Окрема думка

від 03.10.2024 по справі 463/8105/24

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа №463/8105/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1

Провадження №11-сс/811/1169/24 Доповідач: ОСОБА_2

Окрема думка

03 жовтня 2024 року м. Львів

Судді Львівського апеляційного суду ОСОБА_2 , у провадженні за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_3 на ухвалу слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 05 вересня 2024 року про відмову в задоволені клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваної ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.27, ч. 3 ст.28, ч. 2 ст.203-2, ч. 3 ст.27, ч. 3 ст.209 КК України

03 жовтня 2024 року колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ухвалу слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 05 вересня 2024 року про відмову в задоволені клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваної ОСОБА_4 залишено без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

З вказаним рішенням я не згідна, маю окрему думку та вважаю, що ухвала слідчого судді підлягала скасуванню з таких підстав.

Ухвалою слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 05 вересня 2024 року у задоволенні клопотання старшого детектива Підрозділу детективів (на правах самостійного Управління) Територіального управління БЕБ у Львівській області ОСОБА_7 , погодженого прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами БЕБ України Львівської обласної прокуратури ОСОБА_3 , про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_4 у кримінальному провадженні № 72023000500000071 від 14.09.2023, за підозрою її у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.27, ч. 3 ст.28, ч. 2 ст.203-2, ч. 3 ст.27, ч. 3 ст.209 КК України, відмовлено.

Відмовляючи в задоволені клопотання слідча суддя зазначила, що у кримінальному провадженні слідчим та прокурором не дотримано процедуру здійснення виклику підозрюваної ОСОБА_4 в контексті положень ст. ст. 135,136 КПК України.

Також слідча суддя зазначила, що постанова про оголошення міжнародного розшуку ОСОБА_4 , як підстава повторного звернення з клопотанням про обрання запобіжного заходу, в контексті ч. 6 ст. 193 КПК України, є неспроможною, оскільки така існувала та була відома стороні обвинувачення як на момент звернення з первинним клопотанням так і апеляційного перегляду ухвали слідчого судді за результатом його розгляду.

Згідно п. 9 ч. 2 ст. 131 КПК України, застосування запобіжного заходу є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до ч. 3 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для вжиття заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який йдеться у клопотанні слідчого або прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.

Статтею 177 КПК України встановлено, що метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується. Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1, ч. 6 ст. 193 КПК України, розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу здійснюється за участю прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, його захисника, крім випадків, передбачених частиною шостою цієї статті. Слідчий суддя, суд розглядає клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та може обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого лише у разі доведення прокурором наявності підстав, передбачених ст. 177 цього Кодексу, а також наявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний, обвинувачений виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, та/або оголошений у міжнародний розшук. У такому разі після затримання особи і не пізніш як через сорок вісім годин з часу її доставки до місця кримінального провадження слідчий суддя, суд за участю підозрюваного, обвинуваченого розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу.

Згідно з ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, що свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

В свою чергу, положення ч. 2 ст. 177 КПК України передбачають, що підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 цієї статті.

Системний аналіз викладених положень кримінального процесуального закону дає підстави дійти висновку про те, що застосування таких заходів забезпечення кримінального провадження як запобіжних заходів, в тому числі, тримання під вартою, можливо лише щодо особи, яка має статус підозрюваного.

Так, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_4 у кримінальному провадженні набула статусу підозрюваної особи відповідно до вимог ст.ст. 276-279 КПК України, зокрема 17 липня 2023 року складено письмове повідомлення про підозру ОСОБА_4 . У зв`язку із тимчасовою відсутністю ОСОБА_4 за місцем проживання АДРЕСА_1 , прокурор ОСОБА_8 відповідно до ч. 1 ст. 278, ч. 2 ст. 135 КПК України вручив письмове повідомлення про підозру ОСОБА_4 - голові Гірської селищної ради ОСОБА_9 .

Крім того зазначене повідомлення про підозру надіслане поштою, а також за місцем проживання її матері, та на відомі електронні пошти та Telegram i WhatsApp месенджери.

Тобто органом досудового розслідування вжито усі можливі та достатні заходи для повідомлення особи про підозру.

Відповідно до вимог ч. ч. 1, 2 ст. 281 КПК України, якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного невідоме або він виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України чи за межами України та не з`являється без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови його належного повідомлення про такий виклик, слідчий, прокурор оголошує розшук такого підозрюваного, про що виносить відповідну постанову.

Відповідно до даних наданих Головним центром обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України, ОСОБА_4 08 березня 2023 року через пункт пропуску «Ягодин» пасажирським потягом «Київ-Хелм» перетнула Державний кордон України (т. 1 а.с. 68).

04 серпня 2023 року постановою детектива Головного підрозділу детективів БЕБ ОСОБА_10 підозрювану ОСОБА_4 оголошено у розшук, та 11 серпня 2023 року підозрювану ОСОБА_4 оголошено у міжнародний розшук (т. 1 а.с. 69-82).

Вважаю, що органом досудового розслідування доведено достатність існування підстав, передбачених ст. 177 КПК України для обрання стосовно ОСОБА_4 заочної міри запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з огляду на таке.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

На моє переконання, в даному кримінальному провадженні органом досудового розслідування доведено існування ризику можливого переховування ОСОБА_4 від органів досудового розслідування та суду; знищити, сховати або спотворити будь-які із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на свідків, експерта чи спеціаліста, у цьому ж кримінальному провадженні.

Підтвердженням факту переховування ОСОБА_4 на даний час від органів досудового розслідування та суду слугує те, що вона, достовірно знаючи про факт досудового розслідування кримінального провадження № 72023000500000071 (№ 72023140000000040) та про те, що вона є її фігурантом, на теперішній час до органу досудового розслідування не з`явилася.

Підозрювана ОСОБА_4 в день обшуку АТ «АЙБОКС БАНК», який відбувся 08.03.2023, залишила територію України.

Підозрювана упродовж тривалого часу, обіймаючи посаду голови наглядової ради АТ «АЙБОКС БАНК», з урахуванням роду діяльності набула значне коло знайомих на всій території України, а не лише за місцем роботи та реєстрації, з якими підтримує стосунки та у разі необхідності може скористатися їх допомогою щодо переховування від органів досудового розслідування та/або суду, у тому числі і шляхом сприяння виїзду за межі території України, з метою подальшого переховування на території інших країн.

Підставними є також доводи слідства щодо того, що підозрювана матиме можливість знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, оскільки на теперішній час у кримінальному провадженні не проведений увесь комплекс необхідних слідчих (розшукових) дій, не встановлено усі обставини, що мають значення для досудового розслідування; не встановлені усі місця зберігання предметів та документів, що можуть бути використані як речові докази.

Враховуючи наведені вище обставини, з метою забезпечення виконання підозрюваною обов`язків, передбачених ст.177 КПК України, вважаю, що підозрюваній слід було обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою. Відтак з огляду на тяжкість покарання, яке може бути призначено підозрюваній у разі визнання її винною у вчиненні інкримінованих їй злочинів, а також із врахуванням інших наведених вище ризиків, жоден інший більш м`який запобіжний захід, передбачений ст. 176 КПК України, окрім як тримання під вартою, не забезпечить належну поведінку підозрюваної щодо виконання нею процесуальних рішень та не унеможливить спроби останньої перешкоджати кримінальному провадженню, а відтак запобігти зазначеним вище ризикам.

Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, що виключають можливість обрання стосовно підозрюваної ОСОБА_4 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не вбачаю.

При цьому, вважаю безпідставними мотиви слідчого судді про відмову в задоволені клопотання викладених в ухвалі, оскільки чиннийКПК Українине містить заборони для повторного звернення слідчому з клопотанням в порядку ч. 6ст. 193 КПК України.

Вважаю, що апеляційна скарга прокурора підлягала задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням нової ухвали, про задоволення клопотання слідчого та обрання відносно підозрюваної ОСОБА_4 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Разом з тим звертаю увагу на те, що обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за відсутності підозрюваної особи в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України не є остаточним застосуванням стосовно особи запобіжного заходу, натомість, за своєю правовою природою не призводить до негайного взяття особи під варту, а виступає підставою для затримання й доставки цієї особи до місця кримінального провадження.

В даному випадку ухвала про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є документом, на підставі якого здійснюється затримання особи як на території України, так і за її межами, здійснюється доставка особи до місця кримінального провадження, а також ухвалюється рішення про застосування запобіжного заходу або екстрадиційного арешту для забезпечення видачі особи з метою притягнення до кримінальної відповідальності.

Суддя ОСОБА_2