Рішення

від 08.10.2024 по справі 320/27430/24

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 жовтня 2024 року справа №320/27430/24

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Парненко В.С., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою Приватної ремонтно-будівельної фірми «Комунальник» до Антимонопольного комітету України, треті особи, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача КНП «Обласна клінічна лікарня ім. О.Ф. Гербачевського» Житомирської обласної ради, Приватне підприємство «Елітбуд-1» про визнання протиправним та скасування рішення, стягнення коштів,

ВСТАНОВИВ:

Приватна ремонтно-будівельна фірма «Комунальник» (далі - позивач) звернулась до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач), третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача КНП «Обласна клінічна лікарня ім. О.Ф. Гербачевського» Житомирської обласної ради (далі третя особа 1), в якому позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №3379-р/пк-пз від 22.02.2024 щодо відмови приватній ремонтно-будівельній фірмі «КОМУНАЛЬНИК» у задоволенні скарги від 12 лютого 2024 №UA-2024-01-23-017207-a.c1;

- стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Липківського, б. 45, код ЄДРПОУ 00032767) кошти на відшкодування шкоди, завданої Приватній ремонтно-будівельній фірмі «Комунальник» (вул. Миколи Лисенка, 3, м. Житомир, 10014, Код ЄДРПОУ: 20425612) протиправним рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №3379-р/пк-пз від 22.02.2024 у розмірі 89 280,00 грн. (Вісімдесят дев?ять тисяч двісті вісімдесят гривень 00 копійок) на користь Приватної ремонтно-будівельної фірми «Комунальник» (вул. Миколи Лисенка, 3, м. Житомир, 10014, Код ЄДРПОУ: 20425612).

В обґрунтування позовної заяви вказано, що Приватна ремонтно-будівельна фірма «Комунальник» вважає Рішення АМКУ незаконним та необґрунтованим, оскільки у рішенні не викладено жодних мотивів його прийняття, не досліджено аргументи позивача та усі обставини справи. КНП «Обласна клінічна лікарня ім. О.Ф. Гербачевського» Житомирської обласної ради, як Замовник у закупівлі https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2024-01-23-017207-а порушило права ПРБФ «Комунальник» як учасника, порушило принципи публічних закупівель в цілому, допустило дискримінацію прав та незаконне відхилення пропозиції. Так, відповідно до вимоги п. 5 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації, затвердженої рішенням уповноваженої особи від 23.02.2024, Учасник мав надати гарантії у формі довідки за підписом замовника закупівлі про відсутність негативного досвіду роботи з учасником за увесь період його існування. Учасник вважав, що між Замовником та ним відсутній негативний досвід роботи, оскільки усі попередні договори виконані у повному обсязі, оплачені та наявні підписані позитивні листи-відгуки самим Замовником. Відповідно, розраховував та вважав, що лист, який вимагається у тендерній документації, буде підписаний Замовником. На виконання вимоги п. 5 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації, позивачем 30.01.2024 надавалась Замовнику на підписання Довідка - гарантії щодо відсутності негативного досвіду №31/1 від 30.01.2024, з метою участі у вказаній закупівлі, що підтверджується відміткою про отримання супровідного листа №33 від 30.01.2024 з додатком. Однак, Замовник не надав підписану довідку. Граничний термін подання пропозицій був встановлений до 9:00 год. 02.02.3024. 01.02.2024 ПРБФ «Комунальник» повторно направлявся лист №35 від 01.02.2024 з проханням підписати довідку гарантії щодо відсутності негативного досвіду, однак відповіді, до моменту закінчення строку на подання пропозиції (до 9:00 год. 02.02.3024), від Замовника не було отримано. КНП «Обласна клінічна лікарня ім. О.Ф. Гербачевського» Житомирської обласної ради, достеменно усвідомлюючи, що термін на подання пропозиції спливає о 9:00 год. 02.02.3024 р., проігнорувало та не виявило бажання підписати довідку, надану учасником ПРБФ «Комунальник». 01.02.2024. Директор ПРБФ «Комунальник» з`явився до КНП «Обласна клінічна лікарня ім. О.Ф. Гербачевського» Житомирської обласної ради з метою з`ясування обставин не підписання довідки, однак жодної відповіді не отримав. Лише увечері 02.02.2024 та вдень 07.02.2024 (повторно) на адресу учасника надійшли два поштових відправлення засобами поштового зв`язку «Укрпошта» від КНП «Обласна клінічна лікарня ім. О.Ф. Гербачевського» Житомирської обласної ради, що містили лист №01/237 від 31.01.2024 та лист №01/238 від 31.01.2024. Позивач зауважує, що уповноважена особа у даній закупівлі - ОСОБА_1 , відмовилась видати зазначені листи нарочно директору ПРБФ «КОМУНАЛЬНИК» у приміщення КНП «Обласна клінічна лікарня ім. О.Ф. Гербачевського» Житомирської обласної ради 01.02.2024 та не надала обґрунтованого пояснення своїм діям, що свідчить про приховані мотиви та упереджене ставлення до учасника. Листи №01/237 від 31.01.2024 та №01/238 від 31.01.2024 спаковувались уповноваженою особою Замовника у конверти для відправлення відповідей поштою, ймовірно, для того, щоб позивача отримав їх вже після закінчення терміну на подання пропозиції. Власноручно написана заява директора про видачу відповідей нарочно була проігнорована. Вказані обставини підтверджуються долученими до позовної заяви відеодоказами. Відео знімалось у присутності представників патрульної поліції, яких викликала уповноважена особа Замовника. З якою метою здійснювався виклик поліції, які права Замовника порушувались не відомо, однак, представники патрульної поліції зауважили щодо непослідовних та незрозумілих дій уповноваженої особи Замовника. У подальшому 01.02.2024 позивачем було завантажено пропозицію без даної довідки про відсутність негативного досвіду, оскільки вона так і не була підписана Замовником з невідомих причин. 07.02.2024 позивачем було завантажено файл до електронної системи закупівель файл «Усунення невідповідностей», який містив виправлену довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, договір оренди транспортного засобу, свідоцтво та пояснення щодо неможливості надання довідки про відсутність негативного досвіду роботи з учасником за увесь період його існування, у зв`язку небажанням її підписати самим же Замовником, який вимагає її надання у складні пропозиції. За поясненнями позивача, КНП «Обласна клінічна лікарня ім. О.Ф. Гербачевського» Житомирської обласної ради вже не вперше порушувались права ПРБФ «Комунальник», про що свідчить рішення Житомирського окружного адміністративного суду у справі №240/3673/23. У попередній аналогічній закупівлі UA-2022-12-29-012220-а, яка проводилась на початку 2023 року, пропозиція ПРБФ «Комунальник» була безпідставно відхилена, Замовником не надано строку на усунення невідповідностей, з метою обрання наступного учасника, а саме ПП «Елітбуд-1», який був обраний переможцем і у спірній закупівлі цього року, після неправомірного відхилення пропозиції ПРБФ «Комунальник». За результатом моніторингу закупівлі UA-2022-12-29-012220-а, Управлінням Північним офісом Держаудитслужби у Житомирській області було виявлено численні порушення Замовником процедури закупівлі, серед яких і неправомірне відхилення пропозиції Позивача. Замовник звернувся до суду з метою оскарження висновку за результатом моніторингу, що стало предметом розгляду справ №240/3673/23. Наразі у даній справі відкрито касаційне провадження. Позивач вважає, що аналогічний склад учасників, того самого переможця закупівлі (ПП «Елітбуд-1») та вдруге відшукування Замовником методів відхилення ПРБФ «Комунальник» не є збігом, а свідчить про дискримінацію позивача та упередження обрання Замовником вже заздалегідь визначеного переможця закупівлі. Досвід роботи з ПРБФ «Комунальник» може формуватися лише на підставі виконання укладених договорів. Чинним законодавством України визначено підставу для відмови учаснику в участі у закупівлі та відхилення тендерної пропозиції у разі невиконання зобов?язань за попередніми договорами, укладеними з тим самим замовником, а саме: згідно абз. 14 п. 47 Особливостей Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю із цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Усі попередні договори, укладені з КНП «Обласна клінічна лікарня ім. О.Ф. Гербачевського» Житомирської обласної ради були виконані в повному обсязі, претензій та судових спорів не було. Більш того про належне виконання договору №145 від 21.03.2022 по предмету закупівлі «Послуги з експлуатаційно-господарського обслуговування, код згідно національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник»: 79990000-0 Різні послуги, пов?язані з діловою сферою» ПРБФ «Комунальник» було видано позитивний Лист-відгук №01/07 від 03.01.2023. Попри це, на адресу ПРБФ «Комунальник» направлено суперечливий лист №01/238 від 31.01.2024, у якому зазначено, що ПРБФ «Комунальник» неналежно виконував умови договори №145 від 21.03.2022, про що повідомлялось в усній формі. Отже, неправомірне відхилення пропозиції Учасника, виявлення численних порушень під час здійснення моніторингу закупівлі UA-2022-12-29-012220-а та подання адміністративного позову Замовником про скасування висновку Держаудитслужби не може вважаться негативним досвідом роботи з ПРБФ «Комунальник». Крім того позивач вважає, що зазначення у Тендерній документації такої вимоги, як надання гарантії у формі довідки за підписом замовника закупівлі про відсутність негативного досвіду роботи з учасником за увесь період його існування, є дискримінаційною вимогою. Оскільки підписання чи не підписання такої довідки замовником ставить Учасника в залежність від суб`єктивного рішення замовника та породжує свавілля, порушення прав учасників. Самим ж Замовником були створені обставини, які унеможливили подання вищезазначеної довідки у складі тендерної пропозиції навіть після надання терміну на усунення невідповідності. Тому і відхилення пропозиції є неправомірним. У таких діях вбачаються ознаки дискримінації, порушення прав, нерівне ставлення до учасників закупівлі.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу № 320/27430/24 передано на розгляд судді Київського окружного адміністративного суду Парненко В.С.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 02.07.2024 відкрито провадження у справі та призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 06.08.2024 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Приватне підприємство «Елітбуд-1» (вул. Ольжича, буд. 31/10, кв.3, м. Житомир, 10003, код ЄДРПОУ 33555092, далі третя особа 2).

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 06.08.2024 залишено без задоволення заяву представника Антимонопольного комітету України із запереченнями про розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін у даній справі.

Також в матеріалах справи міститься поданий 18.07.2024 відзив на позовну заяву, згідно якого відповідач вважає рішення Комісії від 22.02.2024 Nє 3379-р/пк-пз законним та обґрунтованим, а підстави для задоволення даного адміністративного позову - відсутні, оскільки позивач не зазначає конкретні порушення, які на його думку були допущені Комісією та не наводить жодних аргументів в обґрунтування своєї позиції, та не надає жодних доказів, а усі його доводи зводяться лише до незгоди із зазначеними рішеннями Комісії.

Враховуючи приписи частини 5 статті 262 КАС України справа розглядалася за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи (у письмовому провадженні).

Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складання повного судового рішення (частина 5 статті 250 КАС України).

Згідно з частиною 4 статті 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Дослідивши матеріали справи, судом встановлені наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

Приватна ремонтно-будівельна фірма «Комунальник» є учасником відкритих торгів на закупівлю послуг: «ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник»: - 79990000-0 Різні послуги, пов?язані з діловою сферою (Послуги з експлуатаційно-господарського обслуговування)» (ідентифікатор закупівлі https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2024-01-23-017207-a).

Участь у даній закупівлі взяло три учасники, а саме: 1) ПРБФ"КОМУНАЛЬНИК" із ціновою пропозицією у сумі - 9334734,00 грн; 2) ПП "Елітбуд-1" із ціновою пропозицією у сумі - 12199999,68 грн; 3) ТОВ «АртХаус» - із ціновою пропозицією у сумі 13999999,68 грн.

За результатом електронного аукціону, який відбувся 05.02.2024 року, найбільш економічно вигіднішою виявилась пропозиція ПРБФ «Комунальник» у сумі 9334734,00 грн. з ПДВ (приведена ціна - 6534313,80 грн з ПДВ).

Однак, Комунальним некомерційним підприємством «Обласна клінічна лікарня ім. О.Ф. Гербачевського» Житомирської обласної ради протоколом про прийняття рішення уповноваженою особою від 07.02.2024 р. пропозиція позивача була відхилена на підставі абз 5 пп. 1 п. 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. №1178 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 12 травня 2023 р. №471), а саме: Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей

Вважаючи рішення у формі протоколу про відхилення незаконним, 12.02.2024 р позивач звернувся до Антимонопольного комітету України зі скаргою №UA-2024-01-23-017207-а.с1.

За результатом розгляду скарги, Рішенням №3379-р/пк-пз від 22.02.2024 р. у задоволені скарги було відмовлено.

Рішення було оприлюднено у електронній системі публічних закупівель 27.02.2024 об 10:53 год.

Не погодившись із таким рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог суд виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об?єднаних територіальних громад встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" (надалі - Закон).

Зазначеним Законом на Комітет покладено функції органу оскарження.

Порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування визначається Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників. передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. №1178 (далі - Особливості).

Відповідно до частини першої статті 18 Закону Комітетом як органом оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов?язаних з участю у процедурах закупівлі, утворена Постійно діюча адміністративна комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі - Комісія). Рішення Комісії ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до пункту 56 Особливостей Скарга до органу оскарження подається суб?єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Якщо оскаржуються умови тендерної документації, разом із скаргою повинно бути завантажене документальне підтвердження/докази.

Якщо оскаржуються умови тендерної документації, разом із скаргою повинно бути завантажене документальне підтвердження/ докази.

За подання скарги до органу оскарження справляється плата через електронну систему закупівель.

Відповідно до пункту 57 Особливостей після здійснення оплати скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка, яка разом із скаргою автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель.

Так, позивачем через електронну систему закупівель до органу оскарження була подана скарга від 12 лютого 2024 №UA-2024-01-23-017207-а.с1 (надалі - Скарга) щодо порушення комунальним некомерційним підприємством "Обласна клінічна лікарня ім. О.Ф. Гербачевського" Житомирської обласної ради (надалі - Замовник) порядку проведення процедури закупівлі за предметом "Послуги з експлуатаційно-господарського обслуговування", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2024-01-23-017207-а (надалі - Процедура закупівлі).

Скаржник повідомляв про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просив, зокрема, зобов`язати Замовника скасувати рішення про відхилення Пропозиції Скаржника.

Рішенням Комісії від 14.02.2024 №2788-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов`язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом завантаження листа на веб-портал Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, свої Пропозиції для участі у Процедурі закупівлі подали наступні учасники:

1) Приватна ремонтно-будівельна фірма «Комунальник»

2) Приватне підприємство "Елітбуд-1"

3) Товариство з обмеженою відповідальністю "АртХаус"

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, розкриття Пропозицій відбулось 05.02.2024.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, Пропозиція Скаржника була відхилена Замовником; Пропозиція ПІ "Елітбуд-1" має статус - "очікує рішення".

Інформація про відхилення Пропозиції Скаржника оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу 07.02.2024.

Відповідно до протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 07.02.2024 підставою відхилення Пропозиції Скаржника було наступне: "Учасником ПРБФ "КОМУНАЛЬНИК" не виправлено виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та / або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей), а саме:

1. не надав довідку за підписом замовника закупівлі про відсутність негативного досвіду роботи з учасником за увесь період його існування. Відповідно до абзацу 5 підпункту 1 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Керуючись абзацом 5 підпункту 1 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію ПРБФ "КОМУНАЛЬНИК".

Під час розгляду другого питання порядку денного: Згідно з абзацом 1 пунктом 46 Особливостей Інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні положення цих особливостей та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дати ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику процедури закупівлі/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

На виконання наведеної вище норми необхідно оприлюднити в електронній системі закупівель інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника ПРБФ "КОМУНАЛЬНИК" протягом одного дня з дати ухвалення даного рішення

ВИРІШИЛА:

1. Відхилити тендерну пропозицію учасника ПРБФ "КОМУНАЛЬНИК" на підставі абзацу 5 підпункту 1 пункту 44 Особливостей".

Скаржник зазначав, що неодноразово звертався до Замовника торгів з проханням надати відповідну довідку, що підтверджується документально.

Скаржник повідомляв, що у складі Пропозиції був наданий файл "11. Форма пропозиції та інше" ", сторінки 3 та 4 якого, містять запит щодо надання відповідного листа.

На думку Скаржника, це свідчить про те, що Скаржник доклав усіх зусиль, щоб діяти відповідно до вимог та процедур, встановлених Замовником.

Водночас, Скаржник вказував, що Замовник ігнорував звернення Скаржника та не надав запитувану довідку.

Скаржник вважав, що така позиція Замовника не лише демонструє ігнорування прямих запитів учасника торгів, але й ставить під сумнів прозорість та чесність проведення закупівельного процесу.

Також Скаржник додавав, що надані як доказ відеофайли витребування даної довідки в приміщенні Замовника слугують беззаперечним підтвердженням активних спроб Скаржника отримати необхідні документи.

Скаржник додавав, що попри цілеспрямовані звернення та спроби усунути непорозуміння, Замовник 06.02.2024 надає вимогу про усунення порушень, в якій зазначається про необхідність подання довідки за підписом замовника закупівлі про відсутність негативного досвіду роботи з учасником за увесь період його існування. Це рішення Замовника, на думку Скаржника, виглядає особливо неприйнятним та незрозумілим на глі попереднього ігнорування звернень Скаржника, що ставить під сумнів справедливість та об`єктивність вимог, висунутих до учасника торгів.

Разом з тим, Скаржник повідомляв, що на виконання вимоги Замовника про усунення порушень, він надав детально опрацьований файл "Усунення невідповідностей", сторінки 13-16 якого містять вичерпні пояснення та докази спрямовані на вирішення вказаних Замовником питань. На думку Скаржника, цей крок свідчить про відповідальне ставлення Скаржника до процесу тендеру та готовність вести діалог з метою вирішення будь-яких виникаючих питань.

Проте, як зауважував Скаржник, незважаючи на зусилля та ініціативу з його боку, Замовник знову ж таки проігнорував надане пояснення. На думку Скаржника, що це ігнорування не лише підриває довіру до процесу публічних закупівель, але й свідчить про зловживання Замовником своїм становищем. Скаржник додавав, що Замовник, керуючись власними інтересами та інтерпретуючи Документацію на власний розсуд, фактично наділив себе ринковою владою, що дозволяє йому обмежувати конкуренцію та впливати на результати торгів не за рахунок об`єктивних критеріїв, а через власні суб`єктивні оцінки.

Скаржник вважав, що таке зловживання становищем не тільки зашкоджує інтересам Скаржника, але й підриває основоположні принципи відкритості, прозорості та рівної конкуренції, на яких мають базуватися публічні закупівлі. Скаржник додавав, що це створює небезпечний прецедент, що може відлякувати потенційних учасників від участі в тендерах, знаючи, що їх зусилля та спроби діяти відповідно до правил можуть бути проігноровані без належного розгляду.

На думку Скаржника, в такий спосіб дії Замовника не лише порушують інтереси Скаржника, але й загрожують цілісності та ефективності системи публічних закупівель в цілому, створюючи умови для непрозорості та корупції. Це, як зауважував Скаржник, вимагає ретельного перегляду та корекції, щоб забезпечити справедливі та рівні умови для всіх учасників процесу.

Щодо самого порушення, Скаржник зазначав, що важливо розглянути питання, чи дійсно воно існує, та чи дійсно Скаржник не надав документ, який вимагався Документацією.

По перше, Скаржник вказував, що вимога Документації звучить наступним чином: "Учасник надає гарантії у формі довідки за підписом замовника закупівлі про відсутність негативного досвіду роботи з учасником за увесь період його існування" (цитата).

Скаржник зауважував, що такої умови, що дана довідка має надаватись в складі Пропозиції не має, що прямо свідчить проте, що Замовник мав на увазі можливість подання такої довідки у більш пізній час, наприклад, після попереднього відбору Пропозицій або за запитом.

Аналізуючи ситуацію, Скаржник зазначав, що вказівка на подання довідки не супроводжується конкретними термінами або умовами її подання в контексті тендерної процедури. На думку Скаржника, така неоднозначність у формулюванні вимог може свідчити про те, що Замовник міг встановити дану умову довільно, не надавши чітких інструкцій щодо моменту подання довідки.

Саме тому, Скаржник вважав, що у цьому контексті, звинувачення Скаржника в ненаданні документа може бути несправедливим, оскільки умови тендеру не містять ясної вказівки на обов`язкове подання довідки разом з пропозицією. На думку Скаржника, відсутність чіткості в документації створює підстави для розбіжностей у тлумаченні вимог, що не повинно слугувати основою для відхилення пропозиції учасника. Також Скаржник додавав, що на те, що дана довідка не є обов?язковою до подання в складі Пропозиції, вказує пункт 1 розділу 3 Документації, де детально перелічено документи, які мають бути надані учасниками в момент подання їхніх Пропозицій. На думку Скаржника, якщо в цьому переліку відсутня згадка про необхідність подання довідки про відсутність негативного досвіду роботи з учасником, це свідчить про те, що вимога до подання такої довідки в якості частини Пропозиції не була встановлена як обов?язкова згідно з Документацією.

Скаржник зауважував, що відсутність прямої вказівки на необхідність подання цього документу в якості частини початкової Пропозиції є аргументом на користь того, що звинувачення в ненаданні цього документа як частини Пропозиції не має підстав.

Також, Скаржник додавав, що це вказує на можливість того, що Замовник міг вимагати додаткові документи на пізнішому етапі тендерної процедури або ж мав можливість запитувати їх відповідно до власних внутрішніх правил та процедур, не встановлюючи цю вимогу як обов?язкову для всіх учасників на стадії подання Пропозицій.

Таким чином, Скаржник вважав, що Замовник торгів чітко встановив вичерпний перелік документів, які повинні бути надані в складі Пропозиції, і важливо відзначити, що вказана довідка про відсутність негативного досвіду роботи з учасником не входить до цього переліку. Це, на думку Скаржника, свідчить про те, що вимоги до документів, які мають бути представлені на стані подання пропозиції, були чітко визначені, а довідка, про яку йде мова, не була визначена як обов?язкова для подання разом із Пропозицією.

Також, Скаржник звертав увагу на те, що коли Замовник має намір вимагати подання певного документа в складі Пропозиції, він прямо це зазначає, наприклад, вказуючи в Документації формулювання "що документ має бути наданий в складі пропозиції". Скаржник вказував, що як підтвердження цієї практики, він надає витяг з додатку 1, де подібні вимоги до інших документів були чітко висловлені. Відсутність подібного чіткого формулювання щодо необхідної довідки є вагомим аргументом на користь того, що Замовник не вважав її обов?язковою для подання на початковому етапі процедури. Скаржник стверджував, що ці факти разом засвідчують, що вимоги до комплектації документів Пропозиції були визначені Замовником заздалегідь та включали лише ті документи, які Замовник вважав критично важливими для первинного розгляду та оцінювання Пропозицій. На думку Скаржника, відсутність зазначеної довідки в переліку необхідних документів підкреслює, що подання її не було первинною вимогою для участі в тендері, що підтверджує обґрунтованість позиції Скаржника та вказує на необхідність перегляду його Скарги з урахуванням цих обставин.

Також Скаржник звертав увагу на додаток 3 Документації, який охоплює вимоги як до кваліфікаційних критеріїв, так і до інших аспектів тендерного процесу, на його думку, відіграє ключову роль у визначенні обсягу документів, які учасники повинні подати для участі в торгах.

Скаржник вказував, що якщо Замовник має вимогу до подання певного документа як частини Пропозиції, така вимога чітко вказується в Документації. Це, на думку Скаржника, дозволяє уникнути будь-яких непорозумінь щодо складу документів, які необхідні для відповідності вимогам тендеру.

Скаржник вказував, що в контексті обговорення довідки про відсутність негативного досвіду роботи з учасником за увесь період його існування, якщо додаток 3 не містить прямої вимоги до включення цього документа в склад Пропозиції, це можна трактувати як відсутність обов`язковості його подання на початковому етапі тендеру. Це, на думку Скаржника, підтверджує логіку, що якщо Замовник вважає певний документ важливим для оцінки Пропозицій, він зобов?язаний чітко вказати це у Документації, забезпечуючи тим самим прозорість та рівні умови для всіх учасників.

Скаржник зазначав, що в складі Пропозиції знаходиться файл "5. Аналогічний договір" сторінка 49. В якому знаходиться документ за підписом Замовника в якому йдеться про відсутність претензій у Замовника. Скаржник підкреслював, що це речення виділено відокремлено, формуючи окремий логічний контекст, що надає йому особливу вагу. Також Скаржник зауважував, що довідка, яка міститься в цьому документі, безпосередньо підтверджує відсутність у Замовника торгів будь-яких претензій, зауважень, судових позовів або інших негативних висновків щодо виконання або якості робіт та послуг, наданих у рамках попередніх договорів.

На думку Скаржника, цей факт є важливим, оскільки підкріплює аргумент про відсутність порушень з боку Скаржника в контексті вимог Документації. Виходячи з відсутності чіткої вимоги у Документації щодо подання довідки про відсутність негативного досвіду роботи як частини Пропозиції, і водночас наявності документа, який безпосередньо свідчить про відсутність претензій до Скаржника з боку Замовника, Скаржник вважав, що можна стверджувати, що ним було виконано ключову вимогу Замовника, яка відповідає вимогам Документації.

Отже, на думку Скаржника, наявність у Пропозиції Скаржника документу, який підтверджує відсутність негативного досвіду співпраці з Замовником, безсумнівно, має бути взята до уваги при оцінюванні його Пропозиції.

Замовник зазначав, що згідно із змістом Скарги, учасник вважає, що винним у відсутності запитуваної довідки є Замовник. На підтвердження своєї позиції ним надано додатки до Скарги у вигляді відеозвітів про відвідування офісу Замовника.

Замовник оглянув відеофайли і зазначає наступне. Замовник повідомляв, що пунктом 5 розділу 3 Документації передбачено "Кваліфікаційні критерії та інформація про спосіб їх підтвердження викладені у Додатку 3 Документації.

Учасник надає гарантії у формі довідки за підписом Замовника закупівлі про відсутність негативного досвіду роботи з учасником за увесь період його існування.

Підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі встановлені пунктом 47 Особливостей та спосіб підтвердження спосіб підтвердження відповідності учасників викладений у додатку 5.

Замовник стверджував, що такий документ у складі Пропозиції відсутній, незважаючи на наданий Замовником строк для усунення порушень.

Також Замовник додавав, що видача Замовником будь-яких інших довідок учаснику не передбачена Документацією.

Як вказував Замовник, учасником не було використано час до 30.01.2024 на подання запиту про роз?яснень до Документації, також не було оскаржено Документацію в частині вимоги надання такого документу в складі Пропозиції, тому Замовник вважав, що учасник погодився із вимогою та зобов`язаний був її виконати.

Водночас, Замовник додавав, що він жодною нормою права не зобов`язувався видавати такі довідки кожному запитувачу. Як стверджував Замовник, відсутність гарантії у формі довідки за підписом Замовника стала підставою для прийняття рішення про відхилення Пропозиції учасника. Також Замовник стверджував, що нього наявний негативний досвід роботи із вказаним учасником (рішення Сьомого апеляційного адміністративного суду у справі №240/3673/23).

Щодо викладених у Скарзі тверджень про те, що довідка не повинна надаватись у складі Пропозиції, а може бути надана пізніше, оскільки в указаному пункті розділу 3 Документації не зазначено строку, коли гарантійна довідка має бути надана, Замовник наполягав на тому, що пункт 5 розділу 3 Документації є "Інструкцією з підготовки тендерної пропозиції" і до кожного пункту застосовується загальний строк подання Пропозиції. Відповідно, всі документи учасника, які розміщуються в системі Prozorro відносяться до чітко ідентифікованої закупівлі і в своїй сукупності становлять Пропозицію. Відповідно, Замовник зазначав, що строк подання кожного документу, визначений як строк подання Пропозиції.

На думку Замовника, будь-яка інша правова позиція не відповідає Закону.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до пункту 24 Особливостей Замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11 червня 2020 р. Nє 1082, та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Відповідно до статті 16 Закону Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до частини третьої статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до пункту 31 Особливостей тендерні пропозиції подаються відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин першої, четвертої, шостої та сьомої статті 26 Закону.

Тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям ( разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 цих особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Відповідно до пункту 37 Особливостей Замовник розглядає найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію відповідно до вимог статті 29 Закону (положення частин другої, п?ятої - дев?ятої, дванадцятої, шістнадцятої, абзацу першого частини чотирнадцятої, абзаців другого і третього частини п?ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей.

Замовник розглядає найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі відповідно до цього пункту щодо її відповідності вимогам тендерної документації.

Відповідно до пункту 1 розділу 3 Документації Пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення), наявність/відсутність підстав, установлених пунктом 47 цих Особливостей і в Документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у Документації.

Пропозиція повинна складатися з:

Документів та інформації про відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим в Додатку 3 до Документації.

Відповідно до пункту 5 розділу 3 Документації кваліфікаційні критерії та інформація про спосіб їх підтвердження викладені у додатку 3 Документації.

Учасник надає гарантії у формі довідки за підписом Замовника закупівлі про відсутність негативного досвіду роботи з учасником за увесь період його існування.

У складі Пропозиції Скаржника містяться:

- Лист-відгук від 13.01.2023 №01/7 (файл 5. Аналогічний договір.pdf), у якому зазначено, зокрема: "Між КНП "Обласна клінічна лікарня ім. О.Ф. Гербачевського" Житомирської обласної ради та Приватною ремонтно-будівельною фірмою "Комунальник" та було укладено договір №145 від 21.03.2022 р. по предмету закупівлі "Послуги з експлуатаційно-господарського обслуговування, код згідно національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник": 79990000-0 Різні послуги, пов`язані з діловою сферою".

Сума Договору становить - 7 773 134,00 грн (Сім мільйонів сімсот сімдесят три тисячі сто тридцять чотири гривні 00 копійок) з ПДВ.

Вартість виконаних та оплачених робіт становить 7 773 134,00 грн (Сім мільйонів сімсот сімдесят три тисячі сто тридцять чотири гривні 00 копійок) з ПДВ.

Під час надання послуг Приватна ремонтно-будівельна фірма "Комунальник" проявила себе як чесний та кваліфікований підрядник, який надає послуги у встановлені строки та належної якості.

Також послуги надавались висококваліфікованими працівниками, якісно, з дотриманням вимог технічної документації, технічних умов, державних стандартів, з використанням високої якості матеріальних ресурсів, які відповідають вимогам нормативно-правових актів у відповідній галузі.

У процесі надання послуг використовувались лише перевірені сертифіковані матеріали, що позитивно відобразилось на результаті виконування договірних зобов`язань.

З боку Замовника відсутні будь-які претензії, зауваження, судові позови щодо невиконання або неналежного виконання умов договору, незадовільної якості робіт та послуг тощо", з підписом та відбитком печатки Замовника;

- документ (файл 11. Форма пропозиції та інше.pdf), у якому зазначено, зокрема: "Приватна ремонтно-будівельна фірма "Комунальник", як потенційний учасник відкритих торгів на закупівлю послуг: "ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник"-, - 79990000-0 Різні послуги. показані з діловою сферою (Послуги з експлуатаційно-господарського обслуговування)" (ідентифікатор закупівлі №UA-2024-01-23-017207-а), на виконання вимог Документації, просить Вас прийняти, зареєструвати та підписати Довідку гарантії щодо відсутності негативного досвіду №31/) від 30.01.2024.

- документ (файл 11. Форма пропозиції та інше.pdf), у якому зазначено, зокрема: "Приватною ремонтно-будівельною фірмою "Комунальник", як потенційним учасник відкритих торгів на закупівлю послуг: "ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник": - 79990000-0 Різні послуги, пов?язані з діловою сферою (№UA-2024-01-23-017207-а), на виконання вимоги п, 5 Розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації, Вам, як Замовнику у вищезазначеній закупівлі, 30.01.2024 направлялась на підписання Довідка - гарантії щодо відсутності негативного досвіду №31/1 від 30.01.2024 p.

Відповідно до п. 5 Розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації, Учасник надає гарантії у формі довідки за підписом замовника закупівлі про відсутність негативного досвіду роботи з учасником за увесь період його існування.

Однак, станом на 01.02.2024 відповіді від Вас не надходило. На усі прохання представника ПРБФ "Комунальник" щодо підписання довідки отримували у відповідь відмовники та прохання почекати. Однак, крайній термін подання тендерної пропозиції встановлений до 9:00 год. 02.02.2024 р.

Прошу зауважити, що нами не вбачаються об`єктивні причини не підписання вищезазначеної довідки. В той же час, невиконання Вами, встановленої Вами же як замовником, вимоги у ТД, є порушення прав учасника та обмеження ного в відкритих торгах".

Таким чином, Замовник умовами Документації зазначив, що учасники у складі Пропозиції повинні надати, зокрема, гарантії у формі довідки за підписом Замовника закупівлі про відсутність негативного досвіду роботи з учасником за увесь період його існування, для підтвердження кваліфікаційним критеріям, встановлених Замовником в додатку 3 Документації.

Разом з тим, Комісією було встановлено, що у складі Пропозиції Скаржника відсутня довідка за підписом Замовника закупівлі про відсутність негативного досвіду роботи з учасником за увесь період його існування.

Відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовник оприлюднив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, зокрема: Шановний Учаснику! Перелік виявлених невідповідностей:

3. Пункт 5 Розділу 3 ТД "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції", а саме: учасник надає гарантії у формі довідки за підписом замовника закупівлі про відсутність негативного досвіду роботи з учасником за увесь період його існування.

3. надати довідку за підписом замовника закупівлі про відсутність негативного досвіду роботи з учасником за увесь період його існування.

Скаржник у відповідь на вимогу надав, зокрема, документ, у якому серед іншого зазначено: "Приватною ремонтно-будівельною фірмою "Комунальник", як потенційним учасник відкритих торгів на закупівлю послуг: "ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник": - 79990000-0 Різні послуги, пов`язані з діловою сферою (Послуги з експлуатаційно - господарського обслуговування)" (ідентифікатор https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2024-01 -23-017207-a), на виконання вимоги п. 5 Розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації, Вам, як Замовнику у вищезазначеній закупівлі, 30.01.2024 р. направлялась на підписання Довідка - гарантії щодо відсутності негативного досвіду Nє 31/1 від 30.01.2024 р.

Відповідно до п. 5 Розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації, Учасник надає гарантії у формі довідки за підписом замовника закупівлі про відсутність негативного досвіду роботи з учасником за увесь період його існування.

Однак, станом на 01.02.2024 р. відповіді від Вас не надходило. На усі прохання представника ПРБФ "Комунальник" щодо підписання довідки отримували у відповідь відмовники та прохання почекати. Однак, крайній термін подання тендерної пропозиції встановлений до 9:00 год. 02.02.2024 р.

Прошу зауважити, що нами не вбачаються об`єктивні причини не підписання вищезазначеної довідки. В той же час, невиконання Вами, встановленої Вами же як замовником, вимоги у ТД, є порушення прав учасника та обмеження його в участі у відкритих торгах.

У випадку ненадання Вами до 17:00 год. 01.02.2024 р. підписаної замовником Довідки - гарантії щодо відсутності негативного досвіду №31/1 від 30.01.2024 р. або обґрунтованої відповіді, яка б підтверджувалась належними доказами, даний факт буде розцінюватись як перешкоджання ПРБФ "Комунальник" в участі у закупівлі послуг: "ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник": - 79990000-0 Різні послуги, пов`язані з діловою сферою (Послуги з експлуатаційно-господарського обслуговування)" (ідентифікатор закупівлі https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2024-01 -23-017207-а). Також ми будемо вимушені звернутись до правоохоронних органів, державних органів у сфері державних закупівель з метою захисту своїх прав".

Відтак Комісія встановила, що Скаржник не надав довідку за підписом Замовника закупівлі про відсутність негативного досвіду роботи з учасником за увесь період його існування. З огляду на що, Пропозиція Скаржника була правомірно відхилена Замовником з наведеної вище підстави, у зв`язку з чим у відповідача були відсутні підстави для задоволення Скарги.

Судом встановлено, що доводи позивача, наведені у Скарзі та у позові, ґрунтуються на навмисному ненаданні запитуваної Довідки гарантії про відсутність негативного досвіду Замовником, навмисному ігноруванні його запитів та упередженому ставленні до учасника торгів. В свою чергу Замовник вказує на наявність негативного досвіду з позивачем, про що прямо зазначає у поясненнях КНП «Обласна клінічна лікарня ім. О.Ф. Гербачевського» Житомирської обласної ради до Скарги.

Разом з тим, в листі №01/237 від 31.01.2024, отриманому позивачем від Замовника поштою, містилась наступна аргументація не підписання Довідки - гарантії щодо відсутності негативного досвіду №31/1 від 30.01.2024: «протокольним рішенням уповноваженої особи КНП «Обласна клінічна лікарня ім. О.Ф. Гербачевського» Житомирської обласної ради від 12 січня 2023 р. пропозицію, подану ПРБФ «Комунальник» у закупівлі «Послуги з експлуатаційно-господарського обслуговування» за ідентифікатором закупівлі UA-2022-12-29-012220-а на підставі абзацу 2 ч. 1 п. 41 Особливостей, а саме зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно абз. 2 ч. 15 статті 29 ЗУ «Про публічні закупівлі» (про правомірність дій свідчить задоволення апеляційної скарги КНП «Обласна клінічна лікарня ім. О.Ф. Гербачевського» у справі № 240/3673/23 від 09.01.2024). Крім того, зазначаємо, що допущення до виконання своїх професійних обов`язків працівників, які не пройшли навчання та перевірку знань у визначені строки, заборонено законодавством».

Суд зазначає, що зміст ділових та репутаційних взаємовідносин між учасником торгів та Замовником виходить за межі предмета спору у даній справі, оскільки вважаючи умови Документації неточними, незрозумілими або ж дискримінаційними, позивач мав звернутися до Замовника за роз`ясненнями або оскаржити до органу оскарження умови Документації.

Між тим, наявність судових спорів по взаємовідносинах, які виникли на підставі або в межах виконання попередніх договорів, на переконання суду, при сукупності обставин можуть свідчити про наявність негативного досвіду з учасником закупівлі.

Судом встановлено, що позивач був заздалегідь ознайомлений з умовами Документації і мав подати свою Пропозицію відповідно до усіх її умов.

Відповідно до пункту 54 Особливостей фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за три дні до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз?ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Усі звернення за роз?ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох днів з дати їх оприлюднення надати роз?яснення на звернення шляхом оприлюднення його в електронній системі закупівель.

Відповідно до пункту 59 Особливостей скарги, що стосуються тендерної документації, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів, але не пізніше ніж за три дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, установленого до внесення змін до тендерної документації.

Відповідно до інформації розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу позивач не скористався своїм правом на оскарження умов Документації, отже мав подати свою Пропозицію дотримуючись всіх вимог Документації встановлених Замовником, що ним зроблено не було.

Дані висновки відповідають правовій позиції Верховного суду у своїй постанові від 24.06.2020 по справі №826/15639/17.

Крім того, суд не піддає оцінці надані позивачем доводи про ігнорування Замовником його звернень, неупереджене ставлення, навмисне перешкоджання участі у спірному тендері, оскільки дані обставини не підтверджуються жодними належними та достатніми доказами.

Надані позивачем 4 відео файли на USB накопичувачі, які були досліджені судом під час судового розгляду справи, не містять у своєму складі деталізації та ознак спірних відносин (таких як, наприклад, назви спірної закупівлі, запитуваного листа (довідки), інше).

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

На підставі наведеного, суд дійшов висновку, що в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, керуючись положеннями Закону та Особливостей, Комісія прийняла обґрунтоване рішення від 22.02.2024 №3379-р/пк-пз, яким було відмовлено позивачу у задоволенні скарги від 12 лютого 2024 №UA-2024-01-23-017207- a.cl., а отже підстави для його скасування відсутні.

Щодо позовної вимоги позивача про відшкодування шкоди, завданої йому протиправним рішенням Колегії у розмірі 89 280,00 грн. суд зазначає наступне.

Позивач зазначає, що плата за подання скарги до органу оскарження є шкодою, яка підлягає відшкодуванню.

Статтею 1173 Цивільного кодексу України передбачено, що шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

За загальним правилом, яке встановлено у частині першій статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків (майнової шкоди) у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

У частині другій статті 22 Цивільного кодексу України визначено, що майнова шкода виражається у формі збитків. В свою чергу збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв?язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Отже, необхідною підставою для притягнення органу державної влади до відповідальності у вигляді стягнення шкоди є наявність трьох елементів цивільного правопорушення: неправомірні дії цього органу, наявність шкоди та причинний зв?язок між неправомірними діями і заподіяною шкодою, і довести наявність цих елементів має позивач, який звернувся з позовом про стягнення шкоди на підставі ст. 1173 Цивільного кодексу України (правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.04.2020 №925/1196/18).

Відсутність хоча б одного з цих елементів виключає відповідальність за заподіяну шкоду.

Вказана позивачем сума складається з суми, яку він сплатив за подання скарги до Органу оскарження за процедурою закупівлі третьої особи.

Однак, відповідно до вимог частини другої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі", встановлена імперативна вимога щодо справляння плати за подання скарги до органу оскарження, розмір якої визначається Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пункту 53 Особливостей (в редакції чинній на момент оголошення процедури закупівлі) за подання скарги до органу оскарження справляється плата через електронну систему закупівель.

Пунктом 54 Особливостей встановлено, що після здійснення оплати скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка, яка разом із скаргою автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель.

Звернення позивача зі скаргою до Антимонопольного комітету України, є його правом, а не обов?язком. При цьому, внесення позивачем відповідної плати в якості обов`язкового платежу спрямоване на дотримання встановленого Законом порядку подання скарги до органу оскарження.

Тобто, плата за подання скарги не є наслідком у зв?язку з прийняттям оскаржуваного рішення, а є однією із обов`язкових умов, визначених Законом, при зверненні до органу оскарження зі Скаргою і, в даному випадку, необхідність витрат позивача у розмірі 82 280,00 грн. була обумовлена його волевиявленням оскаржити порядок проведення Замовником процедури закупівлі оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі у повноваженого органу.

У Постанові Кабінету Міністрів України "Про встановлення розміру плати за подання скарги та затвердження Порядку здійснення плати за подання скарги до органу оскарження через електронну систему закупівель та її повернення суб?єкту оскарження" від 22.04.2020 №292, зокрема, вказано: "Визначити державне підприємство "ПРОЗОРРО" (адміністратор електронної системи закупівель), що належить до сфери управління Міністерства економіки, відповідальним за забезпечення отримання плати за подання скарги до органу оскарження через електронну систему закупівель та її повернення суб?єкту оскарження або перерахування до державного бюджету".

Відповідно до пункту 5 Порядку здійснення плати за подання скарги до органу оскарження через електронну систему закупівель та її повернення суб?єкту оскарження (далі - Порядок) плата за скаргу здійснюється суб?єктом оскарження через електронну систему закупівель одним із таких способів: 1) із застосуванням електронного платіжного засобу; 2) шляхом безготівкового переказу коштів з банківського рахунка суб?єкта оскарження.

Відповідно до пункту 6 Порядку суб?єкт оскарження обов`язково зазначає реквізити рахунка, на який буде повернута плата за скаргу у випадках, визначених Законом та цим Порядком.

Відповідно до пункту 12 Порядку адміністратор перераховує плату за подання скарги до державного бюджету протягом двох робочих днів з дня оприлюднення в електронній системі закупівель рішення органу оскарження щодо:

1) відмови в задоволенні скарги: 2) залишення скарги без розгляду в разі, коли:

суб`єкт оскарження подав скаргу щодо того самого порушення, у тій самій процедурі закупівлі та з тих самих підстав, що вже були предметом розгляду органу оскарження і щодо яких органом оскарження було прийнято відповідне рішення;

скарга не відповідає вимогам частин другої - п?ятої та дев?ятої статті 18 Закону;

до дня подання скарги замовником прийнято рішення про відміну тендеру чи визнання його таким, що не відбувся, відміну переговорної процедури закупівлі, крім випадку оскарження будь-якого з таких рішень;

3) припинення розгляду скарги у разі, коли суб?єкт оскарження подав скаргу щодо того самого порушення, у тій самій процедурі закупівлі та з тих самих підстав, що вже були предметом розгляду органу оскарження і щодо яких органом оскарження було прийнято відповідне рішення або скарга не відповідає вимогам частин другої - п?ятої та дев?ятої статті 18 Закону та зазначені обставини були встановлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду.

Згідно із пунктом 13 Порядку адміністратор перераховує плату за подання скарги суб?єкту оскарження протягом двох робочих днів з дня оприлюднення в електронній системі закупівель рішення органу оскарження щодо:

1) задоволення або часткового задоволення скарги;

2) залишення скарги без розгляду в разі, коли замовником відповідно до Закону усунуто порушення, зазначені в скарзі;

3) припинення розгляду скарги у разі, коли замовником відповідно до Закону усунуто порушення, зазначені в скарзі.

Суд звертає увагу, що ні Законом, ні Порядком не встановлено, що у разі оскарження (скасування) рішення Колегії судом, плата за подання скарги повертається або підлягає відшкодуванню.

Також зазначена плата (аналогічно платі за адміністративні послуги) не може бути оцінена як матеріальні шкода в розумінні статті 22 Цивільного кодексу України, так як понесені саме з метою реалізації свого права на оскарження процедури закупівлі, а не у зв?язку з протиправними рішеннями Відповідача.

Відтак, плата за подання скарги до органу оскарження є обов`язковим (нормативно визначеним) платежем для прийняття до розгляду скарг Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель і не є збитками (шкодою) у розумінні статті 22 Цивільного кодексу України та частини 5 статті 21 Кодексу адміністративного судочинства.

У зв`язку із чим, підстави для задоволення позову у цій частині також відсутні.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права та застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини, рішення якого є джерелом права та обов`язковими для виконання Україною відповідно до статті 46 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (надалі по тексту також - Конвенція).

Так, Європейський Суд з прав людини (надалі по тексту також - Суд) у своєму рішенні по справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (від 9 грудня 1994 року №18390/91), вказав, що статтю 6 Конвенції не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень, детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Міра цього обов`язку може варіюватися залежно від характеру рішення. Необхідно також враховувати численність різноманітних тверджень, з якими сторона у справі може звернутися до судів, та відмінності, наявні в Договірних державах, стосовно передбачених законом положень, звичаєвих норм, правових висновків, викладення та підготовки рішень. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

В рішенні "Салов проти України" (заява №65518/01; від 6 вересня 2005 року) Суд також звернув увагу на те, що статтю 6 параграф 1 Конвенції не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін.

У своїх рішеннях Європейський Суд з прав людини неодноразово зазначав, що рішення національних судів мають бути обґрунтованими, зрозумілими для учасників справ та чітко структурованими; у судових рішеннях має бути проведена правова оцінка доводів сторін, однак, це не означає, що суди мають давати оцінку кожному аргументу та детальну відповідь на нього. Тобто мотивованість рішення залежить від особливостей кожної справи, судової інстанції, яка постановляє рішення, та інших обставин, що характеризують індивідуальні особливості справи.

Разом з цим, згідно з пунктом 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Суд зазначає, що відповідно до частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Відповідно до статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

За приписами статті 74 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно із положеннями статті 75 КАС України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. При цьому, в силу положень ст. 76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно з статтею 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

За наведених обставин у сукупності, враховуючи, що позивачем не наведені вмотивовані підстави для скасування оскаржуваного рішення, відшкодування шкоди, а судом такі підстави не були встановлені під час судового розгляду справи, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні вимог позову у повному обсязі.

Решта доводів учасників справи висновків суду по суті справи не змінюють.

З огляду на відмову у задоволенні позову, розподіл судових витрат у відповідності до положень ст. 139 КАС України, за наслідками розгляду даної справи, не здійснюється.

Керуючись ст.ст. 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову Приватної ремонтно-будівельної фірми «Комунальник» до Антимонопольного комітету України, треті особи, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача КНП «Обласна клінічна лікарня ім. О.Ф. Гербачевського» Житомирської обласної ради, Приватне підприємство «Елітбуд-1» про визнання протиправним та скасування рішення, стягнення коштів, - відмовити.

Розподіл судових витрат не здійснюється.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Парненко В.С.