строку укладення договору, у зв`язку з тим, що повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2024-01-30-001549-а було опубліковано 06.03.2024, після чого ТОВ «КС ДЕВЕЛОПМЕНТ» має 15 днів на підписання договору з Замовником, тобто строк на підписання договору спливає 21.03.2024 року, а для приведення у відповідність розрахунку Договірної ціни необхідний час.

Окрім того, Позивач 20.03.2024 на електронну адресу Відповідача повторно направив лист (вих. № 02/4/З від 20.03.2024) щодо продовження строку на укладення договору до 60 днів.

Служба відновлення розглянувши лист Переможця (Позивача) від 20.03.2024 вих. № 02/04/3 (який було завантажено в електронну систему закупівель, щодо продовження строку для укладання договору), враховуючи кількість помилок в наданому розрахунку договірної ціни та терміни виправлення великої кількості зауважень, вирішено продовжити строк для укладання договору до 28.03.2024 про що складено протокол № 7 від 20.03.2024.

Додатково, Служба відновлення надіслала лист до ТОВ «КС ДЕВЕЛОПМЕНТ» від 20.03.2024 № 638ВС/10. У цьому листі зазначено наступне:

«Вашим підрядним підприємством було порушено умови тендерної документації, а саме абзац 5 розділу ПОГОДЖЕННЯ ДОГОВІРНОЇ ЦІНИ додатку №5: «Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує 4 дні з моменту оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, повинен завантажити на веб-портали Уповноваженого органу розрахунок договірної ціни (кошторис вартості підрядних робіт) згідно вимог зазначених у тендерній документації, настанові та Особливостях».

Враховуючи вищезазначене після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір 06.03.2024 Вашим підприємством необхідно було завантажити на веб-портали Уповноваженого органу розрахунок договірної ціни з усіма додатками до 09.03.2024, проте порушуючи вимоги тендерної документації відповідальною особою ТОВ" КС ДЕВЕЛОПМЕНТ" розрахунок договірної ціни без підтверджуючих документів було завантажено 14.03.2024.

Також необхідно зазначити, що згідно п.1 розділу Внесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації загальних положень тендерної документації: «Відповідно до п.54 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022р. № 1178 (зі змінами) фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за три дні до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до Замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/ або звернутися до Замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру», не надав зауважень та вимог в період уточнень до 11.02.2024 щодо усунення порушень під час проведення тендеру, Ваше підприємство автоматично погодилось з умовами тендерної документації.

Враховуючи кількість помилок в наданому розрахунку договірної ціни та терміни виправлення великої кількості зауважень, Служба відновлення продовжує строк для укладання договору до 28.03.2024.»

Отже, розглянувши лист позивача вих № 01/4/В від 19.03.2024, відповідачем листом № 638ВС/10 від 20.03.2024 було надано відповідь на електронну пошту про продовження строку для укладання договору до 28.03.2024, тим самим відповідач надав інформацію і на лист №02/4/З від 20.03.2024/

При цьому, слід звернути увагу, що лист № 638ВС/10 від 20.03.2024 , як і лист №634ВС/10 від 19.03.2024, надісланий на електрону пошту позивача - pol-ks@ukr.net, яка зазначена в довідці від 09.02.2024 №7, що містить відомості про Учасника, завантажену відповідальною особою ТОВ "КС ДЕВЕЛОПМЕНТ" на електрону систему публічних закупівель "Prozorro" в складі комерційної пропозиції.

За таких обставин, суд вважає безпідставними та необґрунтованими доводи позивача про те, що відповідач про своє рішення продовжити строк укладання договору до 28.03.2024, а не до 60 днів згідно прохання Позивача, не повідомив Переможця.

Крім того, варто зауважити, що відповідно до пункту 49 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості) - Рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником відповідно до статті 33 Закону та цього пункту. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю автоматично формується електронною системою закупівель протягом одного дня з дати оприлюднення замовником рішення про визначення переможця процедури закупівлі в електронній системі закупівель. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника до органу оскарження договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через п`ять днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладення договору про закупівлю зупиняється.

Тобто, Особливостями передбачено можливість подовження строку для укладання договору до 60 днів, а не зазначена імперативна норма щодо обов`язкового його подовження саме на 60 днів.

За таких обставин, слід дійти висновку, що продовження строку для укладання договору це право Замовника, а не прямий обов`язок, тим паче вищезазначена норма передбачає період саме до 60 днів, а тому Замовник приймає рішення чи продовжувати строк для укладення договору та в разі прийняття рішення про продовження - на який саме строк здійснюється продовження строку на укладення договору.

Зважаючи на вказане, суд вважає, що відповідач скористався своїм правом та продовжив строк для укладення договору саме до 28.03.2024, а не на 60 днів за проханням позивача. А отже, неправомірних дій, як вказано позивачем, Відповідачем вчинено не було та судом не встановлено.

Також з матеріалів справи вбачається, що відповідальною особою ТОВ "КС ДЕВЕЛОПМЕНТ" 27.03.2024 о 16:19 в електронну систему "Prozorro" було завантажено розрахунок договірної ціни з великою кількістю невідповідностей чинним нормативним документам з ціноутворення, про які було повідомлено листом №705ВС/19 від 28.03.2024 на електронну пошту, в якому також було зазначено, що строк для укладання договору подовжено до 28 березня 2024 року.

Зокрема, в листі №705ВС/19 від 28.03.2024 відповідачем вказано наступне:

«Вимоги, щодо «Визначення вартості об`єкту будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі «ДОГОВІРНОЇ ЦІНИ» викладені у V розділі Кошторисних норм України «Настанови з визначення вартості України», що затверджені Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01 листопада 2021 року № 281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» (далі Настанова). Про що зазначено у Додатку 5 до тендерної документації.

Ця Настанова є обов`язковою для визначення вартості будівництва об`єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії. Настанова є основним нормативним документом, який формує порядок розрахунку ціни пропозиції учасника процедури закупівлі, тому у Замовника відсутні законні підстави додавати інші не передбачені Кошторисними Нормами України документи та вимоги.

Приймаючи до уваги розділ «ПОГОДЖЕННЯ ДОГОВІРНОЇ ЦІНИ» Додатку №5 до Тендерної документації: «При погодженні договірної ціни Замовник, розглядаючи її складові, перевіряє ціни на матеріально-технічні ресурси, які повинні прийматися за відповідними обґрунтуваннями», надані підтверджуючі документи, а саме: прайслисти на матеріали та устаткування, які не можуть вважатись відповідним обґрунтуванням, оскільки не містять інформацію про технічні та якісні характеристики. Крім того, відсутність цих даних суперечить п.6 Додатку № 5 до Тендерної документації: «Кількісні та якісні характеристики (марка, сортамент, щільність, діаметр, тощо) будівельних матеріалів виробів та конструкцій запропонованих у договірній ціні повинні відповідати тим, що зазначені у Відомості ресурсів (Додаток № 4, окремий файл порядковий номер 26. Відомість ресурсів)».

Згідно з викладеним вище, розрахунок договірної ціни, який є складовою договору, не відповідає тендерній документації та проектній документації.

Не надано довідку про розмір заробітної плати з відповідним розрахунком до неї, не було надано у повному обсязі Договір №17 про надання послуг спеціальною технікою надано не в повному обсязі. Також розрахунок договірної ціни не було надано у програмному комплексі.

Звертаємо увагу на те що, у переможця процедури закупівлі при виникненні питань стосовно формування договірної ціни, або зауважень до складу тендерної документації був час звернутися з відповідною пропозицією. Звернень з боку ТОВ "КС ДЕВЕЛОПМЕНТ" не надходило.»

Відповідно до п. 46 Особливостей інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні положення Особливостей та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/ або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дати ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику процедури закупівлі/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

Так, Протоколом № 8 від 29.03.2024 уповноваженої особи по закупівлі "Аварійно-відновлювальні роботи (капітальний ремонт) адміністративної будівлі, за адресою: Харківська область, Харківський район, м. Дергачі, вул. Сумський шлях, 79б (ДК 021:2015 - 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація) відхилено тендерну пропозицію переможця - Товариства з обмеженою відповідальністю "КС ДЕВЕЛОПМЕНТ" по закупівлі "Аварійно-відновлювальні роботи (капітальний ремонт) адміністративної будівлі, за адресою: Харківська область, Харківський район, м. Дергачі, вул. Сумський шлях, 79б (ДК 021:2015 - 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)" відповідно до абз.2 пп.3 п.44 Особливостей.

У вказаному протоколі зазначено наступне:

«Відповідно до пункту 49 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Рішенням уповноваженої особи від 20.03.2024, відповідно до протоколу № 7, було вирішено продовжити строк для укладання договору до 28.03.2024.

Договір про закупівлю не був укладений у строк, визначений для укладення договору, у зв`язку з тим, що Переможець не усунув невідповідності у розрахунку договірної ціни, зазначені Замовником (лист від 19.03.2024р. № 634ВС/10 та лист від 28.03.2024р. № 705ВС/19).

Відповідно до абз. 10 розділу "ПОГОДЖЕННЯ ДОГОВІРНОЇ ЦІНИ" Додатку № 5 до тендерної документації, якщо переможець вчасно не надає розрахунок, який відповідає вимогам Настанови та тендерної документації, то він буде вважатись таким, що відмовився від підписання договору.

Відповідно до абз.2 пп.3 п.44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.

Враховуючи викладене, тендерна пропозиція Переможця підлягає відхиленню на підставі зазначеної норми.»

Отже, відповідно до абз.10 розділу "ПОГОДЖЕННЯ ДОГОВІРНОЇ ЦІНИ" Додатку № 5 до тендерної документації, якщо переможець вчасно не надає розрахунок, який відповідає вимогам Настанови та тендерної документації, то він буде вважатись таким, що відмовився від підписання договору.

Відповідно до абз.2 пп.3 п.44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.

А отже, зважаючи саме на те, що Позивач не усунув невідповідності у розрахунку договірної ціни, зазначені Замовником (лист від 19.03.2024 № 634ВС/10, лист від 20.03.2024 № 638/ВС та лист від 28.03.2024 № 705ВС/19), договір про закупівлю не було укладено у встановлений строк, а тому на підставі абз. 2 пп. 3 п. 44 Особливостей замовник відхилив тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, про що і складено протокол від 29.03.2024 № 8.

Договір не укладено у встановлений законодавством строк саме із вини ТОВ "КС ДЕВЕЛОПМЕНТ", а отже твердження про відмову від укладання договору відповідає фактичним обставинам.

Вказані вище аргументи та доводи підтверджують правомірність прийнятого Замовником рішення та спростовують твердження, що викладені у позовній заяві.

Окремо, щодо забезпечення тендерної документації (банківської гарантії), слід зазначити наступне.

В електронній системі публічних закупівель «Prozorro» Службою відновлення оприлюднено тендерну документацію для процедури закупівлі - відкриті торги з особливостями: Аварійно-відновлювальні роботи (капітальний ремонт) адміністративної будівлі, за адресою: Харківська область, Харківський район, м. Дергачі, вул. Сумський шлях, 79б (ДК 021:2015 - 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація).

У загальних положеннях тендерної документації в розділі 2 «Розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій», зазначено: «Тендерна пропозиція обов`язково повинна супроводжуватись документом, що підтверджує надання Учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути надане у формі електронної банківської гарантії (далі - гарантія) з накладанням кваліфікованого електронного підпису гаранту (далі - банк-гарант) відповідно до вимог діючого законодавства.

Гарантія надана банком-резидентом України має бути оформлена відповідно до вимог Цивільного кодексу України, Закону України «Про публічні закупівлі», постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 «Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за Гарантіями в національній та іноземних валютах» (зі змінами) та Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 14.12.2020 року № 2628 «Про затвердження форми і вимог до забезпечення тендерної пропозиції/ пропозиції» (далі - Наказ).

Повноваження особи, яка підписує Гарантію, повинні бути підтверджені відповідним документом з накладенням КЕП гаранта (у випадку, якщо підписантом не є голова правління).

Гарантія надається у складі тендерної пропозиції у форматі, що дає можливість перевірити кваліфікований електронний підпис банку-гаранта за допомогою ресурсу офіційного веб-сайту Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України.

Форма забезпечення тендерної пропозиції наведена у Додатку № 8.

Якщо у гарантії не зазначені конкретні дати початку та кінця дії гарантії, а є посилання на договір про надання гарантії, Учасник обов`язково має надати такий договір разом з банківською гарантією.

Гарантія повинна бути надана разом із копією Витягу з Державного реєстру банків.

Гарантія надана банком-нерезидентом та долучена Учасником до своєї тендерної пропозиції, має бути оформлена відповідно до уніфікованих правил, які регулюють використання відповідного інструмента та офіційно видані Міжнародною Торгівельною Палатою (Uniform Rulesfor Demand Guarantees, ICC Publication 758 - URDG758 або International Standby Practices, ICC Publication 590 - ISP98). Гарантія, надана банком-нерезидентом, повинна бути авізована через авізуючий банк, що є резидентом України. Учасник у складі тендерної пропозиції подає документ, що підтверджує авізування банківської гарантії, наданої банком-нерезидентом, проведене авізуючим банком-резидентом в електронній формі, з обов`язковим накладанням ЕЦП авізуючого банку.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції складає 130 000,00 (сто тридцять тисяч грн. 00 коп.) гривень.

Датою початку строку дії Гарантії зазначається дата видачі Гарантії або дата набрання нею чинності. Строк дії забезпечення тендерної пропозиції (строк дії Гарантії) повинен бути не менше 90 календарних днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, яка вказана в оголошенні на веб-порталі Уповноваженого органу Текст Гарантії не може містити умов про зменшення відповідальності гаранта в будь-якому випадку».

Відповідно до статті 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Частиною 1 статті 568 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов`язання гаранта перед кредитором припиняється у разі: 1) сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію; 2) закінчення строку дії гарантії; 3) відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов`язків за гарантією.

Так, як вказано позивачем, листом-вимогою від 09.04.2024 № 817ВС/02 Відповідач повідомив Банк про сплату грошової суми за Банківською гарантією (зміни № 1) № 37776 від 12.02.2024.

Листом від 12.04.2024 № 1-1359 Банк повідомив ТОВ «КС ДЕВЕЛОПМЕНТ» про отримання від Служби вимоги про сплату гарантом коштів у сумі 130 000,00 грн у зв`язку з настанням гарантійного випадку за умовами банківської гарантії № 37776 від 12.02.2024.

18 квітня 2024 року Банк здійснив виплату суми банківської гарантії у розмірі 130 000,00 грн на користь Відповідача.

На виконання умов Договору Товариство перерахувало на користь Банку грошові кошти у розмірі 130 000,00 грн, що підтверджується платіжною інструкцією на переказ від 18.04.2024 № ПН47790С1.

Втім, суд звертає увагу, що відповідно до частини 3 статті 25 ЗУ «Про публічні закупівлі» забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається у разі:

1) відкликання тендерної пропозиції/пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;

2) не підписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру/спрощеної закупівлі;

3) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у строк, визначений частиною шостою статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

4) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі)/спрощеної закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Вищезазначені приписи статті 25 ЗУ «Про публічні закупівлі» також відображені в тендерній документації для процедури закупівлі.

В загальних положеннях тендерної документації в розділі 3 «Умови повернення чи неповернення забезпечення тендерної пропозиції», зазначено:

«Забезпечення тендерної пропозиції не повертається в разі:

- відкликання тендерної пропозиції Учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;

- не підписання договору про закупівлю Учасником, який став переможцем тендеру;

- ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав установлених статтею 17 Закону, з урахуванням п. 47 Особливостей;

- ненадання переможцем процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.».

Разом з цим, як встановлено судом, договір про закупівлю не було укладено у встановлений строк (з врахуванням продовження строку на укладення до 28.03.2024), оскільки саме Позивач не усунув невідповідності у розрахунку договірної ціни, зазначені Замовником (лист від 19.03.2024 № 634ВС/10, лист від 20.03.2024 № 638/ВС та лист від 28.03.2024 № 705ВС/19), а тому відсутні підстави вважати обґрунтованими доводи позивача щодо наявності підстав для визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню та відсутні підстави для повернення позивачу коштів, сплачених як гарантійне забезпечення (банківська гарантія).

Крім цього, суд звертає увагу, що відповідно до ч. 6 ст. 25 Закону України «Про публічні закупівлі», кошти, що надійшли як забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, якщо вони не повертаються учаснику у випадках, визначених цим Законом, підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а в разі здійснення закупівлі замовниками не за бюджетні кошти - перераховуються на рахунок таких замовників.

Тобто, в даному випадку кошти (банківська гарантія), які сплачені Позивачем, перераховані безпосередньо до державного бюджету, що в свою чергу виключає будь-яку можливість її стягнення саме зі Служби відновлення, як державної неприбуткової організації, яка заснована на державній власності і належить до сфери управління Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Таким чином, підсумовуючи вищевикладене та враховуючи принципи справедливості, добросовісності та розумності, суд приходить до висновку про необґрунтованість та недоведеність позовних вимог, а відтак позов задоволенню не підлягає.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на позивача у зв`язку з відмовою у задоволенні позовних вимог.

На підставі викладеного, керуючись статтями 124, 129-1 Конституції України, статтями 1, 4, 20, 73, 74, 76-79, 86, 129, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити повністю.

Відповідно до ст. 241 ГПК України, рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно ст.ст. 256, 257 ГПК України, рішення може бути оскаржене до Східного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту рішення, з урахуванням приписів п.п. 17.5 п.17 Перехідних положень ГПК України.

Позивач: Товариство з обмеженою відповідальністю "КС ДЕВЕЛОПМЕНТ" (61003, Харківська обл., місто Харків, вул. Короленка, буд. 25, оф. 18, Код ЄДРПОУ: 41010776).

Відповідач: Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Харківській області (61202, Харківська обл., м. Харків, вул. Ахсарова, буд. 2, Код ЄДРПОУ: 30885376).

Повне рішення складено "03" жовтня 2024 р.

Суддя В.В. Усата

справа № 922/2016/24