Окрема думка

від 10.10.2024 по справі 400/5852/24

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

О К Р Е М А Д У М К А

судді П`ятого апеляційного адміністративного суду Федусика А.Г.

10 жовтня 2024 р.м. ОдесаСправа № 400/5852/24

В провадженні колегії суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі головуючої судді Шевчук О.А., суддів: Бойка А.В., Федусика А.Г., перебувала справа за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 (далі ВЧ) на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 06 серпня 2024 року у справі за адміністративним позовом ВЧ до Першого відділу державної виконавчої служби у Первомайському районі Миколаївської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) (далі ДВС) про визнання протиправною та скасування постанови у виконавчому провадженні.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 06 серпня 2024 року у задоволенні позову відмовлено повністю.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08 жовтня 2024 року апеляційну скаргу ВЧ задоволено. Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 06 серпня 2024 року скасовано. Ухвалено нове рішення, яким позовні вимоги ВЧ задоволено. Визнано протиправною та скасовано постанову старшого державного виконавця ДВС ОСОБА_1 від 19.04.2024 у виконавчому провадженні №74792156 в частині стягнення з ВЧ виконавчого збору у розмірі 32000,00 гривень.

Не погоджуюсь із скасуванням рішення суду 1-ї інстанції та задоволенням вказаного позову з огляду на наступне.

Так, судами першої та апеляційної інстанцій було встановлено, що рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2023 року у справі №400/8811/23 відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_2 .

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 31 січня 2024 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 задоволено частково. Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2023 року скасовано. Прийнято у справі №400/8811/23 нове рішення суду. Адміністративний позов ОСОБА_2 до ВЧ про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії - задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність ВЧ щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_2 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 09.11.2018 року по 09.05.2019 року включно. Зобов`язано ВЧ нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 09.11.2018 року по 09.05.2019 року у розмірі 106124 грн. 20 коп. (сто шість тисяч сто двадцять чотири гривні 20 копійок) відповідно до вимог Постанови КМУ Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати від 08.02.1995 року за №100. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

09.02.2024 року Миколаївським окружним адміністративним судом видано виконавчий лист у справі №400/8811/23.

19.04.2024 року державним виконавцем ДВС винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №74792156 про зобов`язання ВЧ нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 09.11.2018 року по 09.05.2019 року у розмірі 106124 грн. 20 коп. (сто шість тисяч сто двадцять чотири гривні 20 копійок) відповідно до вимог Постанови КМУ №100.

Пунктом 2 постанови виконавця зазначено, що боржнику необхідно виконати рішення суду та надати документальне підтвердження виконання рішення протягом 10 робочих днів з дня відкриття виконавчого провадження. Стягнуто з боржника виконавчий збір у розмірі 32000 грн. та витрати виконавчого провадження 319,00 грн. (а.с.7 зворотня сторона).

Вважаючи вищезазначену постанову протиправною та такою, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що спір по справі №400/8811/23 має немайновий характер та відповідно до ч.3 ст.27 Закону №1404 за примусове виконання рішення немайнового характеру виконавчий збір стягується в розмірі чотирьох мінімальних розмірів заробітної плати з боржника - юридичної особи.

Вважаю такий висновок суду обґрунтованими та такими, що таким, що відповідає вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, враховуючи таке.

Відповідно до ст.27 Закону України «Про виконавче провадження» (далі - Закон №1404) виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України.

Відповідно до ч.2. ст.27 Закону №1404 виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів.

Відповідно до ч.3 ст.27 Закону №1404 за примусове виконання рішення немайнового характеру виконавчий збір стягується в розмірі двох мінімальних розмірів заробітної плати з боржника - фізичної особи і в розмірі чотирьох мінімальних розмірів заробітної плати з боржника - юридичної особи.

Висновок суду апеляційної інстанції, що спір у справі №400/8811/23 має майновий характер, а тому розмір виконавчого збору має розраховуватися, виходячи з 10% суми стягнення, вважаю необґрунтованим, оскільки виконавчий збір у розмірі 10 відсотків відповідно до вимог ч.2 ст.27 Закону №1404 стягується виключно у разі: 1) стягнення коштів; 2) повернення майна; 3) стягнення заборгованості зі сплати аліментів.

Проте, предметом спору у вищенаведеній справі є не стягнення коштів, а зобов`язання боржника здійснити нарахування та виплату коштів. Тобто, жодна обставина, передбачена ч.2 ст.27 Закону № 1404, у цьому випадку відсутня.

Разом з тим, відповідно до ст.63 Закону №1404 рішення немайнового характеру, це рішення за якими боржник зобов`язаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення. У цьому випадку як раз йде мова про зобов`язання ВЧ здійснити нарахування та виплату середнього заробітку за час затримки на користь стягувача. Зазначене рішення суду може бути виконано виключно самим боржником і не передбачає механізму примусового стягнення, як у випадку рішень майнового характеру, коли державний/приватний виконавець має право вчинити дії щодо арешту, вилучення (списання коштів з рахунків) та примусовій реалізації.

Як вірно зазначив суд 1-ї інстанції, різниця між рішеннями майнового та немайнового характеру у розумінні Закону №1404 проходить саме у можливості чи неможливості державним/приватним виконавцем його примусово виконати незалежно від дії та волі боржника. Рішення немайнового характеру, як раз відрізняються тим, що бути виконаними без участі боржника не можуть. Натомість, такі рішення можуть мати майновий еквівалент або якимось іншим чином впливати на майновий стан боржника.

Враховуючи наведене, вважаю обґрунтованим висновок суду 1-ї інстанції, що відповідач правомірно застосував у даному випадку ч.3 ст.27 Закону №1404 під час визначення розміру виконавчого збору, а не ч.2 вказаної статті, а зворотній висновок суду апеляційної інстанції, на моє переконання, є помилковим.

Суддя А.Г. Федусик