Рішення
від 15.10.2024 по справі 910/878/23
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49027

E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.10.2024м. ДніпроСправа № 910/878/23

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Фещенко Ю.В.,

за участю секретаря судового засідання Стойчан В.В.

та представників:

від прокуратури: Шустова В.А.;

від позивача-1: не з`явився;

від позивача-2: не з`явився;

від відповідача-1: не з`явився;

від відповідача-2: не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у порядку підготовчого провадження справу

за позовом Заступника керівника Житомирської окружної прокуратури (м. Житомир) в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби (м. Київ) в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (м. Житомир) та в особі Житомирської обласної ради (м. Житомир)

до відповідача-1: Товариства з обмеженою відповідальністю "Імморталл 2022" (м. Дніпро)

та до відповідача-2: Житомирського базового фармацевтичного фахового коледжу Житомирської обласної ради (м. Житомир)

про застосування наслідків недійсності нікчемних додаткових угод до договорів постачання природного газу та стягнення грошових коштів в сумі 267 706 грн. 48 коп. за непоставлений товар

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Заступник керівника Житомирської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (далі - позивач-1) та в особі Житомирської обласної ради (далі - позивач-2) звернувся до Господарського суду міста Києва з уточненою позовною заявою, в якій просить суд стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Імморталл 2022" (далі - відповідач-1) на рахунок Житомирської обласної ради 267 706 грн. 48 коп. грошових коштів, сплачених за непоставлений товар за договорами постачання природного газу № 36-2017г від 14.02.2017 та № 37-2018г від 13.01.2018.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що внаслідок укладення Житомирським базовим фармацевтичним фаховим коледжем Житомирської обласної ради (далі - відповідач-2) додаткової угоди № 1 від 12.02.2018 до договору № 37-2018г від 30.01.2018 з порушенням вимог частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", за відсутності обґрунтованого та документального підтвердження коливання ціни на природний газ з дати укладення договору № 37-2018г від 30.01.2018 до дати укладення додаткової угоди № 1 від 12.02.2018 та додаткових угод № 4 від 08.10.2018, № 5 від 10.10.2018, № 6 від 17.10.2018 до договору № 37-2018г з дотриманням вимог частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", коледжем здійснено закупівлю природного газу за завищеними цінами за період з лютого 2018 року по січень 2019 року, внаслідок чого завдано матеріальної шкоди (втрат) обласному бюджету, з якого фінансується коледж, на загальну суму 267 706 грн. 48 коп. Звернення прокурора до суду спрямовано на задоволення суспільної потреби у встановленні законності при вирішенні такого значимого питання як раціональне та максимально ефективне витрачання бюджетних коштів, що здійснюється з порушенням вимог чинного законодавства.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.01.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 22.02.2023.

У подальшому ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.07.2024 передано за територіальною підсудністю до Господарського суду Дніпропетровської області.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.08.2024 матеріали справи передано для розгляду судді Фещенко Ю.В.

Ухвалою суду від 07.08.024 справу було прийнято до розгляду, розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 03.09.2024.

Від відповідача-2 за допомогою системи "Електронний суд" надійшов відзив на позовну заяву (вх. суду № 39370/24 від 21.08.2024), в якому він просить суд:

- задовольнити позовні вимоги керівника Житомирської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Житомирської обласної ради про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Газпромпостач" (на теперішній час Товариства з обмеженою відповідальністю "Імморталл 2022") - 267 706 грн. 48 коп., сплачених за договорами постачання природного газу № 36-2017г від 14.02.2017 та № 37-2018г від 13.01.2018; замінити процесуальний статус відповідача - Житомирського базового фармацевтичного коледжу Житомирської обласної ради на третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача; розгляд справи проводити без участі представника Житомирського базового фармацевтичного коледжу Житомирської обласної ради. У відзиві на позовну заяву відповідач-2 посилається на таке:

- Житомирський базовий фармацевтичний коледж Житомирської обласної ради (далі - відповідач-2) повідомляє, що дійсно дані додаткові угоди було підписано відповідно до пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до якої істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Укладання всіх додаткових угод до договорів не збільшувало суму визначену в договорі та містило підтвердження коливання ціни на ринку, а отже вимоги пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" жодним чином не порушено. Окремі вимоги щодо документального підтвердження та обґрунтування змін в договір за результатами закупівлі чинне законодавство не містить. Всі посилання стосовно внесення змін до договору про закупівлю зводяться до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06. Вказані додаткові угоди підписані у період, коли існувала стала практика використання роз`яснень, наданих листом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06, і переважна більшість замовників використовувала її під час виконання договорів укладених за результатами публічних закупівель;

- за результатами ревізії фінансово-господарської діяльності відповідача-2 за період з 01.01.2014 по 31.05.2020 в акті ревізії, висновку на заперечення на акт ревізії та зокрема в пункті 1.9. листа Державної аудиторської служби України про усунення порушень законодавства від 23.09.2020 № 06-04-17/3529 встановлено, що в порушення вимог частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII, внаслідок зміни істотних умов договорів про закупівлю природного газу від 14.02.2017 № 36-2017г та від 30.01.2018 № 37-2018г, укладених Коледжем з ТОВ "Газпромпостач", а саме: збільшення ціни за одиницю товару згідно з додатковими угодами № 1 від 17.02.2017 та № 2 від 27.02.2017 до договору від 14.02.2017 № 36-2017г та згідно з додатковими угодами № 1 від 12.02.2018, № 4 від 08.10.2018, № 5 від 10.10.2018, № 6 від 17.10.2018 до договору від 30.01.2018 № 37-2018г, за відсутності передбачених Закону України "Про публічні закупівлі" підстав та документально підтвердженого обґрунтування коливання ціни на природний газ на ринку в сторону збільшення з дати укладання договорів та до дати укладання додаткових угод, Коледжем здійснено закупівлю природного газу за завищеними цінами у ТОВ "Газпромпостач" за період з 28.02.2017 по 31.01.2018 на загальну суму 39 167 грн. 02 коп. (з ПДВ) та за період з 28.02.2018 по 31.01.2019 на загальну суму 228 539 грн. 46 коп.. (з ПДВ), чим завдано матеріальної шкоди (втрат) обласному бюджету, з якого фінансується Коледж загалом на суму 267 706 грн. 29 коп. Відповідно до абзацу 2 частини статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю (додаткова угода) є нікчемним у разі його укладання з порушенням вимог, передбачених частиною 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з чим забезпечити застосування наслідків недійсності (нікчемності) правочину в частині укладання вищевказаних додаткових угод до договорів про закупівлю природного газу від 14.02.2017 № 36-2017г га від 30.01.2018 № 37-2018г, зокрема, відповідно до норм статті 208 Господарського кодексу України та статей 215-217, 236 Цивільного кодексу України, а також відшкодувати на користь обласного бюджету заподіяну шкоду. На усунення даного порушення відповідач-2 звернувся до ТОВ "Газпромпостач" з листом № 220 від 01.10.2020 щодо вирішення питання повернення коштів, зазначених у листі Державної аудиторської служби України про усунення порушень законодавства від 23.09.2020 № 06-04-17/3529. У листі відповіді ТОВ "Газпромпостач" за №2527 від 06.10.2020 зазначило, що інформація, визначена Державною аудиторською службою України, є безпідставною, необґрунтованою та такою, що не відповідає дійсності та кошти повертати віповідач-1 відмовився. У подальшому, 26.08.2022 у відповідь на запит про інформацію Житомирської окружної прокуратури відповідач-2 повідомив органи прокуратури про дану обставину. Також, 01.12.2022 за вих. № 333 у відповідь на повідомлення Житомирської окружної прокуратури відповідач-2 повідомив, що з урахуванням судової практики з аналогiчних обставин, наявні ризики в отриманні негативного судового рiшення. Враховуючи вищезазначене, відповідач-2 не заперечував щодо самостiйного подання позовної заяви Житомирською окружною прокуратурою з метою захисту порушених інтересів держави, зазначених у повiдомленнi;

- відповідач-2 погоджується з позовною заявою та уточненою позовною заявою в частині задоволення позовних вимог про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Газпромпостач" (на теперішній час Товариства з обмеженою відповідальністю "Імморталл 2022") на рахунок Житомирської обласної ради 267 706 грн. 48 коп., сплачених за договорами постачання природного газу № 36-2017г від 14.02.2017 та №37-2018г від 13.01.2018" та вважає позов належним чином обґрунтованим;

- відповідач-2 не погоджується з залученням його у якості співвідповідача у даній справі, оскільки відсутні правові підстави для визначення Житомирського базового фармацевтичного коледжу Житомирської обласної ради співвідповідачем у справі. З огляду на вказане, враховуючи, що Житомирською окружною прокуратурою не заявляються позовні вимоги до Житомирського базового фармацевтичного коледжу Житомирської обласної ради, підстави для визначення останнього відповідачем у справі відсутні, тому відповідач-2 просить суд замінити процесуальний статус Житомирського базового фармацевтичного коледжу Житомирської обласної ради на третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, а також, задовольнити позовні вимоги керівника Житомирської окружної прокуратури.

Від позивача-1 надійшли пояснення у справі (вх. суду № 39886/24 від 26.08.2024), в яких він просить суд задовольнити позовні вимоги та здійснювати розгляд справи без участі представника управління, посилаючись на таке:

- Північним офісом Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (далі - управління) відповідно до пункту 3.2.2.4 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Північного офісу Держаудитслужби на І півріччя 2020 року та на підставі направлення на проведення ревізії від 28.05.2020 № 171, проведено ревізію фінансово-господарської діяльності Житомирського базового фармацевтичного фахового коледжу Житомирської обласної ради за період з 01.01.2014 по 31.05.2020. За результатами проведеної ревізії було виявлено ряд порушень, які були зафіксовані в Акті від 19.08.2020 № 04-10/08. В подальшому, матеріали ревізії фінансово-господарської діяльності Житомирського базового фармацевтичного фахового коледжу Житомирської обласної ради було направлено до Житомирської місцевої прокуратури листом від 16.11.2020 № 06-04-15/1/4237 для розгляду та прийняття рішення відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України;

- за результатами розгляду матеріалів вказаної ревізії Житомирською місцевою прокуратурою листом від 03.12.2020 № 32-81-8159 вих-20 повідомлено про внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань та про початок досудового розслідування у кримінальному провадженні від 18.11.2020 № 42020061020000166, подальше здійснення якого доручено слідчому відділу Житомирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області. Крім того, зазначеним листом було поінформовано, що у разі закінчення досудового розслідування вищевказаного кримінального провадження направленням до суду обвинувального акту, місцевою прокуратурою будуть вжиті всі достатні та необхідні заходи для стягнення з винних осіб шкоди, заподіяної державним інтересам вчиненням кримінального правопорушення, в тому числі шляхом пред`явлення цивільних позовів. У вказаній позовній заяві представник Житомирської окружної прокуратури стверджує, що Управлінням не вживались належні заходи, спрямовані на захист порушених інтересів держави. З даним твердженням неможливо погодитись, оскільки відповідно до пункту 8 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" до компетенції органу державного фінансового контролю належить право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства. Враховуючи вказане, позивач-1 зауважує, що законодавцем чітко встановлено та надано право органам державного фінансового контролю тільки порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, але разом з тим позбавлено права самостійного звернення з вказаними позовними вимогами. Разом з тим, відповідно до Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органам, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 550 від 20.04.2006 (далі - Порядок № 550) передбачено, що Держаудитслужба може звернутись до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства, а також порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства. Отже, Держаудитслужбі надано право стягувати кошти, одержані за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства лише у дохід держави. При цьому заявлення позову щодо стягнення з ТОВ "Газпромпостач" матеріальної шкоди (збитків) до компетенції Держаудитслужби не відноситься, оскільки стягнення коштів (збитків) в цьому конкретному випадку відбувається на користь іншої юридичної особи, а саме: на користь Житомирського базового фармацевтичного фахового коледжу Житомирської обласної ради, а не в дохід держави (державного чи місцевого бюджету). Відтак, Держаудитслужба не мала законодавчого права заявляти позов щодо стягнення з ТОВ "Газпромпостач" матеріальної шкоди (збитків) на користь Житомирського базового фармацевтичного фахового коледжу Житомирської обласної ради;

- в управління відсутнє право на звернення до суду щодо стягнення грошових коштів (збитків) на користь іншої юридичної особи, а не в дохід державного бюджету. На підставі вказаного, Управлінням до Житомирської окружної прокуратури було направлено лист від 22.04.2021 № 260604-17/1545-2021 про вжиття заходів представницького характеру для відшкодування шкоди завданої державі. Відтак, управлінням в межах своїх повноважень, вжито всіх належних заходів щодо захисту порушених інтересів, тому позиція Житомирської окружної прокуратури є необґрунтованою. При цьому з урахуванням порушень, які були виявлені під час проведення ревізії, Управління погоджується з мотивами позовної заяви, поданої керівником Житомирської окружної прокуратури, в частині стягнення коштів на користь Житомирської обласної ради та Житомирського базового фармацевтичного фахового коледжу Житомирської обласної ради з ТОВ "Газпромпостач".

У підготовче засідання 03.09.2024 з`явився прокурор, представники позивачів-1,2 та відповідачів-1,2 у вказане засідання не з`явились, про день, час та місце вказаного засідання були повідомлені належним чином. Також судом враховані подані до суду позивачем-1 пояснення по справі та відзив на позовну заяву відповідача-2.

У вказаному засіданні прокурором було зазначено про те, що йому не було відомо про надходження від відповідача-2 відзиву на позовну заяву.

Враховуючи вказане, суд вбачав підстави для надання прокурору часу для ознайомлення із поданим відповідачем-2 відзивом на позовну заяву та наявністю підстав для відкладення підготовчого засідання.

Враховуючи вказане, ухвалою суду від 03.09.2024 підготовче провадження було відкладено на 17.09.2024.

Від відповідача-2 за допомогою системи "Електронний суд" надійшла заява (вх. суду №42778/24 від 10.09.2024), в якій він просить суд надати можливість представнику відповідача-2 прийняти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

За відомостями Відділу інформаційно-технічного забезпечення суду у Господарському суді Дніпропетровської області була наявна технічна можливість для проведення наступного судового засідання в режимі відеоконференції.

Враховуючи вказане, ухвалою суду від 11.09.2024 заяву відповідача-2 про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів було задоволено судом.

Від позивача-2 засобами електронного зв`язку надійшло клопотання про відкладення розгляду справи (вх. суду № 43563/24 від 16.09.2024), в якому він просить суд відкласти розгляд справи у зв`язку з участю представника позивача-2 в іншому судовому засіданні.

У підготовче засідання 17.09.2024 з`явилися прокурор та представник відповідача-2, представники позивачів-1,2 та відповідача-1 у вказане засідання не з`явились, про день, час та місце вказаного засідання були повідомлені належним чином. Також судом було враховано наявність клопотання позивача-2 про відкладення розгляду справи, яке було задоволено судом.

Також, у вказаному засіданні представник відповідача-2 заявив усне клопотання про надання йому можливості прийняти участь у наступному судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів, яке було задоволено судом.

Враховуючи вказане, ухвалою суду від 17.09.2024 підготовче засідання було відкладено на 01.10.2024.

Від позивача-2 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи (вх. суду №44441/24 від 20.09.2024), яке раніше надходило до суду засобами електронного зв`язку (вх. суду № 43563/24 від 16.09.2024) та стосувалося засідання, призначеного на 17.09.2024.

Від позивача-2 за допомогою системи "Електронний суд" надійшла заява (вх. суду №45045/24 від 25.09.2024), в якій він просить суд надати можливість представнику позивача-2 прийняти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Враховуючи вказане, ухвалою суду від 25.09.2024 заяву позивача-2 про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів було задоволено судом.

Від позивача-2 за допомогою системи "Електронний суд" надійшло клопотання про розгляд справи без участі учасника судового процесу (вх. суду № 45620/24 від 30.09.2024), в якому він повідомляє про те, що підтримує позовні вимоги у повному обсязі та просить суд здійснювати розгляд справи без участі представника позивача-2.

Від прокуратури за допомогою системи "Електронний суд" надійшли заперечення на клопотання відповідача (вх. суду № 45755/24 від 01.10.2024), в яких прокурор заперечує проти клопотання Житомирського базового фармацевтичного фахового коледжу Житомирської обласної ради про зміну його процесуального статусу з відповідача на третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача, та вважає, що вказана заява не підлягає задоволенню з огляду на таке:

- прокурором заявлена вимога щодо застосування наслідків недійсності додаткових угод до договору, заявлена на користь Житомирської обласної ради, Північного офісу Держаудитслужби, тобто на вимогу заінтересованих осіб, які не є стороною договору. Враховуючи, що додаткові угоди є результатом дій двох осіб, прокурор мав визначити в якості відповідачів всі сторони нікчемних правочинів - Житомирський базовий фармацевтичний фаховий коледж Житомирської обласної ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Газпромпостач";

- у пункті 60 постанови від 02.09.2022 у справі № 125/2157/19 Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що якщо під час розгляду позовних вимог про визнання правочину недійсним суд встановить, що позов пред`явлено не до всіх учасників цього правочину, тобто встановить неналежний суб`єктний склад учасників справи, суд відмовляє в задоволенні позову із зазначеної підстави або за клопотанням сторони спору здійснює заміну відповідача на належного або залучає співвідповідача. Визначення позивачем у справі складу сторін (позивача та відповідача) має відповідати реальному складу учасників спору у спірних правовідносинах та має на меті ефективний захист порушених прав (свобод, інтересів) особи, яка вважає, що вони порушені, із залученням необхідного кола осіб, які мають відповідати за позовом. Незалучення до участі у справі особи як співвідповідача за умови наявності обов`язкової процесуальної співучасті є підставою для відмови у задоволенні позову у зв`язку з неналежним суб`єктним складом сторін;

- у пункті 5.17 постанови від 29.08.2023 у справі № 912/1550/22 Верховний Суд зазначив, що особами, які беруть участь у справі про визнання правочину недійсним, є насамперед сторони правочину. Зокрема, у справі за позовом заінтересованої особи про визнання недійсним договору як відповідачі мають залучатись всі сторони правочину, а тому належними відповідачами є сторони оспорюваного договору, а не одна із них (подібний висновок викладено у постановах Верховного Суду від 30.07.2020 у справі № 670/23/18, від 10.09.2021 у справі № 909/207/20);

- прокурор правильно визначено склад відповідачів у даній справі.

У підготовче засідання 01.10.2024 з`явилися прокурор та представник відповідача-2, представники позивачів-1,2 та відповідача-1 у вказане засідання не з`явились, при цьому судом було враховано наявність клопотання позивача-2 про розгляд справи без участі його представника, яке було задоволено судом.

Позивач-1 та відповідач-1 були належним чином повідомлені про день, час та місце судового засідання, що вбачається з наступного:

- щодо позивача-1: останній повідомлений про день, час та місце судового засідання шляхом направлення ухвали суду від 17.09.2024 до Електронного кабінету в підсистемі (модулі) Єдиної судової інформаційно-комунікаційної системи, на підтвердження чого до матеріалів справи долучені Довідки про доставку електронного листа, згідно з якими ухвала суду від 17.09.2024 доставлена до Електронного кабінету Північного офісу Держаудитслужби та Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області - 18.09.2024 (а.с. 150 у томі 3);

- щодо відповідача-1: останній повідомлений про день, час та місце судового засідання, окрім направлення ухвали суду від 17.09.2024 поштовим зв`язком, також на електронну пошту eybrwjedboh@dropmail.mе, яка зазначена у Витязі з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та шляхом розміщення оголошення на сайті Судової влади України (а.с. 153, 154, 178-179 у томі 3).

У вказаному засіданні судом розглянуто клопотання Житомирського базового фармацевтичного фахового коледжу Житомирської обласної ради про заміну його статусу з відповідача на третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача, в задоволенні якого судом було відмовлено, оскільки право визначати зміст позовних вимог, а також відповідачів, до яких він звертає свої позовні вимоги, належить виключно особі, які звертається із позовом до суду; суд не наділений правом виключення зі складу відповідачів певних осіб або переведення їх у статус третіх осіб.

У вказаному засіданні представник відповідача-2 заявив усне клопотання про проведення наступного судового засідання без участі представника відповідача-2.

Також, у вказаному засіданні прокурором та представником відповідача-2 відзначено, що ними повідомлені суду всі обставини справи, які їм відомі; надані всі докази, на які вони посилаються; матеріали справи не містять нерозглянутих заяв чи клопотань, у зв`язку з чим прокурор та представник відповідача-2 підтвердили доцільність закриття підготовчого провадження.

Відповідно до частини 1 статті 177 Господарського процесуального кодексу України, завданнями підготовчого провадження є: остаточне визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників судового процесу; з`ясування заперечень проти позовних вимог; визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів; вирішення відводів; визначення порядку розгляду справи; вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті.

У підготовчому засіданні 01.10.2024 судом, відповідно до вимог статті 182 Господарського процесуального кодексу України, були здійснені всі дії, необхідні для забезпечення правильного і своєчасного розгляду справи по суті.

Враховуючи вказане, ухвалою суду від 01.10.2024 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 15.10.2024.

Від відповідача-2 надійшла заява (вх. суду № 47769/24 від 15.10.2024), в якій він просить суд розглянути справу без участі його представника.

У судове засідання 15.10.2024 з`явився прокурор; представники позивачів-1,2 та відповідачів-1,2 у вказане засідання не з`явилися, при цьому позивачі були повідомлені про день, час та місце даного судового засідання належним чином, шляхом направлення ухвал суду від 01.10.2024 до їх Електронних кабінетів в підсистемі (модулі) Єдиної судової інформаційно-комунікаційної системи, на підтвердження чого до матеріалів справи долучені Довідки про доставку електронного листа, згідно з якими ухвала суду від 01.10.2024 доставлена до Електронних кабінетів позивачів-1,2 - 02.10.2024 о 8:45 (а.с. 187-189 у томі 3), отже завчасно. Відповідач-2 про день, час та місце даного судового засідання був повідомлений належним чином, оскільки його представник приймав участь у попередньому судовому засіданні; також судом враховано, що в засіданні 01.10.2024 представником відповідача-2 було заявлено усне клопотання про розгляд справ без участі його представника, яке у подальшому надійшло до суду у письмовому вигляді; вказане клопотання було задоволено судом. Судом також враховано наявність раніше заявленого позивачем-1 клопотання про розгляд справи без участі його представника, яке також було задоволено судом.

З приводу дотримання прав відповідача під час розгляду даної справи судом, слід зазначити також таке.

Статтею 93 Цивільного кодексу України встановлено, що місцезнаходженням юридичної особи є фактичне місце ведення діяльності чи розташування офісу, з якого проводиться щоденне керування діяльністю юридичної особи (переважно знаходиться керівництво) та здійснення управління і обліку.

За приписами частини 1 статті 7 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" Єдиний державний реєстр створюється з метою забезпечення державних органів та органів місцевого самоврядування, а також учасників цивільного обороту достовірною інформацією про юридичних осіб, громадські формування, що не мають статусу юридичної особи, та фізичних осіб - підприємців з Єдиного державного реєстру.

Відповідно до статей 9, 14, 17 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" на підставі поданих юридичною особою, фізичною особою - підприємцем документів у Єдиному державному реєстрі зазначаються відомості про її місцезнаходження.

Частиною 1 статті 10 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" встановлено, що якщо документи та відомості, що підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, внесені до нього, такі документи та відомості вважаються достовірними і можуть бути використані у спорі з третьою особою.

Тобто, офіційне місцезнаходження повідомляється юридичною особою та фізичною особою - підприємцем для забезпечення комунікації та зв`язку із ними зацікавлених осіб, у тому числі контрагентів, органів державної влади тощо.

Суд відзначає, що місцезнаходження юридичної особи при здійсненні державної реєстрації, відповідно до Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" вноситься до відомостей про цю юридичну особу. За змістом частини 4 статті 17 вказаного Закону, державній реєстрації підлягають зміни до відомостей про юридичну особу, що містяться у Єдиному державному реєстрі, тобто і зміна місцезнаходження, про що юридична особа має звернутись із відповідною заявою. Не вживши заходів для внесення до Єдиного державного реєстру відомостей про зміну свого місцезнаходження (в разі такої зміни), юридична особа повинна передбачати або свідомо допускати можливість настання певних негативних ризиків (зокрема щодо неотримання поштової кореспонденції).

На підтвердження адреси відповідача-1 судом долучено до матеріалів справи витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, з якого вбачається, що місцезнаходженням відповідача-1 є: пр. Поля Олександра, будинок 59, м. Дніпро, 49031, на яку і була направлена кореспонденція господарського суду для відповідача-1 (а.с. 75 у томі 3).

Відповідно до частини 3 статті 120 Господарського процесуального кодексу України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

Слід відзначити, що поштове відправлення на офіційну адресу відповідача-1 - пр. Поля Олександра, будинок 59, м. Дніпро, 49031, в якому містилася ухвала суду від 01.10.2024, було повернуто за зворотною адресою з довідкою АТ "Укрпошта" форми 20 від 09.10.2024 "Адресат відсутній за вказаною адресою" (а.с. 199-205 у томі 3).

При цьому, відповідно до частин 6, 7 статті 242 Господарського процесуального кодексу України днем вручення судового рішення є:

1) день вручення судового рішення під розписку;

2) день отримання судом повідомлення про доставлення копії судового рішення до електронного кабінету особи;

3) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про вручення судового рішення;

4) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду;

5) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

Якщо судове рішення надіслано до електронного кабінету пізніше 17 години, судове рішення вважається врученим у робочий день, наступний за днем його відправлення, незалежно від надходження до суду повідомлення про його доставлення.

Якщо копію судового рішення вручено представникові, вважається, що його вручено й особі, яку він представляє.

Отже, в розумінні частини 3 статті 120 та частини 6 статті 242 Господарського процесуального кодексу України ухвала суду від 01.10.2024 вважається врученою відповідачу-1 у паперовому вигляді 09.10.2024 (а.с. 199 у томі 3).

При цьому, до повноважень господарських судів не віднесено установлення фактичного місцезнаходження юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців або місця проживання фізичних осіб - учасників судового процесу на час вчинення тих чи інших процесуальних дій. Тому відповідні процесуальні документи надсилаються господарським судом згідно з поштовими реквізитами учасників судового процесу, наявними в матеріалах справи.

Водночас законодавство України, в тому числі Господарський процесуальний кодекс України, не зобов`язує й сторону у справі, зокрема позивача, з`ясовувати фактичне місцезнаходження іншої сторони (сторін) у справі (якщо воно не співпадає з її офіційним місцезнаходженням, визначеним у відповідному державному реєстрі) та зазначати таке фактичне місцезнаходження в позовній заяві чи інших процесуальних документах.

Крім того, частиною 7 статті 120 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають електронного кабінету та яких неможливо сповістити за допомогою інших засобів зв`язку, що забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає чи не перебуває.

Відповідно до частини 4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Отже, в разі коли фактичне місцезнаходження особи - учасника судового процесу з якихось причин не відповідає її місцезнаходженню, визначеному згідно з законом, і дана особа своєчасно не довела про це до відома господарського суду, інших учасників процесу, то всі процесуальні наслідки такої невідповідності покладаються на цю юридичну особу, фізичну особу - підприємця.

Також судом враховані положення Правил надання послуг поштового зв`язку, визначені постановою Кабінету Міністрів України № 270 від 05.03.2009 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 10.10.2023 № 1071) (далі - Правила), які визначають порядок надання послуг поштового зв`язку, права та обов`язки операторів поштового зв`язку і користувачів послуг поштового зв`язку та регулюють відносини між ними.

Відповідно до пункту 76 Правил для отримання поштових відправлень користувачі послуг поштового зв`язку повинні забезпечити створення умов доставки та вручення поштових відправлень відповідно до вимог Закону України "Про поштовий зв`язок", цих Правил.

Згідно з пунктом 78 Правил поштові відправлення, адресовані юридичним особам, можуть видаватися їх представникам, уповноваженим в установленому законодавством порядку на одержання поштових відправлень.

Відповідно до пунктів 82, 83 Правил рекомендовані листи з позначкою "Судова повістка", адресовані фізичним особам, під час доставки за зазначеною адресою вручаються особисто адресату (одержувачу), а в разі його відсутності - будь-кому з повнолітніх членів його сім`ї, який проживає разом з адресатом (одержувачем). У разі відсутності адресата (одержувача), будь-кого з повнолітніх членів його сім`ї за зазначеною на рекомендованому листі адресою працівник об`єкта поштового зв`язку інформує адресата (одержувача) за наявним номером телефону та/або вкладає до абонентської поштової скриньки повідомлення про надходження рекомендованого листа з позначкою "Судова повістка" Якщо протягом трьох робочих днів після інформування відділенням поштового зв`язку адресат (одержувач) не з`явився для одержання рекомендованого (реєстрованого) листа з позначкою "Судова повістка", працівник об`єкта поштового зв`язку робить позначку "адресат відсутній за зазначеною адресою", яка засвідчується підписом з проставленням відбитка поштового пристрою, порядок використання якого встановлюється призначеним оператором поштового зв`язку, і не пізніше ніж протягом наступного робочого дня повертає такий лист до суду. Рекомендовані поштові відправлення з позначкою "Судова повістка", адресовані юридичним особам, під час доставки за зазначеною адресою вручаються представнику юридичної особи, уповноваженому на одержання поштових відправлень, під розпис. У разі відсутності адресата (одержувача) за зазначеною на рекомендованому листі адресою працівник об`єкта поштового зв`язку робить позначку "адресат відсутній за зазначеною адресою", яка засвідчується його підписом з проставленням відбитка поштового пристрою, порядок використання якого встановлюється призначеним оператором поштового зв`язку, і не пізніше ніж протягом наступного робочого дня повертає такий лист до суду.

Враховуючи все вищевикладене, повна відповідальність за достовірність інформації про місцезнаходження, а також щодо наслідків неотримання поштових відправлень за своїм офіційним місцезнаходженням покладається саме на юридичну особу, фізичну особу - підприємця.

У разі якщо копію прийнятого судового рішення (ухвали, постанови, рішення) направлено судом листом за належною поштовою адресою, тобто повідомленою суду учасником справи, і повернено підприємством зв`язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання чи закінчення строку зберігання поштового відправлення, то вважається, що адресат повідомлений про прийняте судове рішення.

Вказана правова позиція міститься в постанові Верховного Суду від 12.03.2019 у справі № 923/1432/15.

Слід також відзначити, що учасники судового провадження, безвідносно до отримання/неотримання поштової кореспонденції, в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження, про що неодноразово наголошував Європейський суд з прав людини, зокрема, у рішенні від 03.04.2008 по справі "Пономарьов проти України", рішенні від 26.04.2007 по справі "Олександр Шевченко проти України", рішенні від 14.10.2003 по справі "Трух проти України".

Також, суд наголошує, що за змістом статей 2, 4 Закону України "Про доступ до судових рішень" вбачається, що кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі. Для реалізації права доступу до судових рішень, внесених до Реєстру, користувачу надаються можливості пошуку, перегляду, копіювання та роздрукування судових рішень або їхніх частин.

З урахуванням наведеного, відповідач-1 не був позбавлений права та можливості ознайомитись з ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області по даній справі у Єдиному державному реєстрі судових рішень.

Слід також відзначити, права відповідача-1, як учасника справи, не можуть забезпечуватись судом за рахунок порушення прав позивача на своєчасне вирішення спору судом, що є безпосереднім завданням господарського судочинства, та яке відповідно до норм частини 2 статті 2 Господарського процесуального кодексу України превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

Враховуючи предмет та підстави позову у даній справи, суд приходить до висновку, що матеріали справи містять достатньо документів, необхідних для вирішення спору по суті та прийняття обґрунтованого рішення, оскільки у відповідача-1 було достатньо часу для подання як відзиву на позову заяву так і доказів погашення спірної заборгованості, у разі їх наявності, чого відповідачем зроблено не було, будь-яких заперечень чи відомостей щодо викладених у позовній заяві обставин відповідачем суду також не повідомлено.

Враховуючи достатність часу, наданого учасникам справи для підготовки до судового засідання та подання доказів, приймаючи до уваги принципи змагальності та диспозитивної господарського процесу, закріплені у статті 129 Конституції України та статтях 13, 14, 74 Господарського процесуального кодексу України, суд вважає, що господарським судом, в межах наданих йому повноважень, створені належні умови учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених Господарським процесуальним кодексом України, висловлення своєї правової позиції у спорі та надання відповідних доказів.

В даному випадку підстави для відкладення розгляду справи чи оголошення перерви у судовому засіданні, визначені статтями 202, 216 та 252 Господарського процесуального кодексу України, відсутні.

У судовому засідання 15.10.2024 прокурор просив суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі, посилаючись на обставини, викладені в уточненій позовній заяві та додаткових поясненнях.

Під час розгляду справи судом досліджені письмові докази, що містяться в матеріалах справи.

У судовому засіданні 15.10.2024 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суд, розглянувши наявні в матеріалах справи докази, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позовна заява, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, заслухавши пояснення прокурора,

ВСТАНОВИВ:

Предметом доказування у цій справі є обставини, пов`язані з наявністю правових підстав для застосування наслідків недійсності нікчемних додаткових угод до договорів постачання природного газу та стягнення грошових коштів у визначеній прокурором сумі за непоставлений товар.

Щодо наявності підстав для представництва інтересів держави в суді прокурором суд зазначає таке.

Згідно зі статтею 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно зі статтею 4 Господарського процесуального кодексу України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Статтею 53 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

У Рекомендаціях Парламентської асамблеї Ради Європи № 1604 (2003) та № 11, прийнятих Комітетом Міністрів 19.09.2012, зазначається про необхідність при наділенні органів прокуратури функціями, які не належать до сфери кримінального права, забезпечити, щоб будь-які повноваження прокурора щодо загального (суспільного) захисту прав людини не приводили до яких-небудь конфліктів інтересів і не порушували права осіб, які домагаються захисту своїх прав з боку держави; ефективний розподіл влади між різними гілками держави дотримувався у випадку надання прокуратурі додаткових функцій при повній незалежності органів прокуратури від втручання на рівні індивідуальних справ з боку будь-якої гілки державної влади; при наявності у служби публічного обвинувачення повноважень поза системою кримінальної юстиції, вжити всіх необхідних і відповідних заходів для забезпечення того, щоб ця роль виконувалась з особливою увагою до захисту прав людини та основоположних свобод і в повній відповідності з принципом верховенства права, зокрема, щодо права на справедливий судовий розгляд.

Отже, позиція європейських інституцій не виключає можливості на національному рівні наділення прокурора функціями поза межами кримінального процесу. Така участь можлива за умови спрямованості їх на захист суспільних або важливих державних потреб, відсутності конфлікту інтересів, гарантованої незалежності органів прокуратури, а також дотримання права усіх сторін процесу на справедливий суд як елемента принципу верховенства права.

Таким чином, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".

У Рішенні Конституційного Суду України № 3-рп/99 від 08.04.1999 суд висловив міркування про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання (пункт 3 мотивувальної частини). Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств. Із врахуванням того, що «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося або може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (пункт 4 мотивувальної частини).

Таким чином, поняття "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом.

Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 зі справи № 806/1000/17).

Пунктом 2 зазначеного рішення встановлено, що під поняттям "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах" потрібно розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади, орган, на який державою покладено обов`язок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах, спрямованої на захист інтересів держави.

Внаслідок укладення між Житомирським базовим фармацевтичним фаховим коледжем Житомирської обласної ради та ТОВ "Газпромпостач" додаткових угод до договорів закупівлі штучно створено передумови для подальшого нераціонального та неефективного використання державних коштів, та грубо порушено вимоги, встановлені Законом України "Про публічні закупівлі", насамперед, закріплені в статті 3 Закону принцип максимальної економії та ефективності закупівлі, недискримінації учасників.

При цьому необґрунтоване, належним чином документально не підтверджене та таке, що суперечить фактичному коливанню ринкових цін на природний газ підвищення ціни закуповуваної продукції фактично нівелює економію бюджетних коштів, досягнуту проведенням відкритих торгів, спотворює призначення та мету цього та інших інститутів публічних закупівель.

Як зазначає прокурор, результатом оспорюваного правочину стало не лише необґрунтоване підвищення ціни на товар, що саме по собі суперечить принципу економії бюджетних коштів, а й недоотримання навчальним закладом природного газу у тих обсягах, що передбачалися умовами тендерної документації. До того ж, в позовній заяві викладено обставини, які свідчать про те, що ТОВ "Газпромпостач" одразу не мало наміру здійснювати поставку природного газу на тих умовах, що були запропоновані ним в ході проведення тендеру, адже після укладення основних договорів відповідачем було ініційовано укладення додаткових угод та підвищення ціни за одиницю товару із долученням документів, які свідчать про підвищення ціни на природний газ на ринку в сторону збільшення ще до дати укладання основних договорів з Коледжем. Тобто, відповідачем-1 подано умисно занижену тендерну пропозицію з метою отримання неправомірних переваг над конкурентами та перемоги у відкритих торгах без наміру здійснювати поставку газового палива на умовах, що були запропоновані ним в ході проведення тендеру та визначені в договорі про закупівлю.

Відтак, проведення процедури публічних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства у даному випадку порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора (аналогічних висновків притримується також суд касаційної інстанції, що відображено в постанові Верховного Суду від 12.02.2020 по справі №913/166/19).

Звернення прокурора до суду спрямовано на задоволення суспільної потреби у встановленні законності при вирішенні такого значимого питання як раціональне та максимально ефективне витрачення бюджетних коштів, що здійснюється з порушенням вимог чинного законодавства.

Вирішуючи питання про справедливу рівновагу між інтересами суспільства і конкретної фізичної чи юридичної особи, Європейський Суд з прав людини у своєму рішенні у справі "Трегубенко проти України" від 02.11.2004 категорично ствердив, що "правильне застосування законодавства незаперечно становить "суспільний інтерес".

У рішенні Європейський Суд з прав людини від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного королівства" суд наголосив, що засіб захисту повинен бути "ефективним" як у законі так і на практиці, зокрема, у тому сенсі щоб його використання не було ускладнено діями чи недоглядом органів влади відповідної держави. Подання позову прокурором за таких умов є єдиним ефективним засобом поновлення порушених інтересів держави та у даному випадку прокурор виступає не як альтернативний, а як єдиний можливий суб`єкт звернення до суду, забезпечуючи європейський принцип рівності сторін у процесі шляхом здійснення представництва інтересів держави у сулі та усунення невигідності у становищі між сторонами правовідносин.

Підкреслюючи необхідність дотримання принципу рівності процесуальних можливостей сторін у справі "Бацаніна проти Росії" в пункті 27, Європейський Суд з прав людини визначив, що підтримка прокуратурою одної із сторін може бути виправдана за певних обставин, в тому числі, у випадку, коли інтереси держави потребують захисту (рішення у справі "Бацаніна проти Росії" № 8927/02 від 26.05.2009).

Порушення законодавства про публічні закупівлі при укладенні додаткових угод унеможливлює раціональне та ефективне використання бюджетних коштів і створює загрозу інтересам держави.

Як наслідок, указане призведе до необхідності додаткового витрачання коштів з бюджету, та свідчить про нераціональне та неефективне використання бюджетних коштів, що створює загрозу порушення інтересів держави у бюджетній сфері. Таким чином, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес, а заходи щодо стягнення безпідставно набутих бюджетних коштів, зокрема і у даному випадку, є невідкладними.

Разом з цим, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Проте, з метою захисту інтересів держави прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежним чином.

Так, у постанові Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 910/3486/18 суд дійшов висновку, що представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється у разі, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює відповідний орган. При цьому прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів. Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 18.04.2019 у справі № 906/506/18, від 11.04.2019 у справі № 904/583/18, від 13.02.2019 у справі № 914/225/18, від 21.05.2019 у справі № 921/31/18.

Розглядаючи питання обґрунтування прокурором підстав представництва інтересів держави у суді, Великою палатою Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 наголошено, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу. При цьому бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, ж е незаконно вибуло і з власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

У рішенні Європейського Суду з прав людини від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного королівства" суд проголосив, що засіб захисту повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави.

Належний спосіб захисту, виходячи із застосування спеціальної норми права, повинен забезпечити ефективне використання даної норми у її практичному застосуванні - гарантувати особі спосіб відновлення порушеного права або можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Зокрема, така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 22.08.2018 у справі № 904/9169/17. Необхідність захисту інтересів держави прокурором полягає у необхідності відновлення законності та справедливої рівноваги між інтересами держави і суспільства з одного боку та приватними інтересами - з іншого.

При цьому, як зазначено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.10.2019 у справі № 903/129/18, сам факт незвернення до суду уповноваженим органом з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси держави, територіальної громади, свідчить про те, що указаний орган неналежно виконує свої повноваження, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів держави та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.

Враховуючи вищенаведене, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес, що є підставою для представництва прокурором інтересів держави.

Частиною 3 статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Як зазначено в Положенні про Державну аудиторську службу України, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль за дотриманням законодавства про закупівлі, вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема, звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства, порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства.

Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області в акті ревізії фінансово-господарської діяльності Житомирського базового фармацевтичного фахового коледжу Житомирської обласної ради за період з 01.01.2014 по 31.05.2020 за № 04-10/08 від 19.08.2020 зафіксовано порушення вимог законодавства при укладенні додаткових угод до основних договорів про закупівлю, зроблено висновок про необхідність застосування наслідків недійсності додаткових угод до договору постачання природного газу та повернення Коледжу грошових коштів, сплачених за непоставлений товар на загальну суму 267 706 грн. 48 коп. Разом з цим, незважаючи на те, що компетентному органу стало відомо про виявлені порушення в серпні 2020 році в ході проведення ревізії та останні залишились неусунутими, компетентний орган виявив бездіяльність та не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Відповідна позиція відповідає висновку Верховного Суду, викладеному в постанові від 03.12.2020 у справі № 909/703/19.

Згідно з відомостями Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області не є окремою юридичною особою, а становить собою відокремлений структурний підрозділ Північного офісу Держаудитслужби.

Таким чином, саме Північний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області в даному випадку є органом, уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах, а тому Житомирська окружна прокуратура звертається до суду з позовною заявою в інтересах держави в особі відповідного контролюючого органу.

Так, 21.11.2022 за № 51-84-7739вих-22 на адресу Північного офісу Держаудитслужби та 21.11.2022 за № 51-84-7739вих-22 на адресу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області направлені повідомлення в порядку статті 23 Закону України "Про прокуратуру" щодо вжиття у встановленому порядку відповідних заходів реагування.

За результатами розгляду цього листа Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області надано відповідь за № 260606-17/3547-2022 від 14.12.2022 про відсутність у цієї установи права на звернення до суду щодо стягнення грошових коштів (збитків) на користь іншої юридичної установи, а не в дохід державного бюджету.

Вказана позиція Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області є помилковою та суперечить нормам чинного законодавства.

Пунктом 8 частини 1 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право Держаудитслужби порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Підпунктом 9 пункту 4 положення "Про Державну аудиторську службу України" затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 передбачено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема, звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Тобто, Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель та належним позивачем у справах про визнання недійсними додаткових угод, укладених з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та статті 203 Цивільного кодексу України.

Відповідну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 20.07.2022 у справі № 927/236/21.

Аналогічні правові позиції викладено у численних рішеннях Верховного Суду, зокрема, постановах від 30.07.2020 у справі № 904/5598/18, від 15.05.2019 у справі № 911/1497/18, від 12.03.2018 у справі № 826/9672/17 тощо.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або арґументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо про порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність такого органу.

З наведеного вбачається, що самого факту незвернення до суду з позовом в інтересах держави уповноваженого органу, який не лише проінформований, але і самостійно встановив наявність порушень інтересів держави, незалежно від причин, достатньо для висновку про його бездіяльність, а отже і неналежне здійснення захисту порушених інтересів держави.

Відповідно до статті 142 Конституції України, частини 3 статті 16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад.

Згідно з частинами 1, 2 статті 5 Бюджетного кодексу України бюджетна система України складається з державного бюджету та місцевих бюджетів. Місцевими бюджетами є бюджет Автономної Республіки Крим, обласні, районні бюджети та бюджети місцевого самоврядування.

Частиною 2 статті 61 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що районні та обласні ради затверджують районні та обласні бюджети, які формуються з коштів державного бюджету для їх відповідного розподілу між територіальними громадами або для виконання спільних проектів та з коштів, залучених на договірних засадах з місцевих бюджетів для реалізації спільних соціально-економічних та культурних програм, контролюють їх виконання.

Згідно з частиною 5 статті 64 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" видатки місцевого бюджету здійснюються із загального та спеціального фондів місцевого бюджету відповідно до вимог Бюджетного кодексу України та закону про Державний бюджет України.

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 7 Бюджетного кодексу України бюджетна система України ґрунтується на таких принципах: ефективності та результативності - при складанні та виконанні бюджетів усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей, запланованих на основі національної системи цінностей і завдань інноваційного розвитку економіки, шляхом забезпечення якісного надання публічних послуг при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.

За обсягом наданих повноважень розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня (частина 1 статті 22 Бюджетного кодексу України). Пунктом 9 частини 5 статті 22 Бюджетного кодексу України закріплено, що головний розпорядник бюджетних коштів здійснює контроль за повнотою надходжень, взяттям бюджетних зобов`язань розпорядниками бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачами бюджетних коштів і витрачанням ними бюджетних коштів. Контроль за дотриманням бюджетного законодавства спрямований на забезпечення ефективного і результативного управління бюджетними коштами та здійснюється на всіх стадіях бюджетного процесу його учасниками відповідно до цього Кодексу та іншого законодавства, а також забезпечує, зокрема, досягнення економії бюджетних коштів, їх цільового використання, ефективності і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів шляхом прийняття обґрунтованих управлінських рішень (пункт 3 частини 1 статті 26 Бюджетного кодексу України).

Відповідно до частини 3 статті 26 Бюджетного кодексу України розпорядники бюджетних коштів в особі їх керівників організовують внутрішній контроль і внутрішній аудит та забезпечують їх здійснення у своїх установах і на підприємствах, в установах та організаціях, що належать до сфери управління таких розпорядників бюджетних коштів.

Засновником Житомирського базового фармацевтичного коледжу Житомирської обласної ради згідно розділу 3 Статуту, затвердженого рішенням Житомирської обласної ради від 05.03.2020 № 1847 є Житомирська обласна рада.

Відповідно до пунктів 1.2, 1.3 Статуту Коледж заснований на спільній власності територіальних громад сіл, селищ, міст області і перебуває в управлінні Житомирської обласної ради. Коледж є юридичною особою публічного права, яка здійснює свою діяльність на засадах неприбутковості і є бюджетною установою, що фінансується з обласного бюджету відповідно до вимог Бюджетного кодексу України. Коледж може від свого імені набувати майнових і особистих немайнових прав, бути позивачем і відповідачем у суді. Джерелами формування майна Коледжу є, зокрема, кошти обласного бюджету (пункт 7.4 Статуту). Фінансування Коледжу здійснюється за рахунок коштів обласного бюджету відповідно до Бюджетного кодексу України (пункт 7.6 Статуту).

Згідно з пунктом 47 частини 1 статті 2 Бюджетного кодексу України розпорядник бюджетних коштів - бюджетна установа в особі її керівника, уповноважена на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань, довгострокових зобов`язань за енергосервісом, довгострокових зобов`язань у рамках державно-приватного партнерства, середньострокових зобов`язань у сфері охорони здоров`я та здійснення витрат бюджету. За обсягом наданих повноважень розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня (частина 1 статті 22 Бюджетного кодексу України).

Тобто, Житомирська обласна рада є головним розпорядником коштів обласного бюджету та наділена владними повноваженнями зі здійснення контролю за взяттям зобов`язань одержувачами бюджетних коштів та витрачанням ними бюджетних коштів.

У зв`язку із викладеним, Житомирською окружною прокуратурою направлено на адресу Житомирської обласної ради лист за № 51-84-7740вих-22 від 21.11.2022, у якому описувалися порушення інтересів держави, спричинені надмірною та безпідставною сплатою коштів на користь постачальника, що призвело до порушень вимог чинного законодавства та пропонувалось повідомити про вжиті заходи реагування.

На вказаний лист Житомирською обласною радою 28.11.2022 за №р-5- 21/1070 надано відповідь, що Житомирська обласна рада підтримує позицію Житомирської окружної прокуратури та не заперечує щодо її звернення в інтересах держави до суду згідно із статтею 23 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до частини 4 статті 140 Конституції України, частини 2 статті 2 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", органами місцевого самоврядування, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ та міст, є районні та обласні ради. Згідно з частиною 2 статті 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", обласні та районні ради є органами місцевого самоврядування, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст, у межах повноважень, визначених Конституцією України, цим та іншими законами, а також повноважень, переданих їм сільськими, селищними, міськими радам. Відповідно до пункту 20 частини 1 статті 43 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", виключно на пленарних засіданнях районної, обласної ради вирішуються в установленому законом порядку питань щодо управління об`єктами спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, що перебувають в управлінні районних і обласних рад; призначення і звільнення їх керівників, крім випадків, передбачених частиною другою статті 21 Закону України "Про культуру".

У зв`язку із тим, що укладення додаткових угод призвело до зайвих виплат з обласного бюджету, шкода у зв`язку з їх укладенням завдана спільній власності територіальних громад захист яких, відповідно до законодавства, має, зокрема, здійснювати Житомирська обласна рада, оскільки остання, як зазначалось вище, є органом, уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах.

Контроль за дотриманням бюджетного законодавства спрямований на забезпечення ефективного і результативного управління бюджетними коштами та здійснюється на всіх стадіях бюджетного процесу його учасниками відповідно до цього Кодексу та іншого законодавства, а також забезпечує, зокрема, досягнення економії бюджетних коштів, їх цільового використання, ефективності і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів шляхом прийняття обґрунтованих управлінських рішень (пункт 3 частини 1 статті 26 Бюджетного кодексу України). Відповідно до частини 3 статті 26 Бюджетного кодексу України розпорядники бюджетних коштів в особі їх керівників організовують внутрішній контроль і внутрішній аудит та забезпечують їх здійснення у своїх установах і на підприємствах, в установах та організаціях, що належать до сфери управління таких розпорядників бюджетних коштів.

У зв`язку із тим, що укладення додаткових угод призвело до зайвих виплат бюджетних коштів, захист державних інтересів, відповідно до законодавства, уповноважена, зокрема, здійснювати Житомирська обласна рада як є головний розпорядник бюджетних коштів та орган, уповноважений державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах.

У зв`язку із вказаним, окружною прокуратурою надано лист від 06.02.2024 за № 51-84-960вих та відповідь на нього Житомирського базового фармацевтичного фахового коледжу Житомирської обласної ради № 50 від 12.02.2024, в якій повідомлено про те, що процедура закупівлі природного газу за договорами № 36-2017г від 14.02.2017 та № 37-2018г від 30.01.2018 здійснювалась за рахунок бюджетних коштів Житомирської обласної ради, що зокрема, підтверджується планами використання бюджетних коштів на 2017 та 2018 рік, а також відповідними довідками про зміни до плану використання бюджетних коштів.

Згідно із частиною 4 статті 48 Бюджетного кодексу України зобов`язання, взяті учасником бюджетного процесу без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), не вважаються бюджетними зобов`язаннями (крім витрат, що здійснюються відповідно до частини шостої цієї статті) і не підлягають оплаті за рахунок бюджетних коштів. Взяття таких зобов`язань є порушенням бюджетного законодавства. Витрати бюджету на покриття таких зобов`язань не здійснюються. Вимоги фізичних і юридичних осіб щодо відшкодування збитків та/або шкоди за зобов`язаннями, взятими розпорядниками бюджетних коштів без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), стягуються з осіб, винних у взятті таких зобов`язань, у судовому порядку.

З огляду на викладене, з урахуванням імперативних положень частини 4 статті 48 Бюджетного кодексу України, а також правової позиції, викладеної Верховним Судом у постанові від 09.08.2023 у справі № 924/1283/21 безпідставно сплачені бюджетні кошти підлягають стягненню саме на рахунок Житомирської обласної ради як головного розпорядника бюджетних коштів.

Житомирською обласною радою, Північним офісом Держаудитслужби, Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, Житомирською обласною радою з серпня 2020 року по теперішній час не вжито належних та ефективних заходів, спрямованих на захист інтересів держави у судовому порядку шляхом пред`явлення позовної заяви, що підтверджується вищезазначеними відповідями на листи Житомирської окружної прокуратури.

Порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" унеможливлює раціональне та ефективне використання бюджетних коштів і здатне спричинити істотної шкоди не тільки інтересам територіальної громади, але й інтересам держави. Держава намагається створити умови для ефективного використання бюджетних коштів при закупівлі товарів, робіт та послуг, створюючи відповідні механізми при проведенні закупівель, які закладені у цьому Законі. Дотримуватися цих правил повинні всі учасники процедур закупівель.

Більше того, неналежне та нераціональне, з порушенням Закону використання бюджетних коштів є порушенням інтересів держави. Використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу системи бюджетного фінансування, що в свою чергу завдає шкоду інтересам держави.

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) оспорюваних додаткових угод, на підставі яких ці кошти витрачено, такому суспільному інтересу не відповідає.

Виконання зобов`язань за додатковими угодами, укладеними з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в статті 3 даного Закону.

З огляду на викладене, звернення прокурора до суду спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно-значимого питання щодо належного розпорядження бюджетними коштами з метою захисту інтересів держави у бюджетній сфері.

При цьому, як було зазначено вище, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (пункт 81 постанови Великої Палати Верховного Суду у справі №912/2385/18 від 26.05.2020).

На підставі викладеного, вбачаються виключні підстави для представництва прокурором інтересів держави в суді.

Позовні вимоги прокурора в інтересах держави у даній справ не порушують статтю 1 Першого протоколу до Конвенції з прав людини та основоположних свобод з огляду на наступне.

Предметом безпосереднього регулювання статті 1 Першого протоколу є втручання держави в право на мирне володіння майном. У практиці ЄСПЛ (наприклад, рішення ЄСПЛ у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" від 23.09.1982, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21.02.1986, "Щокін проти України" від 14.10.2010, "Сєрков проти України" від 07.07.2011, "Колишній король Греції та інші проти Греції" від 23.11.2000, "Булвес" АД проти Болгарії" від 22.01.2009, "Трегубенко проти України" від 02.11.2004, "East/West Alliance Limited" проти України" від 23.01.2014) напрацьовано три критерії, які слід оцінювати, аналізуючи сумісність втручання в право особи на мирне володіння майном з гарантіями статті 1 Першого протоколу, а саме: чи можна вважати втручання законним; чи переслідує воно "суспільний", "публічний" інтерес; чи такий захід (втручання в право на мирне володіння майном) є пропорційним визначеним цілям.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення суспільного, публічного інтересу, за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності.

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання в право власності буде розглядатися як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, що передбачається для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідний баланс не буде дотриманий, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар".

При цьому ЄСПЛ у питаннях оцінки "пропорційності", як і в питаннях наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою достатньо широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Звернення прокурора до суду спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання раціонального витрачання коштів місцевого бюджету, а отже порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції з прав людини та основоположних свобод у даному спорі відсутнє.

Таким чином, господарський суд приходить до висновку, що прокурор при зверненні з даним позовом з дотриманням норм статті 53 Господарського процесуального кодексу України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру" визначив уповноважений орган державної влади та належним чином обґрунтував необхідність захисту інтересів держави у спірних правовідносинах внаслідок у тому числі бездіяльності позивачів.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню з огляду на таке.

Як зазначено у позовній заяві, Житомирською окружною прокуратурою в ході здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні № 42020061020000166 від 18.11.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 Кримінального кодексу України, виявлено порушення вимог законодавства під час укладання додаткових угод до договорів про закупівлю природного газу, що призвело до неефективного використання бюджетних коштів та порушення інтересів держави у сфері охорони дитинства (копію витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні № 42020061020000166 від 18.11.2020 за частиною 2 статті 364 Кримінального кодексу України долучено до позовної заяви). Встановлено, що Комунальним вищим навчальним закладом "Житомирський базовий фармацевтичний коледж ім. Г.С. Протасевича" Житомирської обласної ради, який у подальшому змінив найменування на Житомирський базовий фармацевтичний фаховий коледж Житомирської обласної ради (далі - Коледж, відповідач-2) (а.с.56 у томі 1) у грудні 2016 року - січні 2017 року проведено відкриті торги щодо закупівлі 117 000 кубічних метрів газу природного, скрапленого або в газоподібному стані (природний газ), код за ДК 021:2015:09123000-7, "Природний газ"; код за ДК 016:2010-06.20.1 "Газ природний, скраплений або в газоподібному стані" з очікуваною вартістю 1 020 000 грн. 00 коп.

Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено 28.12.2016 в мережі Інтернет на веб-сайті "Prozorro" за UA-2016-12-28-001514-b. Учасниками вказаних відкритих торгів зареєструвалися ТОВ "Енергогазрезерв" та ТОВ "Газпромпостач".

За результатом проведення торгів переможцем вказаного аукціону визначено ТОВ "Газпромпостач" з остаточною пропозицією 1 017 900 грн. 00 коп. з ПДВ.

Так, 14.02.2017 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Газпромпостач", яке у подальшому змінило свої найменування на Товариство з обмеженою відповідальністю "Імморталл 2022", (далі - відповідач-1) та Комунальним вищим навчальним закладом "Житомирський базовий фармацевтичний коледж ім. Г.С. Протасевича", який у подальшому змінив найменування на Житомирський базовий фармацевтичний фаховий коледж Житомирської обласної ради (далі - Коледж, відповідач-2) (а.с.56 у томі 1) укладено договір №36-2017г постачання природного газу (далі - договір від 14.02.2017 № 36-2017г).

Предметом договору є газ природний, скраплений або в газоподібному стані (природний газ), код за ДК 016:2010-06.20.1 "Газ природний, скраплений або в газоподібному стані"; код за ДК 021:2015:09123000-7, "Природний газ" (далі - газ) з річним обсягом постачання 117 тис. куб. метрів, загальна сума договору визначена у розмірі 1 017 900 грн. 00 коп., в тому числі ПДВ - 169 650 грн. 00 коп. Ціну за 1 000,0 кубічних метрів газу на момент укладення даного договору, без врахування вартості транспортування природного газу на території України та без ПДВ, визначено в розмірі 7 250 грн. 00 коп., крім того ПДВ - 1 450 грн. 00 коп. Разом 8 700 грн. 00 коп. (пункти 1.1, 1.2 та 2.1 договору № 36-2017г).

У пункті 2.1.1 договору № 36-2017г визначено, що умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

- зменшення обсягів закупівель, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

- зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

- покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

- продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

- узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

- зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

- зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти або показників Platts у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу або таких показників, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю;

- зміни умов у зв`язку з продовженням дії договору про закупівлю на строк, достатній для проведення процедури закупівель на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 (двадцять) відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

У подальшому між постачальником та споживачем укладено три додаткові угод до договору від 14.02.2017 № 36-2017г, якими, зокрема, змінено ціну за одиницю товару:

1) додатковою угодою № 1 від 17.02.2017 сторонами узгоджено зменшення планового обсяг газу, що передається споживачу до 106,373 куб. м та збільшення ціни газу за 1 000 кубічних метрів з лютого 2017 року з 8 700 грн. 00 коп. з ПДВ до 9 569 грн. 14 коп. з ПДВ;

2) додатковою угодою № 2 від 27.02.2017 сторонами узгоджено зменшення планового обсяг газу, що передається споживачу до 100,352 куб. м та збільшення ціни газу за 1000 кубічних метрів з лютого 2017 року з 9 569 грн. 14 коп. з ПДВ до 10 143 грн. 29 коп. з ПДВ;

3) додатковою угодою № 5 від 15.01.2018 сторонами узгоджено збільшення ціни газу за 1000 кубічних метрів з 10 143 грн. 29 коп. з ПДВ до 10 650 грн. 00 коп. з ПДВ.

Крім того, відповідно до змісту додаткових угод № 4 від 29.12.2017 та № 6 від 26.01.2018 встановлено, що сторони домовились продовжити строк дії договору № 36-2017г від 14.02.2017 до 31.01.2018 в обсязі 203 580 грн. 00 коп., що не перевищує 20% від вартості

договору № 36-2017г від 14.02.2017, укладеного в результаті процедури закупівлі (з урахуванням укладених додаткових угод до нього).

У відповідності до пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

У роз`ясненні Міністерства економічного розвитку та торгівлі України від 27.10.2016 №3302-06/34307-06 зазначено, що внесення змін до договору про закупівлю на підставі статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. При цьому у вищевказаному роз`ясненні також зазначено, що в залежності від коливання ціни сторони можуть як збільшувати ціну за одиницю товару так і зменшувати.

У своїй правовій позиції, викладеній у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 Верховний Суд зазначив, що метою регулювання, передбаченого статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. У зв`язку з чим, Верховний Суд визначив, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Також, у постанові від 09.06.2022 у справі № 927/636/21 Верховний Суд вказав, що не вбачає вагомих та достатніх аргументів скаржника, які б свідчили про необхідність відступу від правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 і на підставі якого вже сформована усталена практика, яка підлягає врахуванню, оскільки вважає застосування норм правам у подібних правовідносинах правильним.

Встановлено, що додаткова угода № 1 від 17.02.2017 та додаткова угода № 2 від 27.02.2017 до договору № 36-2017г укладені на підставі одного і того ж листа ТОВ "Газпромпостач" від 09.02.2017 № 239 на адресу Комунального вищого навчального закладу "Житомирський базовий фармацевтичний коледж ім. Г.С. Протасевича" Житомирської обласної ради, у якому вказано про стрімке зростання ціни на природний газ на ринку у лютому 2017 року в порівнянні з січнем 2017 року та акцентовано про неможливість одноетапного збільшення ціни більш ніж на 10% (пункт 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі"), тому ТОВ "Газпромпостач" буде надано для підписання дві додаткові угоди, що передбачають поетапне збільшення ціни по 9,99% кожна. В цьому ж листі вказано про необхідність терміново підписати дві додаткові угоди до договору на збільшення ціни на природній газ, в результаті чого ціна за 1000 куб. м. природного газу становитиме 10 525 грн. 09 коп. з ПДВ.

Для документального підтвердження підвищення ціни у вказаному періоді ТОВ "Газпромпостач" надано фактографічну довідку Торгово-промислової палати України від 27.01.2017 № 256/08.2-7.3, в якій зазначено прейскурант ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на природний газ як товар для інших споживачів (III категорія), а саме: ціна за 1000 кубічних метрів з ПДВ: з 01.01.2017 - 8 374 грн. 80 коп., з 01.02.2017 - 10 141 грн. 20 коп.

Тобто, вищевказані документи свідчать про підвищення ціни на природний газ на ринку в сторону збільшення ще до дати укладання договору № 36-2017г, який укладено Коледжем з ТОВ "Газпромпостач" 14.02.2017, та в якому у пункті 2.1 сторони домовились про те, що ціна за 1000 кубічних метрів газу на момент укладення даного договору, без врахування вартості транспортування природного газу по території України та без ПДВ складає 7 250 грн. 00 коп., крім того ПДВ - 1 450 грн. 00 коп., разом 8 700 грн. 00 коп. з ПДВ.

Разом з цим, фактографічна довідка Торгово-промислової палати України від 27.01.2017 № 256/08.2-7.3 за своїм змістом не є належним підтверджуючим документом про коливання ціни на природний газ на ринку в сторону збільшення з дати укладання договору від 14.02.2017 № 36-2017г та до дати укладання додаткової угоди № 1 від 17.02.2017 (з 14.02.2017 по 17.02.2017) та до дати укладання додаткової угоди № 2 від 27.02.2017 (з 14.02.2017, 17.02.2017 по 27.02.2017) та, відповідно, не підтверджує настання обставин передбачених пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", що зумовило б необхідність та правомірність укладення додаткових угод № 1 та № 2 до основного договору від 14.02.2017.

Аналогічні порушення допущені при укладенні додаткової угоди № 5 від 15.01.2018 до договору № 36-2017г, оскільки для документального підтвердження коливання ціни у вказаному періоді ТОВ "Газпромпостач" надано фактографічну довідку Торгово-промислової палати України від 29.12.2017 за № 4112/08.0-7.3, в якій зазначено прейскурант ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на природний газ як товар для інших споживачів (III категорія), а саме: ціна за 1000 кубічних метрів з ПДВ з 01.01.2018 - 10 732 грн. 80 коп.

Крім того, всупереч пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами укладення додаткової угоди № 1 від 17.02.2017 та додаткової угоди № 2 від 27.02.2017 фактичне збільшення ціни за одиницю товару з лютого 2017 року склало 16,59%. Після укладення додаткової угоди № 5 від 15.01.2018 фактичне збільшення ціни за одиницю товару склало 22,61%.

Таким чином, при зверненні до Коледжу з пропозиціями підвищити ціну, ТОВ "Газпромпостач" не обґрунтував, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері, не навів причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Також, постачальник не довів, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції), перевищивши закріплене законом обмеження 10% як максимального ліміту щодо зміни ціни, визначеної в договорі (як зазначалось, вказаний ліміт в 10% є незмінним незалежно від кількості підписаних додаткових угод).

Прокурор звертає увагу, що фактографічні довідки Торгово-промислової палати України від 27.01.2017 за № 256/08.2-7.3 та від 29.12.2017 за № 4112/08.0-7.3, яким відповідач обґрунтував необхідність внесення змін у договір, не є тим документом, який підтверджує коливання (збільшення чи зменшення ціни за одиницю товару на ринку) за період з дати укладення основного договору від 14.02.2017 до дат укладання додаткових угод № 1 від 17.02.2022, № 2 від 27.02.2022 та № 5 від 15.01.2018, тобто не є належним доказом обставин, наявність яких є необхідною для виникнення у сторін права вносити зміни до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару шляхом укладення додаткових угод. Дані довідки не містять даних щодо рівня ринкової ціни на природний газ ні станом на дату укладення додаткових угод до договору, якою змінювалася ціна поставки на природний газ, ні станом на дату видачі таких довідок, а тому не можна порівняти відповідні ціни на природний газ в динаміці та зробити висновок про наявність чи відсутність коливання ціни природного газу на ринку у вказаний період. Отже відсутнє належне документальне підтвердження коливання ціни на товар, який є предметом договору № 36-2017г, що зумовило б необхідність та правомірність укладення додаткових угод № 1, № 2 та № 5 до основного договору від 14.02.2017.

Крім того, дані офіційного сайту НАК "Нафтогаз України" (http://www.naftogaz.com) щодо ціни на природний газ, який використовують промислові споживачі та інші суб`єкти господарської діяльності, для потреб, що не підпадають під дію Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, також свідчать, що ціна на природній газ за період з 01.02.2017 по 01.03.2017 зменшилась з 10 141 грн. 20 коп. з ПДВ за 1 000 тис. куб до 9 439 грн. 20 коп. з ПДВ за 1 000 тис. куб. м, тобто у періоді від дати укладання договору від 14.02.2017 № 36-2017г до дати укладання додаткових угод № 1 (17.02.2017) та № 2 (27.02.2017) відбулось коливання ціни на природний газ на ринку в сторону зменшення його ціни, а не навпаки.

Дані офіційного сайту НАК "Нафтогаз України" (http://www.naftogaz.com) щодо ціни на природний газ, який використовують промислові споживачі та інші суб`єкти господарської діяльності, для потреб, що не підпадають під дію Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, також свідчать, що ціна на природній газ за період з 01.01.2018 по 01.02.2018 зменшилась з 10 732 грн. 80 коп. з ПДВ за 1 000 тис. куб до 10 141 грн. 20 коп. з ПДВ за 1 000 тис. куб. м, тобто відбулось коливання ціни на природний газ на ринку в сторону зменшення його ціни, а не навпаки.

Відповідно до частини 2 статті 215 Цивільного кодексу України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин).

У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Відповідно до абзацу 2 частини 1 статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладання з порушенням вимог передбачених частиною 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Тобто, положеннями частини 1 статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент укладення спірних додаткових угод) однією з підстав нікчемності договору про закупівлю прямо визначено укладення такого договору з порушенням вимог частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Вказана позиція підтверджується висновками, викладеними в постановах Верховного Суду від 09.01.2019 у справі № 759/2328/16-ц та від 12.05.2020 у справі № 917/84/19, від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, в яких суд зазначив про таке застосування статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" - договори, що укладені всупереч вимогам пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" є нікчемними в силу закону і не потребують визнання їх недійсними судом.

Враховуючи вищезазначене, додаткова угода № 1 від 17.02.2017 та додаткова угода №2 від 27.02.2017 до договору від 14.02.2017 № 36-2017г, які укладено з порушенням вимог частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", тому є нікчемними правочинами відповідно до абзацу 2 частини 1 статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі", частини 2 статті 215 Цивільного кодексу України.

Відповідно до абзацу 2 частини 1 статті 216 Цивільного кодексу України у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

За період з лютого 2017 року по грудень 2017 року ТОВ "Газпромпостач" передано Коледжу відповідно до Актів приймання-передачі природного газу від 28.02.2017 № 1, від 31.03.2017 № 2, від 27.04.2017 № 3, від 31.10.2017 № 5, від 30.11.2017 № 6, від 14.12.2017 №7, від 18.12.2017 № 8 природний газ в кількості 43,981 тис. куб. м, по ціні 10 143 грн. 29 коп. (з ПДВ) на загальну суму 446 112 грн. 03 коп. та у січні 2018 року відповідно до Акту приймання-передачі природного газу від 31.01.2018 № б/н природний газ в кількості 16,941 тис. куб. м, по ціні 10 650 грн. 00 коп. з ПДВ на суму 180 421 грн. 65коп., за які Коледжем проведено оплату в повному обсязі.

Виходячи з вищевикладеного, внаслідок укладення Коледжем додаткових угод № 1 від 17.02.2017 та № 2 від 27.02.2017 до договору № 36-2017г з порушенням вимог частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", за відсутності обґрунтованого та документального підтвердження коливання ціни на природний газ з дати укладання договору № 36-2017г та до дати укладання додаткових угод № 1 від 17.02.2017 та № 2 від 27.02.2017, з фактичним збільшенням ціни за одиницю товару на 16,59 %, Коледжем здійснено закупівлю природного газу за завищеними цінами у ТОВ "Газпромпостач" за період з лютого 2017 року по січень 2018 року на загальну суму 39 167 грн. 02 коп. з ПДВ, чим завдано матеріальної шкоди (втрат) обласному бюджету, з якого фінансується Коледж на відповідну суму. Прокурор звертає увагу також на ту обставину, що внаслідок неправомірного укладення вищевказаних додаткових угод до договору на постачання природного газу та підвищення на їх підставі ціни природного газу замовнику фактично поставлено значно менший обсяг товару, ніж це передбачалося умовами тендерної документації та договору про закупівлю.

З матеріалів справи також вбачається, що Комунальним вищим навчальним закладом "Житомирський базовий фармацевтичний коледж" Житомирської обласної ради у грудні 2017 року - січні 2018 року проведено відкриті торги щодо закупівлі 110 000 кубічних метрів природного газу, код за ДК 021:2015:09120000-6 - газове паливо з очікуваною вартістю 1 044 780 грн. 00 коп.

Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено 12.12.2017 в мережі Інтернет на веб-сайті "Prozorro" за UA-2017-12-12-004288-c.

Учасниками вказаних відкритих торгів зареєструвалися ТОВ "Житомиргаз збут" та ТОВ "Газпромпостач".

За результатом проведення торгів переможцем вказаного аукціону визначено ТОВ "Газпромпостач" з остаточною пропозицією 1 044 780 грн. з ПДВ.

Так, 30.01.2018 між ТОВ "Газпромпостач" та Комунальним вищим навчальним закладом "Житомирський базовий фармацевтичний коледж" Житомирської обласної ради укладено договір № 37-2018г постачання природного газу (далі - договір № 37-2018г).

За умовами договору № 37-2018г постачальник зобов`язується поставити споживачу у 2018 році природний газ, код за ДК 021:2015 - 09120000-6, Газове паливо (природний газ), в обсягах і порядку, передбачених даним договором, а споживач зобов`язується прийняти газ та оплатити постачальнику його вартість у розмірах, строки, порядку та на умовах, передбачених даним договором. Відповідно до пункту 1.2 договору постачальник передає споживачу газ в обсягах 110,000 тис. куб. м, дані обсяги є плановими та можуть зменшуватися або збільшуватися.

У пункті п. 2.1 договору, сторони домовились про те, що ціна за 1000 куб. метрів газу на момент укладення даного договору, без врахування вартості транспортування природного газу по території України та без ПДВ складає 7 915 грн. 00 коп., крім того ПДВ - 1 583 грн. 00 коп. Разом 9 498 грн. 00 коп. з ПДВ. Загальна вартість договору становить 1 044 780 грн. 00 коп., в тому числі ПДВ - 174 130 грн. 00 коп.

У пункті 2.3 договору зазначено, що умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

- зменшення обсягів закупівель, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

- покращення якості предмета закупівель за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

- узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

- зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

У той же час, 12.02.2018 сторонами укладено додаткову угоду № 1 до договору №37-2018г, якою зменшено плановий обсяг газу, що передається споживачу до 103,023 тис. куб. м та збільшено ціну газу за 1000 кубічних метрів до 10 141 грн. 20 коп. з ПДВ.

Крім того, у жовтні 2018 року сторонами укладено чотири додаткові угоди до договору за № 37-2018г, а саме: № 3 від 04.10.2018, № 4 від 08.10.2018, № 5 від 10.10.2018 та № 6 від 17.10.2018, якими зменшено плановий обсяг газу що передається споживачу: до 96,612 тис. куб. м (додаткова угода № 3 від 04.10.2018), до 90,783 тис. куб. м (додаткова угода № 4 від 08.10.2018), до 86,376 тис. куб. м (додаткова угода № 5 від 10.10.2018), до 81,769 тис. куб. м (додаткова угода № 6 від 17.10.2018) та збільшено ціну газу за 1000 кубічних метрів з вересня 2018 року: до 11 155 грн. 32 коп. з ПДВ (додаткова угода № 3 від 04.10.2018), до 12 270 грн. 85 коп. з ПДВ (додаткова угода № 4 від 08.10.2018), до 13 274 грн. 76 коп. з ПДВ (додаткова угода № 5 від 10.10.2018), збільшено ціну газу за 1000 кубічних метрів з жовтня 2018 року до 14 515 грн. 96 коп. з ПДВ (додаткова угода № 6 від 17.10.2018).

Крім того, відповідно до змісту додаткових угод № 8 від 13.12.2018 та № 9 від 29.01.2019 встановлено, що сторони домовились продовжити строк дії договору № 37-2018г від 30.01.2018 до 28.02.2019 в обсязі 200 956 грн., що не перевищує 20% від вартості договору № 37-2018г від 30.01.2018, укладеного в результаті процедури закупівлі (з урахуванням укладених додаткових угод до нього).

Додаткова угода № 1 від 12.02.2018 до договору за № 37-2018г укладена коледжем з ТОВ "Газпромпостач" на підставі фактографічної довідки Торгово-промислової палати України від 29.12.2017 № 4112/08.0-7.3, у якій зазначено прейскурант ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на природний газ як товар для інших споживачів (III категорія), а саме: ціна за 1000 кубічних метрів з ПДВ з 01.01.2018 - 10 732 грн. 80 коп.

Тобто, вищевказаний документ свідчить про підвищення ціни на природний газ на ринку в сторону збільшення ще до дати укладання договору № 37-2018г, який укладено Коледжем з ТОВ "Газпромпостач" 30.01.2018, та в якому у пункті 2.1 сторони домовились про те, що ціна за 1000 кубічних метрів газу на момент укладення даного договору, без врахування вартості транспортування природного газу по території України та без ПДВ складає 7 915 грн. 00 коп., крім того ПДВ - 1 583 грн. 00 коп. Разом 9 498 грн. 00 коп. з ПДВ.

Разом з цим, фактографічна довідка Торгово-промислової палати України від 29.12.2017 № 4112/08.0-7.3 за своїм змістом не є підтверджуючим документом про коливання ціни на природний газ на ринку в сторону збільшення з дати укладання договору від 30.01.2018 за № 37-2018г та до дати укладання додаткової угоди №1 від 12.02.2018 (з 30.01.2018 по 12.02.2018) та, відповідно, не підтверджує настання обставин передбачених пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", що зумовило б необхідність та правомірність укладення додаткової угоди № 1 від 12.02.2018 до основного договору від 30.01.2018.

Крім того, дані офіційного сайту НАК "Нафтогаз України" (http://www.naftogaz.com) щодо ціни на природний газ, який використовують промислові споживачі та інші суб`єкти господарської діяльності, для потреб, що не підпадають під дію Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, також свідчать, що ціна на природній газ за період з 01.01.2018 по 01.02.2018 зменшилась з 10 732 грн. 80 коп. з ПДВ за 1000 тис. куб до 10 141 грн. 20 коп. з ПДВ за 1000 тис. куб. м та по 01.03.2018 зменшилась до 8 889 грн. 60 коп. з ПДВ за 1000 тис. куб. м, тобто у періоді від дати укладання договору від 30.01.2018 за № 37-2018г до дати укладання додаткової угоди №1 від 12.02.2018 відбулось коливання ціни на природний газ на ринку в сторону зменшення його ціни, а не навпаки.

Додаткові угоди № 3 від 04.10.2018, № 4 від 08.10.2018, № 5 від 10.10.2018 та № 6 від 17.10.2018 до договору № 37-2018г укладені на підставі одного і того ж листа ТОВ "Газпромпостач" від 28.09.2018 № 1733, в якому вказано про значне зростання цін на природний газ на ринку у жовтні 2018 року відносно вересня 2018 року та долучено фактографічну довідку Торгово-промислової палати України від 26.09.2018 № 2737/08.0-7.3, в якій зазначено прейскурант ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на природний газ як товар для інших споживачів (III категорія), а саме: ціна за 1 000 кубічних метрів з ПДВ з 01.10.2018 - 14 586 грн. 00 коп.

Вищезазначені додаткові угоди укладені сторонами з інтервалом від 2 до 7 днів, на підставі однієї тієї ж фактографічної довідки Торгово-промислової палати України від 26.09.2018 № 2737/08.0-7.3, з метою приховування факту фактичного одноразового різкого збільшення з вересня 2018 року ціни за одиницю товару з 10 141 грн. 20 коп. з ПДВ до 14 515 грн. 96 коп. з ПДВ. Очевидно, що документальне підтвердження зростання цін на природний газ на ринку у періодах з 04.10.2018 по 08.10.2018, з 08.10.2018 по 10.10.2018 та з 10.10.2018 по 17.10.2018 відсутнє, що, відповідно, не підтверджує настання обставин передбачених пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" при укладанні додаткових угод № 4 від 08.10.2018, № 5 від 10.10.2018 та № 6 від 17.10.2018 до договору за № 37-2018г. Загалом, після укладення вищевказаних додаткових угод фактичне збільшення ціни за одиницю товару склало 52,83%.

Перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 52,83% шляхом "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку ТОВ "Газпромпостач".

Прокурор звертає увагу, що фактографічні довідки Торгово-промислової палати України від 29.12.2017 № 4112/08.0-7.3 та від 26.09.2018 № 2737/08.0-7.3, якими відповідач обґрунтував необхідність внесення змін у договір, не є тим документом, який підтверджує коливання (збільшення чи зменшення ціни за одиницю товару на ринку), тобто не є належним доказом обставин, наявність яких є необхідною для виникнення у сторін права вносити зміни до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару шляхом укладення додаткових угод. Дані довідки не містять даних щодо рівня ринкової ціни на природний газ ні станом на дату укладення додаткових угод до договору, якою змінювалася ціна поставки на природний газ, ні станом на дату видачі таких довідок, а тому не можна порівняти відповідні ціни на природний газ в динаміці та зробити висновок про наявність чи відсутність коливання ціни природного газу на ринку у вказаний період.

У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Вказана позиція підтверджується висновками, викладеними в постановах Верховного Суду від 09.01.2019 у справі № 759/2328/16-ц та від 12.05.2020 у справі № 917/84/19, від 18.06.2021 у справі №927/491/19, в яких суд зазначив про таке застосування статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" - договори, що укладені всупереч вимогам пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" є нікчемними в силу закону і не потребують визнання їх недійсними судом.

Враховуючи вищезазначене, додаткові угоди № 1 від 12.02.2018, № 3 від 04.10.2018, №4 від 08.10.2018, № 5 від 10.10.2018 та № 6 від 17.10.2018 до договору № 37-2018г укладені з порушенням вимог частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", тому є нікчемними правочинами відповідно до абзацу 2 частини 1 статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі", частини 2 статті 215 Цивільного кодексу України.

За період з лютого 2018 року по січень 2019 року ТОВ "Газпромпостач" передано Коледжу відповідно до Актів приймання-передачі природного газу від 28.02.2018 б/н, від 31.03.2018 № 3, від 30.04.2018 № 4 природний газ в кількості 32,501 тис. куб. м по ціні 10 141 грн. 20 коп. з ПДВ на загальну суму 329 599 грн. 14 коп. та відповідно до Актів приймання-передачі природного газу від 31.10.2018 № 5, від 30.11.2018 № 6, від 17.12.2018 № 7, від 31.01.2019 б/н та коригуючого акту прийому-передачі природного газу від 31.12.2018 в кількості 51,039 тис. куб. м по ціні 14 515 грн. 96 коп. з ПДВ на загальну суму 740 880 грн. 08 коп., за які Коледжем проведено оплату в повному обсязі.

Виходячи з вищевикладеного, внаслідок укладення Коледжем додаткової угоди № 1 від 12.02.2018 до договору від 30.01.2018 № 37-2018г з порушенням вимог частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", за відсутності обґрунтованого та документального підтвердження коливання ціни на природний газ з дати укладання договору № 37-2018г та до дати укладання додаткової угоди № 1 від 12.02.2018 та додаткових угод № 4 від 08.10.2018, № 5 від 10.10.2018 та № 6 від 17.10.2018 до договору від 30.01.2018 за № 37-2018г з недотриманням вимог частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", Коледжем здійснено закупівлю природного газу за завищеними цінами у ТОВ "Газпромпостач" за період з лютого 2018 року по січень 2019 року на загальну суму 228 539 грн. 46 коп. з ПДВ, чим завдано матеріальної шкоди (втрат) обласному бюджету, з якого фінансується Коледж на відповідну суму.

Прокурор звертає увагу також на ту обставину, що внаслідок неправомірного укладення вищевказаних додаткових угод до договору на постачання природного газу та підвищення на їх підставі ціни природного газу замовнику фактично поставлено значно менший обсяг товару, ніж це передбачалося умовами тендерної документації та договору про закупівлю.

В матеріалах справи наявні завірені належним чином копії платіжних доручень № 138 від 03.03.2017, № 147 від 10.03.2017, № 234 від 07.04.2017; № 321 від 04.05.2017; № 911 від 14.11.2017; № 1020 від 07.12.2017; № 1055 від 12.12.2017; № 1060 від 14.12.2017; № 1074 від 18.12.2017; № 1075 від 18.12.2017; № 70 від 09.02.2018; № 179 від 16.03.2018; № 196 від 21.03.2018; № 197 від 21.03.2018; № 278 від 11.04.2018; № 300 від 18.04.2018; № 400 від 15.05.2018; № 1002 від 14.11.2018; № 1134 від 12.12.2018; № 1136 від 12.12.2018; № 1137 від 12.12.2018; № 1151 від 18.12.2018; № 1173 від 20.12.2018; № 82 від 11.02.2019; № 190 від 12.03.2019. Також в матеріалах справи наявні копії акта прийому-передачі природного газу від 31.01.2017, акта звірки взаємних розрахунків між ТОВ "Газпромпостач" та КВНЗ "Житомирський базовий фармацевтичний коледж ім. Г.С.Протасевича" Житомирської обласної ради станом на 01.02.2017, акта прийому-передачі природного газу від 28.02.2017 та акту прийому-передачі природного газу № 1 від 28.02.2017, акта звірки взаємних розрахунків між ТОВ "Газпромпостач" та КВНЗ "Житомирський базовий фармацевтичний коледж ім. Г.С.Протасевича" Житомирської обласної ради станом на 01.03.2017, акта прийому-передачі природного газу № 2 від 31.03.2017, акта звірки взаємних розрахунків між ТОВ "Газпромпостач" та КВНЗ "Житомирський базовий фармацевтичний коледж ім. Г.С.Протасевича" Житомирської обласної ради станом на 01.04.2017, акта прийому-передачі природного газу № 4 від 27.04.2017, акта звірки взаємних розрахунків між ТОВ "Газпромпостач" та КВНЗ "Житомирський базовий фармацевтичний коледж ім. Г.С.Протасевича" Житомирської обласної ради станом на 28.04.2017, акта прийому-передачі природного газу № 5 від 31.10.2017, акта звірки взаємних розрахунків між ТОВ "Газпромпостач" та КВНЗ "Житомирський базовий фармацевтичний коледж" Житомирської обласної ради станом на 01.11.2017, акта прийому-передачі природного газу № 6 від 30.11.2017, акта звірки взаємних розрахунків між ТОВ "Газпромпостач" та КВНЗ "Житомирський базовий фармацевтичний коледж" Житомирської обласної ради станом на 01.12.2017, актів прийому-передачі природного газу № 7 від 14.12.2018 та № 8 від 18.12.2017, акту повернення природного газу від 31.12.2017, акта звірки взаємних розрахунків між ТОВ "Газпромпостач" та КВНЗ "Житомирський базовий фармацевтичний коледж" Житомирської обласної ради станом на 01.01.2018, акта прийому-передачі природного газу від 31.01.2018, рахунку-фактури № СФ-0000044 від 31.01.2018 та акту звірки взаємних розрахунків між ТОВ "Газпромпостач" та КВНЗ "Житомирський базовий фармацевтичний коледж" Житомирської обласної ради станом на 01.02.2018, акта прийому-передачі природного газу № 2 від 28.02.2018, акта звірки взаємних розрахунків між ТОВ "Газпромпостач" та КВНЗ "Житомирський базовий фармацевтичний коледж" Житомирської обласної ради станом на 01.03.2018, акта прийому-передачі природного газу № 3 від 31.03.2018, акта звірки взаємних розрахунків між ТОВ "Газпромпостач" та КВНЗ "Житомирський базовий фармацевтичний коледж" Житомирської обласної ради станом на 01.04.2018, акта прийому-передачі природного газу № 4 від 30.04.2018, акта звірки взаємних розрахунків між ТОВ "Газпромпостач" та КВНЗ "Житомирський базовий фармацевтичний коледж" Житомирської обласної ради станом на 01.05.2018, акта прийому-передачі природного газу № 5 від 31.10.2018, акта звірки взаємних розрахунків між ТОВ "Газпромпостач" та КВНЗ "Житомирський базовий фармацевтичний коледж" Житомирської обласної ради станом на 01.11.2018, акта прийому-передачі природного газу № 6 від 30.11.2018, акта звірки взаємних розрахунків між ТОВ "Газпромпостач" та КВНЗ "Житомирський базовий фармацевтичний коледж" Житомирської обласної ради станом на 01.12.2018, акта прийому-передачі природного газу № 7 від 17.12.2018, коригуючого акта прийому-передачі природного газу від 31.12.2018 до акта б/н прийому-передачі природного газу від 17.12.2018 (договір № 37-2018г від 30.01.2018), акта звірки взаємних розрахунків між ТОВ "Газпромпостач" та КВНЗ "Житомирський базовий фармацевтичний коледж" Житомирської обласної ради станом на 01.01.2019, акта прийому-передачі природного газу від 31.01.2019, акта звірки взаємних розрахунків між ТОВ "Газпромпостач" та КВНЗ "Житомирський базовий фармацевтичний коледж" Житомирської обласної ради станом на 01.02.2019, рахунку-фактури № СФ-0000081 від 31.01.2019, акта прийому-передачі природного газу від 28.02.2019, акта звірки взаємних розрахунків між ТОВ "Газпромпостач" та КВНЗ "Житомирський базовий фармацевтичний коледж" Житомирської обласної ради станом на 01.03.2019 долучено до позову, оригінали вказаних документів зберігаються в Житомирському базовому фармацевтичному коледжі Житомирської обласної ради та ТОВ "Газпромпостач").

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Абзацом 2 частини 3 статті 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Отже, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених статтею 36 цього Закону, зокрема за пунктом 2 частини 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Крім того, у контексті документального обґрунтування коливання ціни на товар слід зазначити, що належним підтвердженням наявності підстав, передбачених пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", можуть слугувати лише документи, що містять обґрунтований аналіз змін ціни на ринку на відповідний товар за час дії договору, а не надають інформацію про вартість цього товару станом на певну дату.

Що стосується існування різниці між ціною на закуповуваний товар, запропонованою учасником відкритих торгів та середньою ринковою ціною на цей товар, остання сама по собі не свідчить про наявність коливання ціни на ринку, а лише про подання учасником на власний ризик та відповідальність тендерної пропозиції за ціною, що не відповідає ринковій. Крім того така невідповідність не позбавляє переможця торгів обов`язку виконувати умови поставки товару, на якій той добровільно погодився при подачі тендерної пропозицію та підписанні договору про закупівлю.

На застосуванні тотожної правової позиції неодноразово наголошувалося судом касаційної інстанції при вирішенні аналогічних справ, що відображено, зокрема, у постановах Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 25.06.2019 у справі № 913/308/18, від 12.02.2020 у справі № 913/166/19, від 23.01.2020 у справі № 907/788/18, від 21.03.2019 у справі № 912/898/18.

У пункті 7.8. своєї постанови від 12.02.2020 у справі № 913/166/19 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду дійшов висновку, що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі". У вказаній справі Верховний Суд погодився з тим, що учасник закупівельної процедури з метою одержати перемогу у відкритих торгах міг навмисно занизити пропоновану ціну газу, а після укладення договору збільшити ціну шляхом укладення додаткових угод.

Такі висновки повністю відповідають правовим позиціям, викладеним в постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 915/346/18 та від 23.01.2020 у справі №907/788/18, а також у постановах від 21.03.2019 у справі № 912/898/18, від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18, від 25.06.2019 у справі № 913/308/18.

Також суд звертає увагу на правову позицію об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладену у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19. Зокрема, кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (стаття 13 Цивільного кодексу України). Метою регулювання, передбаченого статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Так, стаття 652 Цивільного кодексу України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона. Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Також Верховний Суд вказав, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Крім того, Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статті 3 Закону "Про публічні закупівлі".

Одночасно у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2019 у справі №917/1739/17 зроблено висновок, що правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. При цьому незгода суду з наведеним у позовній заяві правовим обґрунтуванням щодо спірних правовідносин не є підставою для відмови у позові. Суди, з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини. Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом необхідно керуватися при вирішенні спору. Велика Палата Верховного Суду зазначає, що саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.

Відповідно до частини 1 статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

Отже, нікчемний правочин є недійсним через невідповідність його вимогам закону та не потребує визнання його таким судом.

Одночасно нікчемність перелічених у позові додаткових угод (недійсність відповідно до закону) до договору не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані договором, тобто зобов`язання є договірними.

Відповідно до статті 12 Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, Цивільним кодексом України і Господарським кодексом України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

У частині 2 статті 712 Цивільного кодексу України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до статті 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У статті 669 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами глави 54 Цивільного кодексу України.

Вказані висновки також підтверджуються правовою позицією Верховного Суду, що викладена в постанові від 22.06.2022 у справі № 917/1062/21.

Вищевказані порушення зафіксовано Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області в Акті ревізії фінансово-господарської діяльності Житомирського базового фармацевтичного фахового коледжу Житомирської обласної ради за період з 01.01.2014 по 31.05.2020 за № 04-10/08 від 19.08.2020, проведеної відповідно до пункту 3.2.2.4 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Північного офісу Держаудитслужби на І півріччя 2020 року, за період з 01.01.2014 по 31.05.2020.

Зокрема, листом за № 06-04-15/1/3533 від 24.09.2020 Управління Північного офісу Держаудитслужби проінформувало Житомирську обласну прокуратуру, що в порушення вимог частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015, внаслідок зміни істотних умов договорів про закупівлю природного газу від 14.02.2017 № 36-2017г та від 30.01.2018 № 37-2018г, укладених Житомирським базовим фармацевтичним фаховим коледжем Житомирської обласної ради з ТОВ "Газпромпостач", а саме - збільшення ціни за одиницю товару згідно з додатковими угодами № 1 від 17.02.2017 та № 2 від 27.02.2017 до договору від 14.02.2017 № 36-2017г та згідно з додатковими угодами № 1 від 12.02.2018, № 4 від 08.10.2018, № 5 від 10.10.2018, № 6 від 17.10.2018 до договору від 30.01.2018 № 37-2018г, за відсутності передбачених Закону України "Про публічні закупівлі" підстав та документально підтвердженого обґрунтування коливання ціни на природний газ на ринку в сторону збільшення з дати укладання договорів та до дати укладання додаткових угод, Коледжем здійснено закупівлю природного газу за завищеними цінами у ТОВ "Газпромпостач" за період з 28.02.2017 по 31.01.2018 на загальну суму 39 167,02 тис. грн. з ПДВ та за період з 28.02.2018 по 31.01.2019 на загальну суму 228 539 грн. 46 коп. з ПДВ, чим завдано матеріальної шкоди (втрат) обласному бюджету, з якого фінансується Коледж загалом на суму 267 706 грн. 48 коп.

За результатами розгляду даного листа, на підставі доручення Житомирської обласної прокуратури № 24-484вих20 від 20.10.2020, Житомирською окружною прокуратурою розпочато кримінальне провадження № 42020061020000166 від 18.11.2020 за фактом умисного використання службовими особами Житомирського базового фармацевтичного коледжу Житомирської обласної ради влади чи службового становища всупереч інтересам служби з метою надання неправомірної вигоди ТОВ "Газпромпостач", що спричинило тяжкі наслідки, тобто за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 Кримінального кодексу України.

Щодо стягнення грошових коштів на рахунок Житомирської обласної ради слід зазначити таке.

Зі змісту статей 15, 16 Цивільного кодексу України вбачається, що кожна особа має право на захист її особистого немайнового або майнового права чи інтересу в суді.

Способи захисту цивільного права чи інтересу - це закріплені законом матеріально-правові заходи охоронного характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, інтересів і вплив на правопорушника (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22.08.2018 у справі № 925/1265/16 (провадження № 12-158гс18, пункт 5.5). Тобто це дії, спрямовані на запобігання порушенню або на відновлення порушеного, невизнаного, оспорюваного цивільного права чи інтересу. Такі способи мають бути доступними й ефективними (постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.05.2019 у справі № 310/11024/15-ц (провадження № 14-112цс19, пункт 14) та від 01.04.2020 у справі №610/1030/18 (провадження № 14-436цс19, пункт 40).

Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорювання. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорювання та спричиненим цими діяннями наслідкам. Такі висновки сформульовані, зокрема, в постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18, пункт 57), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18, пункт 40), від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц (провадження № 14- 338цс18), від 01.10.2019 у справі № 910/3907/18 (провадження № 12- 46гс19, пункт 48), від 09.02.2021 у справі № 381/622/17 (провадження №14-98цс20, пункт 14), від 15.02.2023 у справі № 910/18214/19 (провадження № 12-8гс22, пункт 9.12).

Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок щодо нього, суди мають враховувати його ефективність. Це означає, що вимога про захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, а також забезпечувати поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Установлені законом матеріально-правові способи захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту. У пункті 145 рішення від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" (Chahal v.The United Kingdom), заява № 22414/93, Європейський суд з прав людини виснував, що зазначена норма Конвенції гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені у правовій системі тієї чи іншої країни. Отже, ефективний засіб правового захисту в розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення саме порушеного права особи, яка звернулася за судовим захистом. Натомість застосування судом неефективного способу захисту створює лише видимість захисту права особи, в той час як насправді таке право залишається незахищеним, що не відповідає статті 13 Конвенції.

У постанові від 08.02.2022 у справі № 209/3085/20 (провадження №14-182цс21) Велика Палата Верховного Суду виснувала, що коли особа звернулася до суду за захистом її порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або інтересу, а суд позов задовольнив, виконання його рішення має настільки, наскільки це можливо, відновити стан позивача, який існував до порушення його права та інтересу, чи не допустити таке порушення.

Судове рішення не повинне породжувати стан невизначеності у відносинах позивача з відповідачем і вимагати від них подальшого вчинення узгоджених дій для вичерпання конфлікту.

Крім того, спосіб захисту права або інтересу повинен бути таким, щоб не виникала необхідність повторного звернення до суду (постанова Великої Палати Верховного Суду від 26.01.2021 у справі № 522/1528/15-ц (провадження №14-67цс20)).

Релевантними для вказаної справи є висновки та правова позиція, викладена Верховним Судом у постанові від 09.08.2023 у справі № 924/1283/21, у якій Велика Палата Верховного Суду погодилася з тим, що оскільки засновником Школи та власником її майна є територіальна громада Черкаської області в особі Ради, яка фінансує і контролює діяльність цього комунального закладу, а також зобов`язана контролювати виконання обласного бюджету, зокрема законність та ефективність використання Школою коштів цього бюджету за договорами про закупівлю товарів, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що Рада є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів обласного бюджету, а тому є належним позивачем у цій справі. Схожі висновки викладені у постановах Верховного Суду від 22.12.2022 у справі № 904/123/22, від 26.10.2022 у справі № 904/5558/20 (підпункти 5.50, 5.51) та від 21.12.2022 у справі № 904/8332/21 (пункт 33). Також, у контексті заявлених прокурором позовних вимог про стягнення грошових коштів на користь школи Велика Палата Верховного Суду, які є аналогічними тим, що виникли у нашій справі, звернула також увагу на свої висновки, викладені у пункті 56 постанови від 22.09.2022 у справі № 125/2157/19, де вказано, зокрема, що вимоги особи, яка в судовому порядку домагається застосування реституції, спрямовані на приведення сторін недійсного правочину до того стану, який вони мали до вчинення правочину. Застосування реституції як наслідку недійсності правочину насамперед відновлює права учасників цього правочину. Інтерес іншої особи полягає в тому, щоб відновити свої права через повернення майна відчужувачу. Якщо повернення майна відчужувачу не відновлює права позивача, то суд може застосувати іншій ефективний спосіб захисту порушеного права в межах заявлених позовних вимог. Колегія суддів зазначає, що за висновками Верховного Суду, викладеними у підпункті 6.45 постанови від 16.05.2021 у справі № 910/11847/19, правовий статус розпорядників бюджетних коштів, їх повноваження та відповідальність визначені положеннями Бюджетного кодексу України та підзаконними нормативно-правовими актами, зокрема, постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 № 228, якою затверджено Порядок складання, розгляду, затвердження та основні вимоги до виконання кошторисів бюджетних установ (далі - Порядок). Абзацами 1 та 2 пункту 5 Порядку визначено, зокрема, що установам можуть виділятися бюджетні кошти тільки за наявності затверджених кошторисів, планів асигнувань загального фонду бюджету, планів надання кредитів із загального фонду бюджету, планів спеціального фонду. Установи мають право брати бюджетні зобов`язання витрачати бюджетні кошти на цілі та в межах, установлених затвердженими кошторисами, планами асигнувань загального фонду бюджету, планами надання кредитів із загального фонду бюджету, планами спеціального фонду. За змістом абзацу другого пункту 43 Порядку розпорядники мають право провадити діяльність виключно в межах бюджетних асигнувань, затверджених кошторисами, планами асигнувань загального фонду бюджету, планами надання кредитів із загального фонду бюджету, планами спеціального фонду. Ураховуючи наведене, навчальний заклад у спірних правовідносинах діє як розпорядник бюджетних коштів нижчого рівня (отримувач бюджетних коштів) та є замовником товару (природного газу) в обсязі та в межах видатків, що визначені обласною радою (розпорядником бюджетних коштів вищого рівня). Згідно із частиною 4 статті 48 Бюджетного кодексу України зобов`язання, взяті учасником бюджетного процесу без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), не вважаються бюджетними зобов`язаннями (крім витрат, що здійснюються відповідно до частини шостої цієї статті) і не підлягають оплаті за рахунок бюджетних коштів. Взяття таких зобов`язань є порушенням бюджетного законодавства. Витрати бюджету на покриття таких зобов`язань не здійснюються. З огляду на викладене Велика Палата Верховного Суду резюмувала, що апеляційний господарський суд у справі, яка розглядається, дійшов помилкових висновків про відмову у стягненні коштів на користь Війтовецької селищної ради з підстав того, що рада не була стороною договору про закупівлю та додаткових угод до нього, а також того, що Опорний навчальний заклад "Купільська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів Війтовецької селищної ради Хмельницької області" є окремою юридичною особою, має власні рахунки, самостійно проводить свою фінансово-господарську діяльність, а селищна рада не є розпорядником коштів вказаного суб`єкта.

З урахуванням викладеного, позовні вимоги прокурора підлягають задоволенню у повному обсязі.

Враховуючи встановлені під час розгляду справи обставини, відповідно до частини 9 статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідача-1; стягненню з відповідача-1 на користь прокуратури підлягають 4 015 грн. 60 коп. витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви.

Керуючись статтями 2, 3, 20, 73 - 79, 86, 91, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги Заступника керівника Житомирської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області та в особі Житомирської обласної ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Імморталл 2022" та до Житомирського базового фармацевтичного фахового коледжу Житомирської обласної ради про застосування наслідків недійсності нікчемних додаткових угод до договорів постачання природного газу та стягнення грошових коштів в сумі 267 706 грн. 48 коп. за непоставлений товар - задовольнити у повному обсязі.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Імморталл 2022" (пр. Поля Олександра, будинок 59, м. Дніпро, 49031; ідентифікаційний код 36424636) на користь Житомирської обласної ради (майдан ім. С.П. Корольова, будинок 1, м. Житомир, 10014; ідентифікаційний код 13576948) 267 706 грн. 48 коп. - грошових коштів, сплачених за непоставлений товар за договорами постачання природного газу № 36-2017г від 14.02.2017 та № 37-2018г від 13.01.2018.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Імморталл 2022" (пр. Поля Олександра, будинок 59, м. Дніпро, 49031; ідентифікаційний код 36424636) на користь Житомирської обласної прокуратури (вулиця Святослава Ріхтера, будинок 11, м. Житомир, 10008, розрахунковий рахунок № UA 598201720343110001000011049, Державна казначейська служба України; ідентифікаційний код 02909950) 4 015 грн. 60 коп. - витрат по сплаті судового збору.

Видати накази після набрання рішенням законної сили.

Рішення суду може бути оскаржене протягом двадцяти днів з дня підписання рішення, шляхом подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складений та підписаний 15.10.2024.

Суддя Ю.В. Фещенко


Суд	Господарський суд Дніпропетровської області
Дата ухвалення рішення	15.10.2024
Оприлюднено	17.10.2024
Номер документу	122300938
Судочинство	Господарське
Категорія	Справи позовного провадження Справи у спорах, що виникають із правочинів, зокрема, договорів Невиконання або неналежне виконання зобов’язань купівлі-продажу поставки товарів, робіт, послуг енергоносіїв

Князьков В.В.

🇺🇦 Опендатабот

Опендатабот — сервіс моніторингу реєстраційних даних українських компаній та судового реєстру для захисту від рейдерських захоплень і контролю контрагентів.

Додайте Опендатабот до улюбленого месенджеру

Телеграм Вайбер

Опендатабот для телефону

Всі матеріали на цьому сайті розміщені на умовах ліцензії Creative Commons Із Зазначенням Авторства 4.0 Міжнародна, якщо інше не зазначено на відповідній сторінці

🇺🇦 Зроблено в Україні

Рішеннявід 15.10.2024 по справі 910/878/23ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Судовий реєстр по справі —910/878/23

Рішення від 15.10.2024

Рішення
від 15.10.2024 по справі 910/878/23
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ