Окрема думка

від 09.10.2024 по справі 182/1165/21

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

ОКРЕМА ДУМКА

судді ОСОБА_1

до вироку Вищого антикорупційного суду

від 9 жовтня 2024 року в справі №182/1165/21

за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК, ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК, ч. 1 ст. 209 КК, ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК

1. Суд у цій справі, визнавши всі докази сторони обвинувачення належними, здобутими в процесуальний спосіб і допустимими, визнав винуватими:

- ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 28 , ч. 1 ст. 366 КК,

- ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК, ч. 1 ст. 209 КК,

- ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК.

У частині кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, злочин в усіх трьох обвинувачених кваліфіковано судом як розтрата з ознаками вчинення в особливо великих розмірах та за попередньою змовою групою осіб, при цьому суд перекваліфікував дії ОСОБА_3 та ОСОБА_4 зі співвиконання розтрати на пособництво в ній. У частині кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК, суд визнав необґрунтованим частину обвинувачення щодо вчинення правопорушення організованою групою, кваліфікувавши його, замість ч. 3 ст. 28 - за ч. 2 ст. 28 КК як вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Погоджуючись із більшістю суду щодо винуватості обвинувачених ОСОБА_2 й ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК, не можу погодитись із висновками щодо:

- винуватості ОСОБА_2 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, і відповідно ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191;

- винуватості ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 209 КК,

- винуватості ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК.

2. Висновки більшості суду про те, що ОСОБА_2 напочатку грудня 2019 р. залучив ОСОБА_3 та ОСОБА_4 для пособництва йому в розтраті, а також, що ним ( ОСОБА_2 ) були розроблені стратегія і план вчинення злочину, він особисто повідомив ОСОБА_3 й ОСОБА_4 про деталі і стадії скоєння злочину, а також відведену для кожного з них роль пособника, та отримав відповідно згоду від кожного з них на активну безпосередню участь у скоєнні кримінального правопорушення - на мою думку, є необґрунтованими. Вважаючи встановленими ці обставини, більшість суду посилається по суті на сукупність доказів - «подальші активні, послідовні та узгоджені між собою дії ОСОБА_2 , ОСОБА_3 і ОСОБА_4 » (п. 7.1. вироку). Водночас на жодні конкретні докази щодо наявності між обвинуваченими змови щодо заволодіння майном (узгодженість цих дій) більшість суду не посилається. Вважаю натомість, що прокурором не було надано жодного доказу того, що ОСОБА_2 був знайомий із ОСОБА_3 до визначення переможця процедури закупівель. Не надано жодного доказу й того, що ОСОБА_2 взагалі був знайомий із ОСОБА_4 або зустрічався з ним у період інкримінованих подій. Тому для мене очевидно, що особі, з якою ОСОБА_2 не був знайомий і не зустрічався з нею, він не міг повідомити про «деталі і стадії скоєння злочину, а також відведену … роль пособника», а також не міг отримати від цієї особи згоду «на активну безпосередню участь у скоєнні кримінального правопорушення».

Окрім того, вважаю, що жодного доказу щодо наявності умислу ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 на заволодіння майном, прокурором також не надано. Сукупність обставин, на які посилається більшість суду в п. 7.1 вироку, на мою думку, не свідчить про наявність такого умислу.

3. Сторонами в цій справі не заперечувалася наявність об`єктивної потреби в проведенні інвентаризації, нормативної грошової оцінки земель та розробки документації із землеустрою. Ці заходи були передбачені Програмою розвитку земельних відносин і охорони земель у Нікопольському районі на 2019-2026 роки, затвердженою рішенням Нікопольської районної ради Дніпропетровської області від 31.01.2019 №328/25. Згідно з цією Програмою очікувалось, що в результаті проведення інвентаризації земель надходження від плати за землю внаслідок уточнення інформаційної бази оподаткування збільшиться від 20 до 30% (т. 5., а.с. 61). На 2019 рік Програмою, зокрема, передбачались проведення інвентаризації земель за межами населених пунктів площею 3,616 тис. га, виготовлення документації із землеустрою в галузі охорони земель площею 356,67 га, проведення нормативної грошової оцінки земель населених пунктів та земель несільськогосподарського призначення за межами населених пунктів площею 6008,1 га. Паспортом Програми (додаток 2 до рішення районної ради) передбачалось фінансування програми з різних джерел, в т. ч. з місцевих бюджетів на 2019 рік 4305,17 тис. грн. (т. 5., а.с. 57). Таким чином, ніщо в цій справі не вказує, що ініціатором публічної закупівлі, про яку йдеться, був саме ОСОБА_5 - адже ця закупівля здійснювалася на виконання рішення районної ради. Відповідно до ст. 73 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», місцеві державні адміністрації є підзвітними відповідним районним, обласним радам у виконанні програм соціально-економічного і культурного розвитку, районних, обласних бюджетів, підзвітними і підконтрольними у частині повноважень, делегованих їм відповідними районними, обласними радами, а також у виконанні рішень рад з цих питань.

На виконання згаданого рішення районної ради в грудні 2019 р. тендерним комітетом Нікопольської РДА було доповнено план закупівель та передбачено відповідну закупівлю. З метою забезпечення цієї закупівлі в поточному році, було проведено переговорну процедуру, визначено переможцем ОСОБА_3 та укладено з нею 3 договори від 20.12.2019 № 28, 29, 30. Уже наступного дня 21.12.2019 ОСОБА_2 і ОСОБА_3 було підписано акти здавання-приймання виконаних послуг за вказаними трьома договорами (т. 5, а. с. 78, 82, 83). За цими актами 26.12.2019 ФОП ОСОБА_3 з рахунків Нікопольської РДА в Державній казначейській службі були перераховані кошти (т. 5, а.с. 84). Очевидно, що послуги за один день із дати укладання договорів до дати підписання актів здавання-приймання виконаних послуг в повному обсязі виконані не були, що і свідчить про вчинення службового підроблення ОСОБА_2 та ОСОБА_3 шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей до актів здавання-приймання виконаних послуг за ними (т. 5, а.с. 78, 82, 83).

Водночас очевидно, що ОСОБА_3 після укладення договору одразу розпочала виконання відповідних послуг, для частини послуг залучила субпідрядників ( ОСОБА_4 та ОСОБА_6 ), спільно з якими в подальшому ОСОБА_3 було виконано передбачені договорами послуги. Залучення субпідрядників і перерахування коштів одному із них буквально в найближчі дні після укладення договорів й отримання за ними від РДА коштів - свідчить про те, що ОСОБА_3 вже на цей момент мала намір виконати умови договорів, і розпочала їх виконання.

Як встановив суд, ОСОБА_3 отримала від РДА кошти в сумі 4,3 млн. грн. за договорами 26.12.2019, і вже 27.12.2019 перерахувала з них 2,5 млн. грн. субпідряднику ФОП ОСОБА_6 з призначенням платежу «За надання геодезичних та землевпорядних послуг згідно договору №18-12/19 від 27.12.2019 р.» (копії договору субпідряду від 27.12.2019, технічного завдання, платіжного доручення, акта приймання-передачі робіт від 28.02.2020 р. - в т. 9, а.с. 93-112). Згідно з показаннями ОСОБА_6 наприкінці 2019 р. до нього (як ФОП) звернулася його знайома ФОП ОСОБА_3 з приводу виконання ним геодезичних робіт на території Нікопольського району Дніпропетровської області, також ОСОБА_3 повідомила йому, що виграла тендер на виконання таких робіт; він погодився на пропозицію ОСОБА_3 , до виконання робіт він приступив в перших числах січня 2020 р. та закінчив їх складанням технічної документації, підготовкою графічних матеріалів, технічних звітів наприкінці лютого 2020 р., оскільки обсяг робіт був дуже великий, земельних ділянок, які треба було обстежити, була значна кількість. Наведені обставини повною мірою підтверджуються документами, узгоджуються з показаннями ОСОБА_3 . Згідно з листом Нікопольської РДА за підписом ОСОБА_2 від 08.01.2020 №01-21-39/0/320-20 на адресу голови правління АТ «Покровський гірничо-збагачувальний комбінат» Нікопольська РДА просить допустити геодезиста ОСОБА_6 до земельних ділянок, що перебувають в оренді Покровського ГЗК.

Ці факти укладення договору з субпідрядником та сплати йому авансу безпосередньо після укладення договору з Нікопольською РДА, невідкладний початок роботи залученого геодезиста (субпідрядника) ОСОБА_6 на відповідних земельних ділянках, на мою думку, спростовують: 1) умисел ОСОБА_3 на заволодіння майном; 2) висновок суду про те, що договори між Нікопольською РДА в особі ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3 були удаваними; 3) те, що виготовлена технічна документація була зроблена для прикриття злочину, і була посткримінальною поведінкою.

4. Суперечливими є висновки більшості суду щодо обставин оформлення закупівлі тендерним комітетом Нікопольської РДА. Так, у вироку суд одночасно приходить до по суті протилежних висновків: в п. 7.1. вказує на непроведення жодних засідань тендерного комітету з приводу закупівлі цих послуг (що суд обґрунтовує показаннями свідка ОСОБА_7 , головного бухгалтера РДА та члена тендерного комітету), і водночас в п. 7.4 зазначає, що ОСОБА_8 усвідовлював, що йому було необхідно схилити членів тендерного комітету, без рішення яких здійснення злочинних намірів було неможливо. Визнаючи ОСОБА_2 винуватим, суд, значною мірою, покладається на показання свідків.

Так, свідок ОСОБА_7 була головним бухгалтером (завідувачем сектору фінансово-господарського забезпечення) РДА та членом тендерного комітету, і підписала всі протоколи тендерного комітету, що стосуються розглядуваної закупівлі, без зауважень, голосувала «за» (протоколи №22, 23, 30, 31, 32, 33, 34 т. 5., а.с. 72-76,79-81, т. 10, а.с. 222, 224, 227-229). Окрім того, в більшості протоколів засідань комітету, наявних у матеріалах справи, ця особа, головний бухгалтер, зазначена як доповідач з відповідних питань (протоколи № 23, 30, 31, 32). Отже показання свідка ОСОБА_7 щодо непроведення засідань тендерного комітету, на мою думку, належало визнати недостовірними (про це також додатково йтиметься нижче в п. 5 цієї окремої думки). Аналогічне стосується й показань свідка ОСОБА_9 , завідувача сектору економічного розвитку та торгівлі РДА, про те, що вона в грудні 2019 р. жодного разу не приймала участі в засіданнях цього тендерного комітету, та їй не відомо, чи взагалі вони проводилися. Ця особа ( ОСОБА_9 ) була членом тендерного комітету, і підписала всі протоколи тендерного комітету, що стосуються розглядуваної закупівлі, без зауважень, голосувала «за» (протоколи №22, 23, 30, 31, 32, 33, 34 т. 5., а.с. 72-76,79-81, т. 10, а.с. 222, 224, 227-229).

Секретарем тендерного комітету також була працівник бухгалтерії (сектору фінансово-господарського забезпечення) ОСОБА_10 , яка надала показання, що вона під час проведення тендеру фактично ніякої участі в роботі тендерного комітету не приймала, жодних документів з приводу проведення тендеру не розробляла й не виготовляла, їй дали на підпис якийсь протокол, вона з його змістом не знайомилася, та підписала його не читаючи. Це виглядає дуже спірно, адже ОСОБА_10 , головний спеціаліст сектору фінансового-господарського забезпечення РДА, була секретарем тендерного комітету, в матеріалах справи є копія розпорядження голови Нікопольської РДА ОСОБА_11 від 28.12.2018 №АГ-40/о/239-18, тобто на час здійснення закупівлі послуг, про які йдеться, в грудні 2019 року свідок працювала секретарем тендерного комітету вже принаймні рік (т. 5., а.с. 77). У розглядуваній у цій справі закупівлі ОСОБА_10 також підписала всі протоколи тендерного комітету без зауважень, голосувала «за» (протоколи №22, 23, 30, 31, 32, 33, 34 (т. 5., а.с. 72-76,79-81, т. 10, а.с. 222, 224, 227-229)).

Згідно ж із п. 4 розділу Х Закону України «Про публічні закупівлі», тендерний комітет - це службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом. Це свідчить про недостовірність показань ОСОБА_10 , так само як і зазначених вище показань ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , адже було би дуже дивно, якби відповідальні за певне питання особи могли би під час допиту сказати, що вони просто підписали документ не читаючи, і це завжди би приймалося на віру (в цій справі більшість суду не приймає на віру, наприклад, показання обвинувачених).

У протоколі №22 засідання тендерного комітету від 03.12.2019 (підписаного головним бухгалтером без зауважень, результат її голосування - «за») йдеться про те, що саме головний бухгалтер ОСОБА_7 «винесла на розгляд тендерного комітету про внесення змін у додаток до річного плану закупівель…Необхідність внесення змін виникла у зв`язку з рішенням сесії Нікопольської районної ради від 22.03.2019 року №338-26/VII збільшено планові призначення по КПКВ 0217130 «Здійснення заходів із землеустрою на суму 4305170 грн. по спеціальному фонду. Кошти будуть отримані як надходження від відшкодування втрат сільськогосподарського і лісогосподарського виробництва» (т. 10, а.с. 222). Тобто 03.12.2019 головний бухгалтер повідомила на засіданні тендерного комітету, що кошти «будуть отримані», тому доволі суперечливими виглядають її показання при допиті в якості свідка в суді щодо того, що бюджетні кошти були заплановані ще в березні 2019 р. як кошти спеціального фонду, кінцевого терміну їх використання не було.

5. Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_2 ґрунтуються, зокрема, на виданні ним як в.о. голови Нікопольської РДА розпорядження від 04.12.2019 №АГ-41/о/239-19, яким передбачалося проведення переговірної процедури із розглядуваної закупівлі.

Суд посилається в п. 4.2.2. цього вироку на протокол огляду інформації про це розпорядження з сайту РДА, згідно з якою воно видане «із обґрунтуванням обставин, що вказували на захист прав і інтересів України, у тому числі з метою захисту національної безпеки і оборони, під час врегулювання спорів, розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб`єкта та України…». Але ця інформація в протоколі огляду є недостовірною. В матеріалах справи міститься оригінал цього розпорядження, у тексті якого наведені такі підстави для застосування переговорної процедури: у мотивувальній частині: «у зв`язку із завершенням бюджетного року, з метою раціонального використання коштів», а в резолютивній частині - у разі, коли терміни для проведення процедури «Відкриті торги» унеможливлюють освоєння бюджетних коштів, укладати договори по процедурі «Переговорна процедура».

Важливою є дата цього розпорядження - на наступний день після засідання тендерного комітету, на якому, як було вказано вище, головний бухгалтер винесла на розгляд тендерного комітету питання про доповнення річного плану закупівель у зв`язку з рішенням сесії Нікопольської районної ради від 22.03.2019 року №338-26/VII». При цьому, виконавцем цього розпорядження є завідувач сектору фінансово-господарського забезпечення (головний бухгалтер) РДА ОСОБА_7 та міститься її віза; розпорядження погоджено в.о. начальника відділу з питань правового забезпечення та роботи зі зверненнями громадян РДА ОСОБА_12 «із зауваженнями згідно ст. 35 ЗУ «Про публічні закупівлі» (т. 10, а.с. 225).

Стаття 35 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, чинній на грудень 2019 р., передбачала зокрема, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру, а саме пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам; застосування переговорної процедури закупівлі в таких випадках здійснюється за рішенням замовника щодо кожної процедури.

Сторона обвинувачення не доводила в цій справі, що бюджетні кошти на виконання вказаної вище Програми були в наявності раніше грудня, а затримка з освоєнням коштів була пов`язана саме з умислом ОСОБА_2 на їх заволодіння. Відповідно, з урахуванням наведеного змісту протоколу № 22 засідання тендерного комітету, на мою думку, слід вважати встановленим, що розглядувані кошти мали фактично надійти лише в грудні. Тож при наявності рішення сесії районної ради, яким передбачалося вжиття ряду заходів (про які йшлося вище) саме в 2019 році, ОСОБА_2 як керівник РДА і водночас керівник бюджетної установи був поставлений у ситуацію щодо необхідності забезпечення виконання відповідного рішення ради в поточному календарному році, фінансування на яке фактично надійшло саме в грудні. Нагальність ситуації щодо застосування форми закупівлі переговорна процедура, як випливає з наведеної вище норми ст. 35 Закону «Про публічні закупівлі», є оціночною категорію і належить до дискреційних повноважень замовника - саме цим і обумовлений факт видання згаданого розпорядження ОСОБА_2 Співставляючи дату розпорядження від 04.12.2019 №АГ-41/о/239-19 з датами протоколів засідань тендерного комітету (як протоколу від 03.12.2019 №22, що передував цьому розпорядженню, так і наступних протоколів від 05.12.2019 №23 та інших), з урахуванням підготовки і візування проекту розпорядження головним бухгалтером ОСОБА_7 , вважаю, що видання цього розпорядження й застосування відповідної процедури було фактично узгоджено членами тендерного комітету (тобто закупівля була дійсно обумовлена нагальною потребою). І тому в ситуації, що склалася, самого факту видання ОСОБА_2 розпорядження від 04.12.2019 №АГ-41/о/239-19, за відсутності будь-яких доказів змови з отримувачем коштів ОСОБА_3 на їх розтрату, на мою думку, недостатньо для того, щоб вважати доведеним умисел ОСОБА_2 на заволодіння коштами.

У протоколі №23 засідання тендерного комітету від 05.12.2019 (підписаному головним бухгалтером РДА без зауважень, результат її голосування - «за») вказується, що головний бухгалтер ОСОБА_7 повідомила про те, що «05.12.2019 року у зв`язку з закінченням бюджетного року на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднена інформація про застосування переговорної процедури» (т. 5, а.с. 74). Тому суперечливими є показання цієї ж особи, головного бухгалтера РДА, про те, що кінцевого терміну використання цих коштів не було. Думка свідка ОСОБА_7 : «на її особисту думку, треба було проводити з цього питання відкриті торги», на яку посилається суд, по-перше, є недопустимим доказом згідно з ч. 6 ст. 95 КПК, оскільки не ґрунтується на спеціальних знаннях, а по-друге, як зазначалось вище, ОСОБА_7 підготувала і завізувала проект вищевказаного розпорядження від 04.12.2019 №АГ-41/о/239-19 щодо проведення переговорної процедури.

Очевидно також, що головний бухгалтер ОСОБА_7 брала участь у перерахуванні коштів РДА ОСОБА_3 . Тож з урахуванням наведених вище суперечностей між показаннями цієї особи та підписаними нею документами, вважаю, що її показання про те, що фактично засідання комітету не проводилися і натомість рішення про оголошення переможцем ОСОБА_3 їй повідомляв голова тендерного комітету ОСОБА_2 - належало оцінити як недостовірні, оскільки вони не підтверджувалися іншими доказами.

Аналогічне, на мою думку, стосується й достовірності показань свідка ОСОБА_13 , начальника відділу з питань правового забезпечення та роботи зі зверненнями громадян, який без зауважень підписав значну частину протоколів тендерного комітету, наявних у матеріалах справи (протоколи № 30, 31, 32), і голосував «за» з питань, які стосувались розглядуваної закупівлі; подальше виключення цього працівника зі складу тендерного комітету не підтверджують умислу ОСОБА_2 на заволодіння коштами.

Отже, не має значення, чи проводилися засідання тендерного комітету шляхом одночасного збирання членів тендерного комітету в одному приміщенні для голосування, чи шляхом збирання підписів. З урахуванням названих протоколів відповідні рішення членами комітету були прийняті, і зазначені в них члени комітету голосували за їх прийняття. Важливо при цьому, що всі вищезгадані члени тендерного комітету ( ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_13 ) та секретар тендерного комітету ОСОБА_10 , згідно з названим вище розпорядженням від 28.12.2018 №АГ-40/о/239-18 не були призначені обвинуваченим ОСОБА_2 , а були призначені попереднім головою РДА), що спростовує одноособовий вирішальний вплив ОСОБА_2 на рішення тендерного комітету.

При цьому варто підкреслити, що: 1) прокурор не обвинувачував ОСОБА_2 в підробці підписів у протоколах тендерного комітету, а оскільки на підставі цих протоколів бухгалтерією РДА здійснювалися подальші оплати за договорами, слід вважати, що відповідні члени тендерного комітету насправді підписали ці протоколи; 2) в показаннях свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 не йшлося про факти знайомства ОСОБА_2 із ОСОБА_3 до визначення переможця закупівлі та його знайомство із ОСОБА_4 .

6. Повертаючись до фактичних обставин щодо необхідності виконання відповідного рішення районної ради в поточному календарному році, фінансування на яке надійшло саме в грудні, вважаю, що фактично ОСОБА_2 і ОСОБА_3 домовились про підписання актів здавання-приймання виконаних послуг у грудні 2019 р., з фактичним їх завершенням напочатку 2020 р. Тому висновок суду щодо їх винуватості в службовому підробленні актів виконаних робіт за попередньою змовою групою осіб, на мою думку, здійснено судом вірно, і їх дії правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК. Однак вважаю, що це підроблення, хоча воно й здійснено за попередньої змови, однак у контексті описаної в п. 4-5 цієї окремої думки ситуації саме по собі не свідчить про наявність у цих осіб умислу на заволодіння майном та змови на таке заволодіння.

Суд досліджував технічну документацію, виготовлену ФОП ОСОБА_3 , ФОП ОСОБА_6 , інженером-землевпорядником ОСОБА_4 (надана суду як речові докази). Ці документи, а також показання ОСОБА_6 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 свідчить про те, що для виконання робіт, крім ОСОБА_6 , ОСОБА_3 залучався інженер-землевпорядник ОСОБА_4 (про це свідчать чимало висновків експертів за результатами судових почеркознавчих експертиз, наданих суду стороною обвинувачення, - т. 12, а.с. 170-248, т. 13, а.с. 1-161). Також очевидно, що принаймні частина виготовленої технічної документації була надана експертам ТУ Держгеокадастру в Дніпропетровській області в лютому 2020 р., (це зазначено у висновках державної експертизи землевпорядної документації, датованих березнем 2020 р., які є в матеріалах справи в речових доказах). Надалі до цих матеріалів складалися коректурні аркуші, документація суттєво доопрацьовувалась. Урешті, як встановив суд у п. 6.1 вироку, землевпорядна документація була погоджена експертами ГУ Держгеокадастру у Вінницькій обл. в липні 2020 р. Слід також пам`ятати, що березень-травень 2020 року - це перші місяці пандемії COVID-19, пов`язаної із локдауном - суттєвим уповільненням усіх управлінських та бізнес-процесів (що є загальновідомим фактом), і це могло суттєво вплинути як на швидкість опрацювання документів державними органами, так і на швидкість усунення виявлених недоліків технічної документації.

Відхиляючи доводи сторони захисту в п. 6.1 вироку, більшість суду стверджує, що ОСОБА_3 подала на погодження експертам ГУ Держгеокадастру у Вінницькій обл. розроблену технічну документацію із порушенням строку. Але необхідно наголосити, що порушення виконавцем та його субпідрядниками передбаченого договорами строку - не є заволодінням майном. І це порушення строку (як власне і помилки в технічній документації, яка в подальшому доопрацьовувалась), не свідчить, на мою думку, про умисел на заволодіння майном. Крім того, виникнення певних недоліків землевпорядної документації в ході її розробки - є цілком природнім процесом, оскільки ці роботи пов`язані зі складними вимірами і розрахунками (законодавець навіть присвятив окрему частину 10 статті 186 Земельного кодексу України (в нині чинній редакції) питанню усунення недоліків землевпорядної документації).

Не можу в цьому зв`язку погодитись із висновком більшості суду й щодо визначення розміру шкоди за висновком експерта ОСОБА_14 (т. 12, а.с. 68-75), наданим стороною обвинувачення. Прокурором поставлено експертові питання: яка сума безпідставно перерахованих коштів? (т. 12, а.с. 65-67). Очевидно, що питання підставності перерахування коштів - є питанням права, і не належить до компетенції експерта, а питання про суму - є простим арифметичним розрахунком (для визначення суми необхідно було скласти лише три суми, зазначені в трьох платіжних дорученнях), а тому не потребує спеціальних знань. І сам висновок експерта виконано під умовою: «З урахуванням того, що слідством встановлено, що послуги за договорами від 20.12.19 ФОП ОСОБА_3 Нікопольскій районній державній адміністрації на надавалися…». Однак очевидно, що станом на дату підготовки висновку експерта 15.09.2020, послуги були виконані, про що свідчать наведені вище обставини. При цьому, лише субпідряднику ОСОБА_6 за роботи за цими договорами ОСОБА_3 перерахувала 2,5 млн. грн., і відповідні послуги цим субпідрядником виконані. Тож ураховуючи порушення встановлених договором термінів, може йти мова про завдання збитків порушенням строків виконаних послуг, однак розмір шкоди, на мою думку, на може становити всю вартість послуг. Мова ж про завищення ціни замовлених і виконаних послуг у цій справі не йшла.

Отже вважаю, що в цій справі поза розумним сумнівом не було встановлено ні ознак заволодіння майном шляхом розтрати, ані умислу обвинувачених на таке заволодіння, а отже суд повинен був виправдати ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК.

Прокурор обвинувачував ОСОБА_3 й ОСОБА_4 (так само, як і ОСОБА_2 ) у вчиненні розтрати (у співвиконавстві). Водночас ОСОБА_3 і ОСОБА_4 не були службовими особами РДА, і їм не були ввірені відповідні кошти Нікопольської РДА, й тому вони не можуть бути суб`єктом розтрати. Однак і кваліфікація їх дій як пособництва в розтраті, на мою думку, обґрунтовану вище, здійснена судом безпідставно.

7. Необхідно окремо зупинитися на службовому підробленні, в якому судом визнаний винуватим ОСОБА_4 . Це зазначення неправдивої дати складання («2019 рік» замість «2020 рік») на технічній документації, а також внесення до технічної документації неправдивої інформації про факти укладання договору субпідряду № ГО-49/3-12/19 від 20.12.2019 р. між ФОП ОСОБА_3 та ТОВ «ІКГ Альфа», факт участі інженера-землевпорядника ОСОБА_15 при їх складанні, факт погодження завдання директором ТОВ «ІКГ Альфа» ОСОБА_16 .

Щодо попередньої змови, на мою думку, стороною обвинувачення не було надано жодних доказів того, що про таку ймовірну підробку завчасно знали ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , а тим більше, що вони здійснювали таку підробку.

Суд у вироку не конкретизує, яку посаду, наділену адміністративно-господарськими чи організаційно-розпорядчими повноваженнями займав ОСОБА_4 при вчиненні службового підроблення. Так, при укладенні договорів від імені ТОВ ІКГ «Альфа», ОСОБА_4 мав нотаріально посвідчену довіреність від імені цього товаотсьва (т. 9, а.с. 31-32) на представництво інтересів перед усіма юридичними та фізичними особами, а отже був його представником - особою, яка діяла на підставі спеціального повноваження, а тому був службовою особою. Водночас не зважаючи на те, що ця довіреність мала обмеження щодо території її дії та суми договору, ймовірно, у частині підписання договорів ідеться про вчинення дій представником із перевищенням повноважень, а не про службове підроблення. Натомість на титульних аркушах технічної документації з нормативної грошової оцінки земельних ділянок проставлена печатка ТОВ ІКГ «Альфа». Наявність у ОСОБА_4 довіреності від цього ТОВ і доступу до печатки цього ТОВ для засвідчення технічної документації, складеної ним від імені цього ТОВ, може свідчити про подальше схвалення цим ТОВ дій, учинених представником із перевищенням повноважень. Це створює неспростовний сумнів у частині підроблення ОСОБА_4 документів, в т.ч. і щодо підпису директора цього ТОВ ОСОБА_16 та інженера-землевпорядника ОСОБА_15 (який під час допиту підтвердив, що працював у ТОВ «ІКГ «Альфа». Водночас, експертиз, які би свідчили про те, що їх підписи підробляли ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , ОСОБА_2 немає. Суд у п. 7.7. вироку зазначає, що підписи від імені зазначених ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , виконано «у невстановлений спосіб», а ці особи «як було встановлено, не виконували складання таких документів, не погоджували їх, та не підписували вказані документи». Суд водночас не наводить посилання на жодний доказ того, що підписи на документації від імені ОСОБА_15 та ОСОБА_16 виготовлені ОСОБА_4 або ОСОБА_2 чи ОСОБА_3 . Той факт, що при підписанні значної кількості документів ОСОБА_15 та ОСОБА_16 могли фактично доручити комусь підписатися за них та проставити їх печатки - на мою думку, ніяк не свідчить про те, що їх підписи підробляли ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , ОСОБА_2 . Водночас немає сумнівів, що ОСОБА_4 як сертифікований інженер-землевпорядник дійсно виготовляв документацію як субпідрядник ОСОБА_3 (як зазначалось вище, це підтверджується значною кількістю висновків експертів, наданих стороною обвинувачення т. 12, а.с. 170-248, т. 13, а.с. 1-161)

Отже, висновок суду про те, ОСОБА_4 підготував технічну документацію з нормативної грошової оцінки земельних ділянок, розташованих на території Нікопольського району Дніпропетровської області, від імені ТОВ «ІКГ Альфа», без відома службових осіб і працівників даного підприємства та безпідставно завірив їх печаткою ТОВ «ІКГ Альфа», є, на мою думку, необґрунтованим.

Щодо зазначення на титульному аркуші документації дати 2019 р., то дійсно на нижньому рядку першого аркуша технічної документації містяться рядки: «місто Миколаїв - 2019 р.». В цей же час на цьому аркуші міститься положення, що ця оцінка здійснена на підставі договору з ФОП ОСОБА_3 , укладеного 20.12.2019. Очевидно, що робота над цими документами розпочалась у грудні 2019 року і завершилась в 2020 році. Законодавство не встановлює вимог щодо порядку нанесення цього напису на титульному аркуші технічної документації (чи там має бути вказано рік початку, чи рік закінчення робіт). З урахуванням того, що рік на титульному аркуші технічної документації не має жодного правового значення, а є лише традиційним елементом форми титульного аркуша технічної документації, і не доведено, що ця дата не була простою технічною помилкою, вважаю, що невірне вказання дати не може вважатися службовим підробленням.

Отже вважаю, що суд повинен був виправдати ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК. І варто окремо наголосити, що можливе підроблення підписів директора ТОВ ІКГ «Альфа» ОСОБА_16 та інженера-землевпорядника ОСОБА_15 та невірний рік на титульних аркушах технічної документації жодним чином не доводить умислу ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 на заволодіння майном Нікопольської РДА.

8. Щодо вчинення ОСОБА_3 фінансових операцій із отриманими коштами, що суд кваліфікував за ч. 1 ст. 209 КК (перерахування на власний депозитний рахунок, подальше перерахування субпідрядникам), вважаю, що обґрунтований вище в п. 2 - 6 цієї окремої думки мій висновок щодо відсутності ознак заволодіння, спростовує злочинне походження коштів. Отже вважаю, що ОСОБА_3 підлягала також виправданню судом у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 209 КК.

9. Не можу також погодитись і з висновком суду в п. 5.1 вироку щодо скарги сторони захисту на постанову прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури від 10.11.2020 про доручення здійснення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування (т. 7, а.с. 191). Частина 5 ст. 36 КПК України забороняє доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, віднесеного до підслідності НАБУ, іншому органу досудового розслідування. Оскільки прокурор прямо порушив цю заборону, доручаючи розслідування цієї справи слідчим СВ Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, суд мав, на мою думку, констатувати це у вироку. Водночас суд обмежується вказанням того, що «слідчий фактично був позбавлений можливості діяти в інший спосіб, ніж передбачалось вищевказаною постановою прокурора».

Згідно зі ст. 19 Конституції України, органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Підслідність - як раз і є межами повноважень органу досудового розслідування (слідчого). Слідчий і прокурор у кримінальному провадженні становлять сторону обвинувачення, і порушення прямої законодавчої заборони стороною обвинувачення очевидно повинне тягнути процесуальну санкцію для цієї сторони в цілому; тому, вирішуючи за клопотанням сторони захисту питання застосування до сторони обвинувачення процесуальної санкції за таке порушення, суд не мав, на мою думку, штучно протиставляти слідчого і прокурора. Те, що порушення цієї прямої законодавчої заборони вчинив прокурор, не означає, що в слідчого з`явились повноваження, яких він не мав у силу цієї заборони. Окрім того, доручення прокурором розслідування органу в кримінальному провадженні, що підслідне НАБУ, з урахуванням ст. 33-1, ч. 5 ст. 216 КПК вплинуло й на підсудність слідчим суддям питань контролю за досудовим розслідуванням - відповідні питання підлягали вирішенню слідчими суддями ВАКС. Оскільки значна кількість доказів у справі здобута шляхом обшуків та тимчасового доступу до речей і документів, на мою думку, ці порушення вплинули на основоположні права обвинувачених, гарантовані ст. 8 (в поєднанні зі ст. 6) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Тому докази сторони обвинувачення, що були отримані після винесення згаданої постанови прокурора, підлягали, на мою думку, визнанню судом недопустимими за п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК як такі, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Слід наголосити, що позиція, викладена в п. 9 окремої думки, жодним чином не впливає на викладені в п. 2 - 8 окремої думки позиції щодо недоведеності вини обвинувачених доказами, які були визнані судом допустимими.

Суддя ОСОБА_1