Ухвала

від 14.10.2024 по справі 579/2653/23

СУМСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа №579/2653/23 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1 Номер провадження 11-кп/816/1175/24 Суддя-доповідач - ОСОБА_2 Категорія - Крадіжка

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 жовтня 2024 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Кролевецького районного суду Сумської області від 24 квітня 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Конотоп, Сумської області, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, освіта професійно-технічна, зареєстрованого за місцем проживання АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_8 , відповідно якої, останній просить вирок Кролевецького районного суду Сумської області від 24.04.2024 стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, за яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 357 КК України у виді 01 року обмеження волі.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Кролевецького районного суду Сумської області від 14.03.2024, визначити покарання у виді 04 років позбавлення волі.

За ч. 4 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 05 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання покарань за даним та попереднім вироком, остаточно визначити покарання у виді 05 років 06 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357 та ч.4 ст.185 КК України та призначено йому за цими законами покарання : - за ч. 4 ст. ст.185 КК України у виді п`яти років позбавлення волі; - за ч. 1 ст. 357 КК України у виді одного року обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Кролевецького районного суду від 14 березня 2024 року, більш суворим, призначеним за даним вироком по епізодам 13 жовтня 2023 року, 10 листопада 2023 року та 11 листопада 2023 року визначено ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання у виді 05 років позбавлення волі по епізоду 21 березня 2024 року за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Кролевецького районного суду Сумської області від 14 березня 2024 року у виді 06 місяців позбавлення волі, остаточно визначено покарання за сукупністю вироків у виді 05 років 06 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з моменту затримання.

Запобіжний захід до ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу не застосовано.

Стягнуто в доход держави судові витрати на проведення експертизи з ОСОБА_7 в розмірі 3029 грн.12 коп.

Арешт на майно накладений ухвалою слідчого судді Кролевецького районного суду Сумської області від 27 листопада 2023 року, скасовано.

Долю речових доказів, вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, заступник керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_9 зазначає про те, що при визначенні покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції не звернув увагу на те, що епізод крадіжки майна вчинено 21.03.2024, тобто після ухвалення стосовно обвинуваченого вироку Кролевецьким районним судом Сумської області від 14.03.2024 та взагалі не призначив покарання за цим епізодом.

Так, судом призначено ОСОБА_7 покарання у виді 05 років позбавлення волі за епізодами крадіжок майна 13.10.2023, 10.11.2023, 11.11.2023 та враховано таке покарання у сукупності кримінальних правопорушень, за ч. 4 ст. 70 КК України. Після цього, суд без призначення покарання за епізодом крадіжки майна від 21.03.2024, безпідставно послався на те, що за епізодом покарання призначено у виді 05 років позбавлення волі та врахував його у сукупність вироків.

Крім того, суд не звернув увагу на те, що всі епізоди крадіжок вчинені обвинуваченим 13.10.2023, 10.11.2023, 11.11.2023, 21.03.2024, тобто до та після ухвалення стосовно нього вироку Кролевецького районного суду Сумської області від 14.03.2024, мають однакову кваліфікацію за ч. 4 ст. 185 КК України. Отже, одночасне призначення обвинуваченому покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень і вироків є зайвим, оскільки таке покарання повинно призначатися лише один раз і враховуватися у сукупність вироків.

За наведених обставин, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до положень ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для скасування вироку з ухваленням нового.

Згідно з вироком суду першої інстанції, 13.10.2023 року у денний період доби ОСОБА_7 перебуваючи у будинку за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення банківської картки, передбачаючи можливість настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення матеріальних збитків та бажаючи настання таких наслідків, діючи умисно, таємно з корисливих спонукань, знайшов у шафі банківську картку АТ КБ «Приватбанк» НОМЕР_1 належну ОСОБА_10 та відповідно до ст. 1 Закону України «Про інформацію» п.п. 1.4, 1.14, 1.27, 1.31, ст. 1 п. 15.2 ст. 15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ч. 4 ст. 51 Закону України «Про банки та банківську діяльність» є офіційним документом, оскільки містить зафіксовану на матеріальному носієві інформацію, яка підтверджує та посвідчує певні факти, які здатні спричинити наслідки правового характеру, та видана повноважною особою юридичної особи з дотриманням визначеної законом форми та містить передбачені законом реквізити, викрав її з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 , які знаходились на ній. Після цього ОСОБА_7 покинув місце події.

Крім цього 13.10.2023 року о 16 години 15 хвилин ОСОБА_7 маючи раніше викрадену банківську картку АТ КБ «Приватбанк» НОМЕР_1 належну ОСОБА_10 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом вчинення незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, розраховуючи на те, що його злочинні дії не будуть виявлені, усвідомлюючи настання наслідків за вчинюваними ним протиправними діями, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне заволодіння чужим майном, передбачаючи можливість настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення матеріальних збитків та бажаючи настання таких наслідків, діючи умисно, таємно з корисливих спонукань, у період воєнного стану введеного відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року, знаючи пін-код вказаної банківської картки, діючи повторно здійснив викрадення грошових коштів шляхом зняття з банкомату грошей в сумі 300 гривень, чим завдав потерпілій матеріального збитку на вказану суму.

Викраденими грошовими коштами ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд.

Окрім цього 10.11.2023 року о 18 годині 20 хвилин ОСОБА_7 маючи раніше викрадену банківську картку АТ КБ «Приватбанк» НОМЕР_1 належну ОСОБА_10 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом вчинення незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, розраховуючи на те, що його злочинні дії не будуть виявлені, усвідомлюючи настання наслідків за вчинюваними ним протиправними діями, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне заволодіння чужим майном, передбачаючи можливість настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення матеріальних збитків та бажаючи настання таких наслідків, діючи умисно, таємно з корисливих спонукань, у період воєнного стану введеного відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року, знаючи пін-код вказаної банківської картки діючи повторно здійснив викрадення грошових коштів шляхом зняття з банкомату грошей в сумі 3000 гривень, чим завдав потерпілій матеріального збитку на вказану суму.

Викраденими грошовими коштами ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд.

Окрім цього, 11.11.2023 року ОСОБА_7 маючи раніше викрадену банківську картку АТ КБ «Приватбанк» НОМЕР_1 належну ОСОБА_10 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом вчинення незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, розраховуючи на те, що його злочинні дії не будуть виявлені, усвідомлюючи настання наслідків за вчинюваними ним протиправними діями, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне заволодіння чужим майном, передбачаючи можливість настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення матеріальних збитків та бажаючи настання таких наслідків, діючи умисно, таємно з корисливих спонукань, у період воєнного стану введеного відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року, знаючи пін-код вказаної банківської картки діючи повторно з єдиним умислом здійснив викрадення грошових коштів шляхом зняття з банкомату та розрахунку за товар о 09-52 годин у розмірі 500 грн., о 12-30 годин у розмірі 69 грн., о 12-52 годин у розмірі 35 грн., о 15-39 годин у розмірі 60,10 грн., о 18-25 годин у розмірі 199,60 грн., о 18-26 годин у розмірі 89 грн., о 18-41 годин у розмірі 200 грн., чим завдав потерпілій матеріального збитку на загальну суму 1352,7 гривень.

Викраденими грошовими коштами ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд.

21.03.2024 року у денний період доби ОСОБА_7 розпивав спиртні напої разом із ОСОБА_11 за місцем проживання останнього у будинку по АДРЕСА_3 , де у нього виник умисел на вчинення крадіжки речей, належних ОСОБА_11 .

Відразу після цього, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 , маючи не зняту та непогашену судимість за вчинення корисливого злочину, передбачаючи можливість настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення матеріальних збитків та бажаючи настання таких наслідків, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих спонукань, у період воєнного стану, введеного відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022, скориставшись тим, що ОСОБА_11 сп`янів та заснув, шляхом вільного доступу проник до приміщення літньої кухні, звідки забрав собі перфоратор РОСТЕХ ПРТ 24-7 Р, шуруповерт Pro craft PB800, належні ОСОБА_12 , після чого шляхом вільного доступу проник до гаражу, звідки забрав собі подовжувач довжиною 10 м. саморобний, подовжувач довжиною 15 м., подовжувач довжиною 20 м., степлєр будівельний, 8 викруток, 2 плоскогубців, 2 ножиць по металу, 1 рулетка марки «Sigma» довжиною 3 м., 1 рулетка марки «Sigma» довжиною 8 м., 1 рулетка марки «Sigma» довжиною 5,5 м., належні ОСОБА_12 та пішов з території господарства. Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд.

Крадіжкою ОСОБА_11 завдана матеріальна шкода на загальну суму 3292 гривні.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано судом за ч. 1 ст. 357 КК України, як викрадення офіційного документу вчинене з корисливих мотивів, за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, в умовах воєнного стану, поєднане з проникненням у сховище.

Заслухавши доповідь головуючого судді щодо змісту оскаржуваного судового рішення, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який покладався на розсуд суду, перевіривши матеріали даного провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Так, відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, враховуючи, що фактичні обставини кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 ніким не оспорюються і докази щодо них на підставі ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. При цьому суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

З огляду на вищезазначені положення кримінального процесуального закону України, колегія суддів вважає за необхідне скористатися своїм правом на вихід за межі вимог апеляційної скарги заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_8 , що не погіршує становища обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки станом на момент апеляційного розгляду набули чинності зміни до законодавства України в частині визначення розміру вартості викраденого майна, за яке передбачено адміністративну відповідальність, що, як наслідок, вплинуло на розмір матеріальної шкоди, у разі заподіяння якої настає кримінальна відповідальність.

Так, 09 серпня 2024 року набув чинності Закон України від 18 липня 2024 року N 3886-IX "Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів", яким було внесено зміни до ст. 51 КУпАП (дрібне викрадення чужого майна).

Положеннями ч. 1 ст. 51 КУпАП (у редакції Закону N 3886-IX) передбачено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Частиною 2 ст. 51 КУпАП (у редакції Закону N 3886-IX) установлено, що відповідальність за вчинення дій, передбачених ч. 1 ст. 51 КУпАП настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З огляду на зазначене аналіз указаних норм закону свідчить про те, що кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо розмір такого майна перевищує розмір, установлений ст. 51 КУпАП, а саме 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Згідно з ч. 5 Підрозділу 1 Розділу XX Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн. крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної п. п. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Зі змісту вироку вбачається, що кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 13 жовтня 2023 року (за епізодом викрадення коштів на суму 300 грн.) та 11 листопада 2023 року (за епізодом викрадення коштів на суму 1352 грн. 70 коп.).

Відповідно до ст.7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2023 рік» прожиткового мінімуму для працездатної особи на 1 січня 2023 року становить 2684 грн., тобто неоподаткований мінімум доходів громадян становить 1342 грн. на 2023 рік, а 2 неоподаткованих мінімумів (ст. 51 ч.2 КУпАП) становить 2684 грн.

Як убачається з досліджених судом першої інстанції матеріалів кримінального провадження, діями ОСОБА_7 було заподіяно матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_10 в розмірі 300 грн. (за епізодом від 13 жовтня 2023 року) та в розмірі 1352 грн. 70 коп. (за епізодом від 11 листопада 2023 року).

Положеннями ч. 1 ст. 3 КК України встановлено, що законодавство України про кримінальну відповідальність становить КК України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. При цьому зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення (ч. 6 ст. 3 КК України).

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені норми Основного Закону України також знайшли своє відображення і в ч. 1 ст. 5 КК України, згідно з якою закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Ураховуючи те, що вартість таємно викраденого ОСОБА_7 майна за епізодом від 13 жовтня 2023 року становила 300 грн., за епізодом від 11 листопада 2023 року 1352 грн. 70 коп., тобто вказані суми були меншими за розмір, з якого відповідно до Закону № 3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, а саме 2684 грн., то колегія суддів вважає, що, з огляду на передбачений ст. 58 Конституції України і ст. 5 КК України, принцип зворотної дії закону в часі та відповідно до приписів ч. 2 ст. 433 КПК України, посилання у вироку суду на скоєння обвинуваченим 13 жовтня 2023 року та 11 листопада 2023 року повторного таємного викрадення майна, належного ОСОБА_10 , вчиненого в умовах воєнного стану, підлягають виключенню як такі, що з урахуванням вищенаведеного, не підпадають під кримінально каране діяння, передбачене Особливою частиною КК України.

Разом з тим, доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до ст. 32 КК повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК. З цього правила є виключення, згідно з яким вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями КК, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині КК (ч. 3 ст. 32 КК України).

За правилами ст. 33 КК України сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини КК, за жоден з яких її не було засуджено.

У випадках сукупності кримінальних правопорушень кожне з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини КК України (ч. 2 ст. 33 КК України), а покарання призначається окремо за кожне, яке входить до її складу, із подальшим визначенням остаточного покарання за правилами, передбаченими ст. 70 КК України, які урегульовують порядок призначення покарання при сукупності кримінальних правопорушень.

Частина 1 ст. 70 КК України передбачає, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. Відповідно до вимог ч.4 цієї статті за правилами, передбаченими в частинах першій - третій, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Норми ст. 71 КК України урегульовують порядок призначення покарання у випадку, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення. Суд за таких обставин до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Законодавство про кримінальну відповідальність та кримінальне процесуальне законодавство не містять положень про те, що кримінальні правопорушення, які утворюють передбачену ч.1 ст.32 КК України повторність та відповідають одному і тому самому складу кримінального правопорушення (тотожні кримінальні правопорушення), мають бути окремо кваліфіковані в резолютивній частині обвинувального вироку, і за кожне правопорушення, кваліфіковане за однією статтею або частиною статті, має бути призначене окреме покарання.

Кваліфікація двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК (тотожних кримінальних правопорушень), та призначення за ними покарання здійснюється згідно з усталеною судовою практикою.

Так, передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень (ст. 70 КК України) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади кримінальних правопорушень і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчене кримінальне правопорушення, а решта як готування до кримінального правопорушення чи замах на нього. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Якщо вчинені кримінальні правопорушення, крім повторності, утворюють ще й сукупність, вони відповідно до частини другої статті 33 КК України повинні отримувати окрему кваліфікацію (наприклад, крадіжка без кваліфікуючих ознак і крадіжка, вчинена повторно, або крадіжка, поєднана з проникненням у житло). Якщо ж кримінальні правопорушення, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу кримінального правопорушення, їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України. У таких випадках повторність кримінальних правопорушень повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних кримінальних правопорушень.

Таким чином, якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК України, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК України не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Відповідно до кримінального провадження, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 вчинив крадіжки 10 листопада 2023 року та 21 березня 2024 року, які містять кваліфікуючу ознаку «повторність», тому кожне зі злочинних діянь (кожен епізод злочинної діяльності) відповідає складу злочину, передбаченому ч. 4 ст. 185 КК України. Проте, як встановлено під час судового розгляду кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 вироком Кролевецького районного суду Сумської області від 14.03.2024 був засуджений за ч. 2 ст. 307, ст. 69 КК України до покарання у виді 04 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Таким чином, одну з крадіжок, а саме за першим епізодом від 10 листопада 2023 року, ОСОБА_7 вчинив до, а іншу крадіжку за епізодом від 21 березня 2024 року - після ухвалення вироку Кролевецького районного суду Сумської області від 14 березня 2023 року.

Суд першої інстанції ухвалюючи рішення в частині призначення покарання за першим епізодом злочину та за іншим вказаними вище епізодом крадіжки, кваліфікованих за однією частиною статті Особливої частини КК України, що має одну санкцію, застосував вимоги ч. 4 ст. 70 КК України щодо першого епізоду та попереднього вироку, а за другим епізодом призначив покарання відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, частково приєднавши невідбуте покарання за попереднім вироком, остаточно визначивши покарання за сукупністю вироків.

Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про призначення обвинуваченому покарання за ч. 4 ст. 185 КК України за окремі епізоди крадіжки та застосування ч. 4 ст. 70 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни чи скасування вироку.

Вищенаведене узгоджується і з висновком Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду викладеним у постанові від 08.02.2021 у справі № 390/235/19, згідно якого, якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК України, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК України не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Разом з тим, встановивши неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції при ухваленні вироку, колегія суддів зазначає, що не вбачає підстав передбачених ст.420 КПК України для скасування вироку суду в частині призначення покарання та ухвалення в цій частині нового вироку, оскільки, всі допущені судом першої інстанції порушення закону, можливо виправити шляхом постановлення ухвали, оскільки вид та міра покарання, як за окремі кримінальні правопорушення, так і за покарання визначене за сукупністю вироків, які були визначені судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 прокурором не оскаржуються.

З врахуванням вищезазначеного, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, в частині призначення покарання та необхідності виключення із судового рішення посилання на скоєння ОСОБА_7 13 жовтня 2023 року, 11 листопада 2023 повторного таємного викрадення майна, належного ОСОБА_10 , вчинених в умовах воєнного стану, як таких, що не підпадають під кримінально каране діяння, передбачене Особливою частиною КК України слід змінити, таким чином, подану апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Керуючись ст.ст.404,405,407,408, 419 КПК України колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Кролевецького районного суду Сумської області від 24 квітня 2024 року, відносно ОСОБА_7 , змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Кролевецького районного суду Сумської області від 24 квітня 2024 року посилання на вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України, за епізодами:

- від 13 жовтня 2023 року на суму 300 грн.;

- від 11 листопада 2023 року на суму 1352 грн. 70 коп.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч. 1 ст. 357 КК України до покарання у виді 01 року обмеження волі.

На підставі ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Кролевецького районного суду Сумської області від 14.03.2024, ОСОБА_7 вважати засудженим до покарання у виді 04 років позбавлення волі.

- за ч. 4 ст. 185 КК України, за епізодами від 10.11.2023, 21.03.2024, до покарання у виді 05 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Кролевецького районного суду Сумської області від 14.03.2024 та остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 05 років 06 місяців.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту вручення йому її копії.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4