Ухвала

від 15.10.2024 по справі 991/7404/21

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

Справа № 991/7404/21

Номер провадження 1-кп/991/60/21

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 жовтня 2024 року Вищий антикорупційний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника адвоката ОСОБА_7 ,

захисників обвинуваченого ОСОБА_8 адвокатів ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

його захисника адвоката ОСОБА_12 ,

обвинуваченого ОСОБА_13 ,

його захисників адвокатів ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,

обвинуваченого ОСОБА_16 ,

його захисника адвоката ОСОБА_17 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_18 адвоката ОСОБА_19 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві заяву захисника обвинуваченого ОСОБА_16 - адвоката ОСОБА_17 про відвід судді - члена колегії ОСОБА_3 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42017000000004969 від 11 грудня 2017 року, за обвинуваченням

ОСОБА_20 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Прип`ять Київської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 369, ч. 3 ст. 209, ч. 3 ст. 28, ч. 3, 4 ст. 358 КК України,

ОСОБА_21 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у місті Севастополі, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 369, ч. 3 ст. 209, ч. 3 ст. 28, ч. 3, 4 ст. 358 КК України,

ОСОБА_22 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 у місті Києві, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_4 , та проживає за адресою: АДРЕСА_5 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 369, ч. 3 ст. 209, ч. 3 ст. 28, ч. 3, 4 ст. 358 КК України,

ОСОБА_23 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_4 у місті Кривий Ріг Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_6 , та проживає за адресою: АДРЕСА_7 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209, ч. 3 ст. 28, ч. 3, 4 ст. 358 КК України,

ОСОБА_24 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_5 у селі Розкошівка Лисянського району Черкаської області, та проживає за адресою: АДРЕСА_8 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 369 КК України,

ОСОБА_25 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_6 у місті Львові, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_9 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 368, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 358 КК України,

В С Т А Н О В И В :

І. Історія провадження

1.1. На розгляді Вищого антикорупційного суду перебуває зазначене кримінальне провадження.

На підставі розпорядження керівника апарату Вищого антикорупційного суду № 117 ав від 25 вересня 2024 року здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи та замінено суддю - члена колегії ОСОБА_26 на суддю ОСОБА_3 .

1.2. У судовому засіданні 01 жовтня 2024 року член колегії суддів ОСОБА_3 повідомила учасників судового провадження, що при ознайомленні з матеріалами справи в порядку підготовки до судового розгляду нею встановлено, що матеріали кримінального провадження, внесеного 11 грудня 2017 року до ЄРДР за № 42017000000004969, містять документи із кримінального провадження, внесеного 07 квітня 2020 року за № 52020000000000235, де нею здійснювався судовий контроль на стадії досудового розслідування, під час якого було постановлено декілька процесуальних рішень, зокрема, 16 червня 2020 року було постановлено ухвалу про надання детективам НАБУ тимчасового доступу до матеріалів кримінального провадження за № 42017000000004969. На думку члена колегії суддів ОСОБА_3 , наведені обставини жодним чином не впливають на її неупередженість та об`єктивність, тому не є підставою для самовідводу, водночас, ця інформація повинна бути відкрита учасникам судового провадження.

Тоді ж, захисник обвинуваченого ОСОБА_16 - адвокат ОСОБА_17 у зв`язку із повідомленими суддею ОСОБА_3 обставинами усно заявив про її відвід та прохав відкласти розгляд цієї заяви для формулювання письмової заяви та конкретизації підстав для відводу.

1.3. 15 жовтня 2025 року у судовому засіданні захисник обвинуваченого ОСОБА_16 - адвокат ОСОБА_17 надав колегії суддів письмову заяву про відвід судді - члена колегії ОСОБА_3 , обґрунтувавши її такими обставинами:

- 14 травня 2019 року в ході проведення обшуку у межах кримінального провадження за № 42017000000004969 за адресою: АДРЕСА_10 у кабінеті ОСОБА_6 було вилучено, серед іншого, накопичувач на жорстких магнітних дисках HGST HTSS541010A9E662, S/N EHO30SZZB;

- 31 січня 2020 року детектив НАБУ ОСОБА_27 за участі спеціаліста (1) провів огляд вилученого носія інформації, (2) виготовив файл-образ, (3) розшифрував зашифровану чистину резервної копії месенджера WhatsApp ОСОБА_6 , (4) розархівував незашифровану частину резервної копії месенджера WhatsApp, (5) сформував файл-звіт месенджера WhatsApp ОСОБА_6 та записав на картку пам`яті формату Micro SD;

- на початку червня 2020 року детектив НАБУ ОСОБА_28 у межах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 07 квітня 2020 року за № 52020000000000235 звернувся до Вищого антикорупційного суду з клопотанням про надання дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів, які перебувають у володінні НАБУ, а саме матеріалів кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 11 грудня 2017 року за № 42017000000004969;

- ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_3 від 16 червня 2020 року, постановленою у межах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 07 квітня 2020 року за № 52020000000000235, клопотання детектива НАБУ ОСОБА_28 було задоволено та надано дозвіл на тимчасовий доступ до матеріалів кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 11 грудня 2017 року за № 42017000000004969, з можливістю ознайомлення з ними та відтворення копій процесуальних документів, що у ньому містяться;

- у період з 08 по 10 липня 2020 року детектив НАБУ ОСОБА_28 провів (1) ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 11 грудня 2017 року за № 42017000000004969, (2) копіювання сформованого файл-звіту месенджера WhatsApp ОСОБА_6 , який знаходився на картці пам`яті формату Micro SD на картку пам`яті Micro SD Strontium 32GB;

- у травні 2020 року під час виконання вимог ст. 290 КПК України у межах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 11 грудня 2017 року за № 42017000000004969, сторона захисту виявила неможливість відкриття фізичної копії (файл-образу) електронного носія інформації, а саме карти пам`яті зі сформованим файл-звітом месенджера WhatsApp ОСОБА_6 ;

- 26 травня 2021 року детектив НАБУ ОСОБА_27 звернувся до детектива НАБУ ОСОБА_28 , який був старшим групи детективів у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 07 квітня 2020 року за № 52020000000000235 з проханням повідомити щодо наявності у матеріалах розслідуваного ним кримінального провадження повної копії інформації зі сформованим файл-звітом месенджера WhatsApp ОСОБА_6 . Тоді ж, детектив ОСОБА_28 повідомив детектива ОСОБА_27 про наявність у матеріалах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 07 квітня 2020 року за № 52020000000000235, запитуваних ним носіїв інформації;

- 27 травня 2021 року детектив НАБУ ОСОБА_27 звернувся у межах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 11 грудня 2017 року за № 42017000000004969 до Вищого антикорупційного суду із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, які перебувають у матеріалах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 07 квітня 2020 року за № 52020000000000235, а саме картки пам`яті Micro SD Strontium NITRO, на яку було скопійовано сформований файл-звіт месенджера WhatsApp ОСОБА_6 ;

- ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_29 від 31 травня 2021 року клопотання детектива НАБУ ОСОБА_27 було задоволено;

- 17 червня 2021 року детектив НАБУ ОСОБА_27 у межах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 11 грудня 2017 року за № 42017000000004969, отримав тимчасовий доступ до носіїв інформації, які знаходились у матеріалах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 07 квітня 2020 року за № 52020000000000235, та за допомогою спеціаліста здійснив копіювання усіх наявних файлів на картці пам`яті Micro SD Strontium 32GB зі сформованим файл-звітом месенджера WhatsApp ОСОБА_6 на картку пам`яті Micro SD Kingston 64 GB, яка наразі перебуває у матеріалах цієї судової справи.

Так, адвокат ОСОБА_17 стверджував, що файл-звіт месенджера WhatsApp ОСОБА_6 , який було отримано на підставі ухвали слідчого судді ОСОБА_3 у межах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 07 квітня 2020 року за № 52020000000000235 було отримано у невизначений КПК України спосіб (незаконно), позаяк слідча суддя ОСОБА_3 у своїй ухвалі про надання тимчасового доступу до речей і документів від 16 червня 2021 року, які знаходились у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 11 грудня 2017 року за № 42017000000004969, не конкретизувала межі отримання відомостей, а тому, на його переконання, дозволу на копіювання носія інформації надано не було.

Відтак, з огляду на те, що здобутий у межах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 07 квітня 2020 року за № 52020000000000235 у невизначений КПК України спосіб (незаконно) доказ було скопійовано та приєднано до матеріалів кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 11 грудня 2017 року за № 42017000000004969, свідчить про незаконність отримання цього доказу (його походження) і у межах цього кримінального провадження.

За твердженням адвоката, окреслені доводи щодо сумнівів законності отримання детективом НАБУ сформованого файл-звіту месенджера WhatsApp ОСОБА_6 у майбутньому будуть репрезентовані суду у вигляді клопотання про визнання цього доказу (його походження) недопустимим, що призведе до аналізу колегією суддів, у тому числі суддею ОСОБА_3 її ухвали від 16 червня 2021 року про надання тимчасового доступу до речей і документів, яку було постановлено у межах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 07 квітня 2020 року за № 52020000000000235.

Наведені доводи, на думку адвоката ОСОБА_17 , викликають сумніви у неупередженості судді - члена колегії ОСОБА_3 , що згідно з п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК є підставою для її відводу.

ІІ. Позиція учасників судового засідання

2.1. Прокурор ОСОБА_5 заперечив проти задоволення заяви адвоката ОСОБА_17 про відвід судді - члена колегії ОСОБА_3 , позаяк умов, передбачених ст. 76 КПК України щодо недопустимості повторної участі судді ОСОБА_3 у кримінальному провадженні немає. Також наголосив, що адвокат ОСОБА_17 не навів жодного суб`єктивного критерію щодо ймовірної упередженості судді ОСОБА_3 .

2.2. Сторона захисту висловила консолідовану позицію, якою підтримала заяву захисника обвинуваченого ОСОБА_16 - адвоката ОСОБА_17 про відвід судді - члена колегії ОСОБА_3 .

Крім того, (1) захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_9 наголосив, що суддя ОСОБА_3 під час розгляду клопотання детектива НАБУ ОСОБА_28 про тимчасовий доступ до речей і документів у межах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 07 квітня 2020 року за № 52020000000000235, досліджувала клопотання та додатки до нього, тобто їй відомі обставини кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 11 грудня 2017 за № 42017000000004969, а тому її участь у цьому кримінальному провадженні є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, (2) захисник обвинуваченого ОСОБА_11 - адвокат ОСОБА_12 стверджував, що, на його переконання, характер поставлених суддею ОСОБА_3 питань адвокату ОСОБА_17 під час обґрунтування останнім заяви про відвід, свідчить про їх спрямованість на відстоювання обґрунтованості постановленого нею рішення у межах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 07 квітня 2020 року за № 52020000000000235 та містять прояви упередженості.

Думка представник потерпілого Головного управління Національної гвардії України ОСОБА_30 та обвинуваченого ОСОБА_8 щодо заяви захисника обвинуваченого ОСОБА_16 - адвоката ОСОБА_17 про відвід судді - члена колегії ОСОБА_3 не була з`ясована через те, що станом на момент її розгляду ще не було розглянуто клопотання про їхню участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції.

ІІІ. Мотиви суду

3.1. Заслухавши думку осіб, які беруть участь у судовому засіданні, проаналізувавши заяву захисника обвинуваченого ОСОБА_16 - адвоката ОСОБА_17 про відвід судді - члена колегії ОСОБА_3 , матеріали кримінального провадження у межах, необхідних для вирішення цього клопотання, суд дійшов таких висновків.

3.2. Норми кримінального процесуального закону, якими керується суд

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні, зокрема, за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Як правило, неупередженість являє собою відсутність упереджень, при цьому її наявність чи відсутність можуть бути перевірені різними способами (п. 118 Kyprianou v. Cyprus [GC], п. 93 Micallef v. Malta [GC],).

Європейський суд з прав людини (надалі - ЄСПЛ) вирізняє суб`єктивний підхід, тобто бажання упевнитись у суб`єктивному обвинуваченні чи інтересі певного судді в конкретній справі, та об`єктивний підхід, тобто визначення, чи були надані суддею достатні гарантії, щоб виключити будь-які обґрунтовані сумніви у цьому відношенні (п. 118 Kyprianou v. Cyprus [GC], п. 30 Piersack v. Belgium, п. 69 Grieves v. the United Kingdom [GC]).

Здійснюючи перевірку з точки зору суб`єктивного тесту, ЄСПЛ неодноразово робив висновок, що особиста неупередженість судді має презюмуватись за відсутності доказів зворотнього (п. 119 Kyprianou v. Cyprus [GC], п. 47 Hauschildt v. Denmark,).

Хоча в деяких справах може бути важко надати доказ, який дозволив би спростувати презумпцію суб`єктивної неупередженості судді, вимога об`єктивної неупередженості забезпечує додаткову значиму гарантію. У зв`язку з цим ЄСПЛ визнав складність встановлення порушення ст. 6 в частині суб`єктивної упередженості і тому в переважній більшості справ він зосередився на об`єктивному критерії (Kyprianou v. Cyprus [GC], пункт 119).

Тест об`єктивності, який застосовується до органу, що засідає колегіально, передбачає встановлення того, чи існують доведені факти (незалежно від особистої поведінки будь-кого з членів цього органу), які можуть викликати сумніви щодо їх неупередженості (Castillo Algar v. Spain, п. 45).

3.3. Висновки суду

3.2. На думку колегії суддів, той факт, що член колегії суддів ОСОБА_3 здійснювала судовий на стадії досудового розслідування кримінального провадження, внесеного 07 квітня 2020 року за № 52020000000000235, та у межах цього кримінального провадження 16 червня 2020 року постановила ухвалу про надання детективам НАБУ тимчасового доступу до матеріалів кримінального провадження за № 42017000000004969, не свідчить про упередженість цього судді, на чому наголошував адвокат ОСОБА_17

Принагідно, колегія суддів акцентує увагу, що повідомлені стороною захисту наміри звернення з клопотанням про визнання доказів недопустимими, зокрема, картки пам`яті Micro SD Kingston 64 GB, на яку скопійовано сформований файл-звіт месенджера WhatsApp ОСОБА_6 до цього часу реалізовані не були, хоча окреслений носій інформації було надано стороною обвинувачення та долучено до матеріалів справи 17 вересня 2024 року, що може свідчити про штучність створених обставин для відводу судді - члена колегії ОСОБА_3 .

Ба більше, колегія суддів відхиляє твердження захисника обвинуваченого ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_12 про характер поставлених суддею ОСОБА_3 питань адвокату ОСОБА_17 , позаяк ці твердження є лише його суб`єктивним трактуванням процесу розгляду судом заяви про відвід і жодним чином не обґрунтовані.

Водночас, на персональному рівні і колегія суддів, і окремі члени колегії суддів позбавлені можливості переконати сторону захисту та інших учасників судового провадження, які підтримують заявлений ним відвід, у неупередженості члена колегії суддів ОСОБА_3 . Тому, навіть мінімальні сумніви, висловлені учасником судового провадження щодо потенційної упередженості судді з урахуванням відкритої нею інформації, на думку колегії суддів, є підставою для задоволення заяви про відвід члена колегії суддів ОСОБА_3 та передачі кримінальної справи керівнику апарату Вищого антикорупційного суду з метою заміни відведеного члена колегії суддів іншим суддею.

З огляду на вищевказане, суд приходить до висновку про необхідність задоволення заяви захисника обвинуваченого ОСОБА_16 - адвоката ОСОБА_17 про відвід судді - члена колегії ОСОБА_3 та передачі керівнику апарату Вищого антикорупційного суду матеріалів кримінальної справи № 991/7404/21, номер провадження 1-кп/991/60/21 для проведення повторного автоматизованого розподілу цієї справи з метою заміни відведеного судді іншим суддею.

Керуючись ст. 75, 81, 369, 372 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

1. Заяву захисника обвинуваченого ОСОБА_16 - адвоката ОСОБА_17 про відвід судді - члена колегії ОСОБА_3 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42017000000004969 від 11 грудня 2017 року, - задовольнити.

2. Кримінальну справу № 991/7404/21, номер провадження 1-кп/991/60/21, передати керівнику апарату Вищого антикорупційного суду для проведення повторного автоматизованого розподілу цієї справи з метою заміни відведеного судді іншим суддею.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3