Постанова

від 22.10.2024 по справі 320/18751/23

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 320/18751/23 Суддя (судді) першої інстанції: Дудін С.О.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2024 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Ключковича В.Ю.,

суддів Вівдиченко Т.Р.,

Грибан І.О.,

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Київського окружного адміністративного суду від 30 травня 2024 року, прийнятого у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження, у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Спец комплект постач" до Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В :

ТОВ "Спец комплект постач" звернулося до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації, в якому просив суд визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої Адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 25.04.2023 № 5407-р/пк-пз.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 30.05.2024 адміністративний позов задоволено повністю.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу та вказує, що оскільки суд першої інстанції порушив норми матеріального та процесуального права, рішення Київського окружного адміністративного суду від 30.05.2024 у справі № 320/18751/23 слід скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Визнаючи протиправним та скасовуючи зазначене рішення Колегії, суд першої інстанції робить висновок, що відсутність словосполучення "за укрупненими показниками" при зазначенні позивачем виду договірної ціни як тверда з посиланням на визначення її за Методикою №753, на переконання суду, не може свідчити про розрахунку її не за УПВ.

На думку відповідача, висновки суду першої інстанції свідчать про неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, не відповідають дійсним обставинам справи та положенням статей 1, 5, 18, 22, 24, 26, 29, 31 Закону України "Про публічні закупівлі" та пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Так, відповідно до протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 07.04.2023 № 101 підставою відхилення Пропозиції Скаржника було наступне:

"За результатом розгляду тендерної пропозиції Учасника, виявлено наступне:

Відповідно до п.6 "Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі" Розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації - Учасник визначає ціну пропозиції (договірну ціну) згідно Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання доріг загального користування, затвердженої Наказом Міністерства інфраструктури України 07 жовтня 2022 року № 753 (далі - Методика), як тверду за укрупненими показниками вартості.

В свою чергу, при розрахунку ціни пропозиції (договірної ціни) - Учасник склав договірну ціну не за укрупненими показниками вартості (УПВ), а застосував витратний підхід, який реалізується через ресурсний метод шляхом застосування галузевих витрат ресурсів, які зазначаються в кожній позиції найменування робіт зазначених в договірній ціні, що суперечить пункту 6.1 Методики, згідно якого ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) розраховується з використанням укрупнених показників вартості дорожніх робіт та послуг, обсяги та види яких передбачені відомістю обсягів робіт (ВоQ), складеної за дефектним актом.

Відповідно до пункту 3.6 Розділу III. "Визначення вартості дорожніх робіт та послуг під час складання інвесторської кошторисної документації" Методики - витратний підхід застосовується для визначення вартості дорожніх робіт та послуг під час складання інвесторської кошторисної документації.

Враховуючи вищевикладене, в складі тендерної пропозиції учасником не було надано договірну ціну складену з дотриманням вимог п.6 Розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації та у відповідності до додатку 3 до тендерної документації, а саме Відомості обсягів робіт (ВоQ).

При розрахунку ціни пропозиції (договірної ціни) - в позиціях 6, 8, 9, 13-19, 22, 25-28, 33, 34, 39, 40, 45-48, 51-56, 78, 83-97, 101-112, 114-121 одиниці виміру та обсяг не відповідають одиницям виміру та обсягам, встановленим Замовником у Відомості обсягів робіт (ВоQ).

Наприклад:

у позиції 6, зазначеної в договірній ціні Учасником враховано одиницю виміру 100м2 в кількості 21. Відомістю ж Додатку 3 (Лот 2) до тендерної документації передбачено, що одиниця виміру є м2 та обсяг у кількості 2100.

у позиції 22 договірної ціни Учасником також не вірно враховано одиницю виміру 100м2 в кількості 86,6, що не відповідає відомості ж Додатку 3 (Лот 2) до тендерної документації, якою встановлено, що одиниця виміру є м2 та обсяг становить 8660.

Відповідно, Учасник у договірній ціні зазначив одиниці виміру та обсяг, які не відповідають одиницям виміру та обсягам у Відомості ресурсів обсягів робіт (ВоQ), що суперечить умовам п.6.1. Розділу VI "Визначення вартості об`єкта дорожніх робіт та послуг під час складання ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) Методики, якими передбачається розрахунок ціни пропозиції учасника саме з використанням укрупнених показників вартості дорожніх робіт та послуг, обсяги та види яких передбачені відомістю обсягів робіт (ВоQ) за дефектним актом.

Таким чином, у складі пропозиції учасника відсутній розрахунок договірної ціни складений у відповідності до вимог п.6 Розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції, Додатку 3 до Тендерної документації та норм п.6.1. Розділу VI Методики "Визначення вартості об`єкта дорожніх робіт та послуг під час складання ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни), тому така пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі Тендерної документації".

Скаржник зазначав, що Замовником не встановлювалось, що учасник повинен здійснити розрахунок відповідно до Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання доріг загального користування, затвердженої наказом міністерства інфраструктури України 07.10.2022 № 753. Замовник встановив вимогу, щодо визначення договірної ціни згідно з Методикою визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання доріг загального користування, як тверду за укрупненими показниками вартості.

А в пункті 6 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Документації Замовник визначив самостійно Методику визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання доріг загального користування.

Скаржник стверджував, що при цьому жодної вказівки на застосування, саме Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання доріг загального користування, як тверду за укрупненими показниками вартості, затвердженої Наказом Міністерства інфраструктури України 07.10.2022 № 753 Документація не містить.

Позивач у скарзі вказував, що ні зі змісту назви додатку 3 Документації, ні зі змісту додатку 3, в цілому, не вбачається, що розрахунок договірної ціни повинен здійснюватися відповідно до Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання доріг загального користування, як тверду за укрупненими показниками вартості, затвердженої Наказом Міністерства інфраструктури України 07.10.2022 № 753.

Скаржник зазначав, що відхиляючи Пропозицію Скаржника, Замовник не зазначає, в чому саме договірна ціна не відповідає додатку 3 Документації, а саме відомості ресурсів обсягів робіт (ВоQ).

Скаржник зауважував, що зважаючи на те що Замовником не було визначено, яку Методику визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання доріг загального користування, повинно бути використано учасником при розрахунку договірної ціни, Скаржником було використано для її розрахунку Методику визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання доріг загального користування, як тверду за укрупненими показниками вартості, затверджену Наказом Міністерства інфраструктури України 07.10.2022 № 753.

При цьому Скаржник звертав увагу, що відповідно до пп.1.2 п. 1 Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання доріг загального користування, як тверду за укрупненими показниками вартості, затверджену Наказом Міністерства інфраструктури України 07.10.2022 № 753 визначено:

Терміни база даних об`єктів-аналогів (БОА), база даних цін, відомість обсягів робіт (ВоQ), дорожні роботи та послуги, розрахунок витрат ресурсів, одиниця виміру обсягу роботи, укрупнений показник вартості (УПВ) вживаються у значеннях, наведених у Правилах визначення вартості будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування, затверджених Наказом Міністерства інфраструктури України від 02.05.2022 № 273 "Про затвердження Правил визначення вартості будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування", зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 17.05.2022 за № 527/37863.

Отже, на думку Скаржника, при розрахунку договірної ціни, для застосування укрупнених показників вартості (УПВ) слід керуватись Правилам визначення вартості будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування.

Проте, як стверджував Скаржник, Замовником не встановлено, яким чином повинні визначатися УПВ та на підставі якого нормативно-правового акту їх слід застосовувати.

Скаржник зазначав, що зважаючи на це, при розрахунку договірної ціни, Скаржником застосовувались УПВ визначені відповідно до Правил визначення вартості будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування", зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 17.05.2022 за № 527/37863.

Замовник зауважував, що за такого викривленого трактування умов Документації Скаржником, постає питання: чи існує інша, відмінна від згаданої та наразі актуальна "Методика визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання доріг загального користування", - на яке Скаржник фактично сам дає відповідь, повідомляючи наступне: "зважаючи на те що Замовником не було визначено, яку Методику визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання доріг загального користування, повинно бути використано учасником при розрахунку договірної ціни, нами було використано для її розрахунку Методику визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання доріг загального користування, як тверду за укрупненими показниками вартості, затвердженої Наказом Міністерства інфраструктури України 07.10.2022 № 753".

Замовник зазначав, що згадана Методика існує лише одна, а саме - Методика визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання доріг загального користування, затверджена наказом Міністерства інфраструктури України 07.10.2022 № 753, про що також прямо зазначається в умовах технічного завдання додатку З Документації. Відповідно, маніпуляційні по своїй суті твердження Скаржника призначені лише спотворити існуючі факти з метою виправдання власних помилок.

Замовник наголошував, що Скаржник сам зазначав, що при розрахунку договірної ціни, для застосування укрупнених показників вартості (УПВ) використовував не Методику, як це вимагається умовами Документації, а "Правила визначення вартості будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування", зареєстровані у Міністерстві юстиції України 17.05.2022 за № 527/37863, зауважуючи, що згідно з п. З Розділу IV Правил, укрупнені показники вартості робіт розраховуються учасником процедури закупівлі на власний розсуд. В свою чергу, відсутність визначення поняття "на власний розсуд" або роз`яснень щодо нього у Правилах чи будь-яких інших пов`язаних з ними нормативних документах не надає права учасникам відступати від встановлених Замовником вимог у Документації на власний розсуд.

Колегією було встановлено, що за таких умов, обсяг робіт, зазначений у вищенаведеній договірній ціні відповідає обсягу, визначеному додатку 3 Документації.

Разом з тим, Колегія відповідача встановила, що Скаржником не визначено вищенаведену договірну ціну, як тверду саме за укрупненими показниками вартості.

У складі тендерної пропозиції позивача відсутні документи, які б підтверджували, що позивач визначив піну пропозиції як тверду за укрупненими показниками вартості.

Враховуючи наведене, зокрема, те, що в договірній ціні не зазначено, що вона визначена саме за укрупненими показниками вартості, Колегією відповідача було встановлено, що Пропозиція Скаржника була правомірно відхилена Замовником з наведених вище підстав, у зв`язку з чим у Колегії відповідача були відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

На думку відповідача, судом першої інстанції не було досліджено наступні положення Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання доріг загального користування, затверджена наказом Міністерства інфраструктури України 07.10.2022 № 753, а саме:

Відповідно до пункту 2.1 Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання доріг загального користування, затверджена наказом Міністерства інфраструктури України 07.10.2022 № 753 у системі ціноутворення під час визначення вартості дорожніх робіт та послуг використовуються бази даних об`єктів аналогів, бази даних цін, укрупнені показники вартості (далі - УПВ).

Відповідно до пункту 2.2 Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання доріг загального користування, затверджена наказом Міністерства інфраструктури України 07.10.2022 № 753 вартість дорожніх робіт та послуг визначається:

на стадії проектування - у складі кошторисної частини проектної документації або кошторисної документації, складеної за дефектним актом відповідно до ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво";

на стадії визначення ціни пропозиції учасника процедури закупівель та узгодження договірної ціни - в твердій договірній ціні за УПВ;

на стадії проведення взаєморозрахунків - у порядку, обумовленому в договорі.

Зазначене свідчить про те, що розрахунок договірної ціни може визначатися в твердій договірній ціні за укрупненими показниками вартості, але таке визначення договірної ціни, з огляду на вказане, є не єдиним, отже може визначатися інакше.

Замовник у тендерній документації чітко вказав, що учасник визначає ціну пропозиції (договірну ціну) згідно з Методикою визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання доріг загального користування, як тверду за укрупненими показниками вартості.

Враховуючи наведене, усі учасники даної процедури закупівлі, зокрема й позивач зобов`язані були визначити ціну своєї тендерної пропозиції як тверду за укрупненими показниками і про це безпосередньо повинно бути вказано у документах наявних у складі тендерної пропозиції учасників.

Адже додатком 29 Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання доріг загального користування, затверджена наказом Міністерства інфраструктури України 07.10.2022 № 753 передбачено форму договірної ціни, яка має назву "договірна ціна за укрупненими показниками вартості".

Суд першої інстанції, зазначає, що позивачем, на підтвердження здійснення розрахунку договірної ціни за укрупненими показниками згідно Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання доріг загального користування, затверджена наказом Міністерства інфраструктури України 07.10.2022 № 753 долучено до матеріалів справи висновок експерта від 19.05.2023 № 32, яким підтверджено здійснення позивачем розрахунку договірної ціни (ціни пропозиції) за лотом № 2 (ідентифікатор № UА-2023-03-02-012659-а) за УПВ.

З цього приводу відповідач зазначає, що висновок експерта датований 19.05.2023, при цьому рішення Колегії було прийнято 24.04.2023, тобто, станом на момент прийняття спірного рішення зазначеного висновку не існувало, тобто його не було надано на розгляд Колегії, адже він був отриманий позивачем після прийняття нею рішення, тому Колегія не могла взяти до уваги та проаналізувати інформацію, зазначену у цьому висновку.

Так, відповідно до частини 16 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на підставі інформації, розміщеної в електронній системі закупівель станом на момент подання скарги, та інформації, одержаної за скаргою.

Суб`єкт оскарження та замовник можуть надавати висновки експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями.

Висновки представників державних органів, експертів та спеціалістів оприлюднюються в електронній системі закупівель та долучаються до матеріалів справи про розгляд скарги.

Однак, відповідно до інформації, що міститься на веб-порталі Уповноваженого органу, позивач, як суб`єкт оскарження, не надав на розгляд Колегії висновок експерта, тобто своїм правом не скористався. Хоча мав таку можливість, адже його скаргу було прийнято до розгляду 13.04.2023, а рішення за скаргою було прийнято 25.04.2023, особливо враховуючи той факт що висновок експерта, який було надано ним до суду, отримано позивачем всього за один день (18.05.2023 позивач звернувся до експерта, а 19.05.2023 уже отримав висновок).

Враховуючи інформацію, наведену вище, на думку відповідача, пропозиція Скаржника була правомірно відхилена Замовником з наведених вище підстав, у зв`язку з чим у Колегії були відсутні підстави для задоволення Скарги.

На підставі наведеного, в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, керуючись положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, Колегія прийняла рішення від 25.04.2023 № 5407-р/пк-пз, яким було відмовлено товариству з обмеженою відповідальністю "СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ" у задоволенні його скарги від 11.04.2023 № 11А-2023-03-02-012659-а.а5.

Крім того, судом першої інстанції було задоволено позовну вимогу щодо стягнення за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача понесених витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 20 000 (двадцять тисяч) гривень.

Хоча судом першої інстанції і було зменшено заявлену позивачем суму витрат на професійну правничу допомогу, відповідач вважає, що присуджена сума витрат вочевидь не відповідає складності спору з огляду на наступне.

В першу чергу, в акті приймання-передачі наданих послуг за договором від 19.05.2023 про надання правової допомоги від 12.07.2023 зазначено, що адвокатом було надано консультацію щодо підстав та можливості проведення експертизи вартістю 1 500 грн, здійснено пошук експертної установи, розробка питань та підбір матеріалів для експертного дослідження вартістю 3 000 грн.

Але, договір між ТОВ "СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ" та адвокатом/фізичною особою- підприємцем Стригуновим О.М. укладено 19.05.2023, а висновок експерта Федорова Дмитра Федоровича датований 19.05.2023, у якому зазначено, що експертиза була проведена на підставі договору від 18.05.2023 № 23031-32 укладеним між експертом та ТОВ "СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ". Відтак, адвокат Стригунов О.М. немає жодного відношення до даного експертного висновку, експертизи та вибору експерта.

Також відповідач вважає, що проведення даної експертизи не було необхідним у даному випадку.

Відповідач звертає увагу, що вказана адміністративна справа визнана судом першої інстанції справою незначної складності, її розгляд вирішено здійснити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін, що, в свою чергу, свідчить про те, що розмір витрат на правову допомогу, який зазначений представником позивача, які не може бути визнаний судом співмірним зі складністю справи, обсягом та якістю наданих послуг позивачу, а також часом, витраченим на виконання відповідних робіт (послуг).

Також, у пунктах 5 та 6 акту приймання-передачі наданих послуг за договором від 19.05.2023 про надання правової допомоги зазначено, що адвокатом було складено акт приймання-передачі, на що він витратив 1 годину, яка вартує 3 000 грн, а за підготовку відповіді на відзив - 3 години, вартість яких становить 9 000 грн.

Відповідач вказує, що складання акту приймання-передачі не є частиною правової допомоги, а ціна за таку послугу у 3 000 грн, на думку відповідача, є надмірною та необґрунтованою.

Стосовно відповіді на відзив, то вона становить 2 сторінки тексту, на які, як стверджує адвокат, ним було витрачено 3 години часу, відтак, відповідач вважає, що сума за 2 сторінки відповіді на відзив у 9 000 грн є не співмірною і значно завищеною.

Стосовно акту приймання-передачі наданих послуг за договором від 22.01.2023 про надання правової допомоги, відповідач вказує, що ці витрати ніяк не пов`язані з розглядом даної справи, адже вони були понесені ще під час розгляду Колегією відповідача скарги ТОВ "СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ".

Також у документах наданих на підтвердження понесених витрат на правову допомогу відсутнє документальне підтвердження витрат на правову допомогу, що є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат. Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Відтак відповідач вважає, що сума витрат на правничу допомогу у розмірі 20 000 (двадцять тисяч) гривень є не співмірною зі складністю справи, тому що обсяг обставин, які є предметом доказування по даній справі, та доказів, якими підтверджуються ці обставини, не є надто значним та вочевидь не відповідає складності спору, оскільки справа стосується лише одного питання.

Також, відповідач просить здійснити розгляд справи за участі представників Антимонопольного комітету України.

15.07.2024 до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просить відмовити в задоволенні такої, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - залишити без змін.

Позивач вважає, що відповідач під час розгляду скарги повинен був розглянути її належним чином щодо того чи визначив Учасник ціну пропозиції (договірну ціну) згідно Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання доріг загального користування, як тверду за укрупненими показниками вартості, затвердженої наказом Міністерства інфраструктури України від 07.10.2022 за № 753, як тверду, за укрупненими показниками. Важливо формулювання «визначив», оскільки визначив = «розрахував», а не «зазначив в договірній ціні» (як це сприймає відповідач) інформацію про те, що вона розрахована за укрупненими показниками вартості. На думку позивача, відповідачем такої перевірки договірної ціни (як твердої за укрупненими показниками вартості) не здійснено. Як вбачається з оскаржуваного рішення, ним проведено перевірку лише на предмет того, чи зазначено в договірній ціні те, що вона розрахована за укрупненими показниками вартості і є твердою.

В той же час, позивач вказує, що надані ним докази: лист Міністерства розвитку громад, територій та інфраструктури України від 04.05.2023 за № 5945/29/10-23 та висновок експерта Федорова Д.Ф. від 19.05.2023 № 31, й були направлені на встановлення й доведення того, що подана позивачем договірна ціна є твердою та розрахованою за укрупненими показниками вартості.

На думку позивача, твердження відповідача щодо відсутності у нього на момент розгляду справи вище наведених листа від 04.05.2023 за № 5945/29/10-23 та експертного висновку від 19.05.2023 за № 31 не спростовують незаконності оскаржуваного рішення, а навпаки належним чином доводять позовні вимоги ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ».

Також, у апеляційній скарзі Відповідач зазначає «...присуджена сума витрат ...у розмірі 20 000,00 грн… вочевидь не відповідає складності спору...».

Позивач наголошує, що обсяг проведеної необхідної роботи та наданих йому послуг з правової допомоги як і розмір витраченого на це часу значно перевищують покладені судом першої інстанції, на відповідача 20 000 грн і фактично складають 80 500 грн (за вирахуванням 2-х год. на послугу «участь у судовому розгляді», яка надана не була).

Відтак, позивач просить вийти за межі доводів та вимог апеляційної скарги відповідача - змінити судове рішення в частині розподілу витрат позивача на правову допомогу, поклавши на Антимонопольний комітет України понесені витрати ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» на правову допомогу в суді першої інстанції (крім 2-х годин участі у судовому розгляді) у розмірі 80 500 грн.

Також, позивач просить провести апеляційний розгляд справи за участю представника ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ».

18.07.2024 до Шостого апеляційного адміністративного суду від третьої особи надійшли письмові пояснення, в яких Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації просить скасувати рішення Київського окружного адміністративного суду від 30.05.2024 у справі № 320/1875/23 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову товариства з обмеженою відповідальністю «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» відмовити повністю.

Третя особа зазначає, що Департаментом регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації неодноразово надавалися письмові пояснення по суті спору при розгляді даної справи до суду першої інстанції, водночас, на думку третьої особи, вони не були враховані при прийнятті оскаржуваного рішення. Тому, Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації вважає за необхідне підтримати апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення суду від 30.05.2024 по справі № 320/18751/23.

Третя особа зазначає, що відповідно до протоколу № 101 від 07.04.2023 уповноваженої особи, ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКСІ ПОСТАЧ» при розрахунку договірної ціни застосовано витратний підхід, який реалізується через ресурсний метод шляхом застосування галузевих витрат ресурсів, які зазначаються в кожній позиції найменування робіт зазначених в договірній ціні, що суперечить пункту 6.1 Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання доріг загального користування, затверджена наказом Міністерства інфраструктури України 07.10.2022 № 753, за яким ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) розраховується з використанням укрупнених показників вартості дорожніх робіт та послуг, обсяги та види яких передбачені відомістю обсягів робіт (ВоQ), складеної з дефектним актом.

Натомість, згідно до п. 3 розділу IV Правил визначення вартості будівництва реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування, укрупнені показники вартості робіт розраховуються учасником процедури закупівлі на власний розсуд. При цьому може бути застосований витратний підхід який реалізується через ресурсний метод шляхом застосування галузевих розрахунків витрат ресурсів.

На думку позивача, ним в належній формі і обсягах було надано інформацію та документи щодо відповідності тендерне пропозиції технічним вимогам (необхідним технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, а також відповідній технічні: специфікації (згідно п. 6 розділу III «Інструкція з підготовки тендерне пропозиції» та Додатку № 3 до тендерної документації у зв`язку з чим у Замовника відсутні підстави для відхилення його пропозиції).

В свою чергу, відповідно до п. 6 розділу «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічна специфікація до предмета закупівлі згідно з пунктом 3 частин 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» викладена у Додатку № 3 до тендерної документації. Вказаним пунктом також передбачається, що Учасники закупівлі повинен надати у складі тендерної пропозиції інформацію та документи, які підтверджують відповідність пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим Замовником, а ціна пропозиції (договірна ціна) визначається учасниками згідно Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утриманні доріг загального користування, як тверда за укрупненими показникам вартості. Окрім того, Учасник повинен розцінити всі позиції переліку відповідно до Додатку № 3 до тендерної документації.

Тому, третя особа вважає, що позиція позивача про те, що тендерна документація не містить вказівок на застосування при розрахунках договірної ціни саме Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання доріг загального користування, затвердженої наказом Міністерства інфраструктури України 07.10.2022 № 753, а наявні лише вимоги щодо застосування Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання доріг загального користування (без вказання документу, котрим її затверджено) є суперечливою та не підтвердженою.

Третя особа звертає увагу на те, що безпосередньо позивачем окремо згадується повна назва Додатку № 3 до тендерної документації, у якій наявне посилання на наказ Міністерства інфраструктури України від 07.10.2022 № 753. Однак позивач все ж вважає, що «ні зі змісту назви Додатку № 3 до тендерної документації, ні зі змісту Додатку № 3 в цілому не вбачається, що розрахунок договірної ціни повинен здійснюватися відповідно до вказаної Методики».

Третя особа зазначає, що за такого викривленого трактування умов тендерної документації позивачем, постає питання: чи існує інша, відмінна від згаданої та наразі актуальна «Методика визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів ті експлуатаційного утримання доріг загального користування»?, - на яке позивач фактично сам дає відповідь, повідомляючи наступне: «зважаючи на те що третьою особою не було визначено, яку Методику визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання доріг загального користування, повинно бути використано учасником при розрахунку договірної ціни, нами було використано для її розрахунку Методику визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання доріг загального користування, як тверду за укрупненими показниками вартості, затвердженої наказом Міністерства інфраструктури України 7 жовтня 2022 року №753».

Як вбачається із вищевикладеного, згадана Методика існує лише одна, а саме - Методика визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання доріг загального користування, затверджена наказом Міністерства інфраструктури України 07.10.2022 № 753, про що також прямо зазначається в умовах технічного завдання Додатку № 3 до тендерної документації.

Власне, позивач сам зазначає, що при розрахунку договірної ціни, для застосування укрупнених показників вартості (УПВ) використовував не Методику визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання доріг загального користування, як це вимагається умовами тендерної документації, а «Правила визначення вартості будівництва, реконструкції, ремонту та утриманні автомобільних доріг загального користування», зареєстровані у Міністерстві юстиції України 17.05.2022 за № 527/37863, зауважуючи, що згідно п. 3 Розділу IV Правил, укрупнені показники вартості робіт розраховуються учасником процедури закупівлі на власний розсуд. В свою чергу, відсутність визначення поняття «на власний розсуд» або роз`яснень щодо нього у Правилах чи будь-яких інших пов`язаних з ними нормативних документах не надає права учасникам відступати від встановлених третьою особою вимог у тендерній документації на власний розсуд.

Відтак, на порушення даної вимоги, позивачем при розрахунку договірної ціни застосовано витратний підхід, який реалізується через ресурсний метод шляхом застосування галузевих витрат ресурсів, які зазначаються в кожній позиції найменування робіт зазначених в договірній ціні, що суперечить також пункту 6.1 Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання доріг загального користування, затвердженої наказом Міністерства інфраструктури України 07.10.2022 № 753, за яким ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) розраховується з використанням укрупнених показників вартості дорожніх робіт та послуг, обсяги та види яких передбачені відомістю обсягів робіт (ВоQ), складеної за дефектним актом.

Третя особа вказує, що п. 2.2 Розділу : «Ціна Договору» проекту договору додатку № 4 до тендерної документації передбачала, що ціна договору є твердою за укрупненими показниками вартості. Також, згідно п. 2.4 вказаного розділу проекту договору, договірна ціна визначається згідно Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання доріг загального користування, затвердженої наказом Міністерства інфраструктури України 07.10.2022 № 753, як тверда за укрупненими показниками вартості.

Отже, прийняття пропозиції Учасника, договірна ціна якого не відповідає вимогам тендерної документації та, як наслідок, суперечить умовам проекту договору - є грубим порушенням норм п. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно якого умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валют та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшенні обсягів закупівлі; та п. 18 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, відповідно до якого умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті, перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі, перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

Відтак, на думку третьої особи, пропозиція позивача була правомірно відхилена Департаментом регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації відповідно до пп. 2 п. 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, у зв`язку з наявністю невідповідностей умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Третя особа вважає, що судом першої інстанції не було досліджено положення Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання доріг загального користування, затвердженої наказом Міністерства інфраструктури України 07.10.2022 № 753, зокрема:

відповідно до п. 2.1. Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування у системі ціноутворення під час визначення вартості дорожніх робіт та послуг використовуються бази даних об`єктів аналогів, бази даних цін, укрупнені показники вартості (далі- УПВ).

відповідно до п. 2.2. Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування вартість дорожніх робіт та послуг визначається:

на стадії проєктування - у складі кошторисної частини проєктної документації або кошторисної документації, складеної за дефектним актом відповідно до ДБН А.2.2- 3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво";

на стадії визначення ціни пропозиції учасника процедури закупівель та узгодження договірної ціни - в твердій договірній ціні за УПВ;

на стадії проведення взаєморозрахунків - у порядку, обумовленому в договорі.

Тобто, зазначене свідчить про те, що розрахунок договірної ціни може визначатися в твердій договірній ціні за укрупненими показниками вартості, але таке визначення договірної ціни, з огляду на вказане, є не єдиним, отже може визначатися інакше.

Також, третя особа, вважає не прийнятними при прийнятті рішення посилання суду першої інстанції на висновок експерта від 19.05.2023 № 32, який підтверджує здійснення позивачем розрахунку договірної ціни (ціни пропозиції) за лотом № 2 (ідентифікатор № UА-2023-03-02-012659- а) за УПВ оскільки даний висновок не був наданий ні при наданні тендерної пропозиції, а ні при подані позивачем скарги до Колегії.

Керуючись частинами 1 та 2 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Переглядаючи справу за наявними у ній доказами, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає про таке.

Як вбачається з матеріалів справи, Департаментом регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації було ініційовано проведення процедури відкритих торгів за процедурою закупівлі товарів UA-2023-03-02-012659-a "Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Житомирської області протяжністю 6941,5 км" (ДК 021:2015: 63710000-9 - Послуги з обслуговування наземних видів транспорту) (2 лоти)).

Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу 02.03.2023.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, свої Пропозиції для участі у Процедурі закупівлі за лотом № 2 подали наступні учасники: позивач, ТОВ "РДС - ПОЛТАВА", та ТОВ "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ".

Розкриття пропозицій відбулось 27.03.2023.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, пропозиція позивача відхилена Департаментом. Інформація про відхилення пропозиції позивача оприлюднена 07.04.2023

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії АМКУ від 25.04.2023 № 5407-р/пк-пз за наслідками розгляду скарги ТОВ "Спец Комплект Постач" від 11.04.2023 № UA-2023-03-02-012659-a позивачу відмовлено у задоволенні його скарги.

Вважаючи вказане рішення протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги виходив з того, що жодних доводів, підтверджених належними та допустимими доказами, які б підтверджували дослідження відповідачем питання визначення позивачем договірної ціни саме у розрізі її визначення чи не визначення як твердої за УПВ матеріали справи не містять. Позивачем, в свою чергу, на підтвердження здійснення розрахунку договірної ціни за укрупненими показниками згідно Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування № 753 долучено до матеріалів справи висновок експерта від 19.05.2023 № 32, яким підтверджено здійснення позивачем розрахунку договірної ціни (ціни пропозиції) за лотом № 2 (ідентифікатор № UA-2023-03-02-012659-а) за УПВ.

Переглядаючи справу за наявними у ній доказами, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає про таке.

Щодо клопотання позивача та відповідача про розгляд справи в судовому засіданні, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 2 та 3 ст. 12 КАС України передбачено, що спрощене позовне провадження призначене для розгляду справ незначної складності та інших справ, для яких пріоритетним є швидке вирішення справи.

Загальне позовне провадження призначене для розгляду справ, які через складність або інші обставини недоцільно розглядати у спрощеному позовному провадженні.

У той же час, згідно частин 1-3 ст. 257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.

За правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.

При вирішенні питання про розгляд справи за правилами спрощеного або загального позовного провадження суд враховує:

1) значення справи для сторін;

2) обраний позивачем спосіб захисту;

3) категорію та складність справи;

4) обсяг та характер доказів у справі, в тому числі чи потрібно у справі призначати експертизу, викликати свідків тощо;

5) кількість сторін та інших учасників справи;

6) чи становить розгляд справи значний суспільний інтерес;

7) думку сторін щодо необхідності розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.

Відповідно до ч. 4 ст. 12, ч. 4 ст. 257 КАС України виключно за правилами загального позовного провадження розглядаються справи у спорах:

1) щодо оскарження нормативно-правових актів, за винятком випадків, визначених цим Кодексом;

2) щодо оскарження рішень, дій та бездіяльності суб`єкта владних повноважень, якщо позивачем також заявлено вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної такими рішеннями, діями чи бездіяльністю, у сумі, що перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб;

3) про примусове відчуження земельної ділянки, інших об`єктів нерухомого майна, що на ній розміщені, з мотивів суспільної необхідності;

4) щодо оскарження рішення суб`єкта владних повноважень, на підставі якого ним може бути заявлено вимогу про стягнення грошових коштів у сумі, що перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб;

5) щодо оскарження рішень Національної комісії з реабілітації у правовідносинах, що виникли на підставі Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років";

6) щодо оскарження індивідуальних актів Національного банку України, Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, Міністерства фінансів України, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, рішень Кабінету Міністрів України, визначених частиною першою статті 266-1 цього Кодексу.

У той же час, спірні правовідносини не відносяться до категорії справ, передбачених ч. 4 ст. 12 КАС України.

Як вбачається з поданого клопотання позивача та відповідача, в таких не наведено доводів, які б свідчили про те, що характер спірних правовідносин та предмет доказування вимагають проведення судового засідання або посилань на обставини, які можливо встановити лише у такий спосіб.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до частин 1-3 ст. 44 КАС України учасники справи мають рівні процесуальні права та обов`язки.

Учасники справи зобов`язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами і неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Учасники справи мають право: ознайомлюватися з матеріалами справи, робити з них витяги, копії, одержувати копії судових рішень; подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи, а також свідкам, експертам, спеціалістам; подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб; ознайомлюватися з протоколом судового засідання, записом фіксування судового засідання технічними засобами, робити з них копії, подавати письмові зауваження з приводу їх неправильності чи неповноти; оскаржувати судові рішення у визначених законом випадках; користуватися іншими визначеними законом процесуальними правами.

За приписами частин 5 та 7 ст. 44 КАС України учасники справи зобов`язані: виявляти повагу до суду та до інших учасників судового процесу; сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи; з`являтися в судове засідання за викликом суду, якщо їх явка визнана судом обов`язковою; подавати наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази; надавати суду повні і достовірні пояснення з питань, які ставляться судом, а також учасниками справи в судовому засіданні; виконувати процесуальні дії у встановлені законом або судом строки; виконувати інші процесуальні обов`язки, визначені законом або судом.

Документи (в тому числі процесуальні документи, письмові та електронні докази тощо) можуть подаватися до суду, а процесуальні дії вчинятися учасниками справи в електронній формі з використанням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, за винятком випадків, визначених цим Кодексом.

Стаття 261 КАС України встановлює наступні особливості подання заяв по суті справи у спрощеному позовному провадженні.

Відзив подається протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення відповідачу ухвали про відкриття провадження у справі;

Позивач має право подати до суду відповідь на відзив, а відповідач - заперечення протягом строків, встановлених судом в ухвалі про відкриття провадження у справі.

Треті особи мають право подати пояснення щодо позову у строк, встановлений судом в ухвалі про відкриття провадження у справі, а щодо відзиву - протягом десяти днів з дня його отримання.

Колегія суддів зазначає, що розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін ніяким чином не обмежує процесуальні права учасників справи, а свої пояснення та докази у справі учасники справи мають можливість надати до суду за правилами, встановленими КАС України.

Згідно п. 10 ч. 6 ст. 12 КАС України для цілей цього Кодексу справами незначної складності є інші справи, у яких суд дійде висновку про їх незначну складність, за винятком справ, які не можуть бути розглянуті за правилами спрощеного позовного провадження.

Дослідивши клопотання позивача та відповідача, матеріали справи, предмет та підстави позову, склад учасників справи, тощо, беручи до уваги п. 20 ч. 1 ст. 4 та ч. 6 ст. 12 КАС України, колегія суддів дійшла висновку, що дана справа є справою незначної складності, а характер спірних правовідносин та предмет доказування не вимагають її розгляду в порядку загального позовного провадження, а тому у задоволенні зазначеного клопотання необхідно відмовити.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади врегульовані Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами:

1) добросовісна конкуренція серед учасників;

2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;

3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;

5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

За приписами частин 1, 16 ст. 18 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює інші повноваження, визначені цим Законом та Законом України "Про Антимонопольний комітет України". Рішення Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Повноваження, порядок утворення та функціонування Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель встановлюються відповідно до цього Закону та Закону України "Про Антимонопольний комітет України".

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на підставі інформації, розміщеної в електронній системі закупівель станом на момент подання скарги, та інформації, одержаної за скаргою.

Для розгляду скарг орган оскарження має право запитувати і отримувати в електронному вигляді у замовників, учасників процедури закупівлі, контролюючих органів, Уповноваженого органу, інших осіб відповідні інформацію, документи та матеріали щодо проведення процедур закупівель. Порядок організації формування таких запитів та отримання інформації через електронну систему закупівель визначається Регламентом роботи Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовники, учасники процедури закупівлі, контролюючі органи, Уповноважений орган, інші особи протягом трьох робочих днів з дня отримання запиту органу оскарження, але не пізніше дня, що передує дню розгляду скарги, повинні подати до органу оскарження шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель відповідні інформацію, документи та матеріали щодо проведення процедур закупівель.

Інформація, документи та інші матеріали, які суб`єкт оскарження та/або замовник вважають необхідними долучити до розгляду скарги, повинні бути подані не пізніше ніж за три робочі дні до дати розгляду скарги Комісією з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель через електронну систему закупівель.

За приписами частин 18 - 24 18 Закону № 922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, в якому зазначаються:

1) висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;

2) висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;

3) підстави та обґрунтування прийняття рішення;

4) у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Рішення органу оскарження містить таку інформацію: 1) найменування органу оскарження; 2) короткий зміст скарги; 3) мотивувальну частину рішення; 4) резолютивну частину рішення; 5) строк оскарження рішення.

Протягом одного робочого дня після прийняття рішення за результатами розгляду скарги орган оскарження в електронній системі закупівель надає інформацію про резолютивну частину рішення та протягом трьох робочих днів з дня його прийняття розміщує рішення в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарги відразу після розміщення в електронній системі закупівель автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель і надсилається суб`єкту оскарження та замовнику.

Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються. Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.

Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником до окружного адміністративного суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

Право на оскарження не обмежує права суб`єкта оскарження на звернення до суду без попереднього звернення до органу оскарження.

Як встановлено вище, відповідач мотивував своє рішення тим, що позивач не визначив договірну ціну як тверду саме за укрупненими показниками вартості.

Як підтверджено матеріалами справи, відповідно до пункту 6 "Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі" Розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації учасник визначає ціну пропозиції (договірну ціну) згідно Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання доріг загального користування як тверду за укрупненими показниками вартості.

У протоколі розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2023-03-02-012659-a від 27.03.2023 зазначено, що тендерна пропозиція ТОВ "Спец Комплект Постач" не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 Особливостей.

Як вбачається з протоколу № 100 щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 07.04.2023, Департамент відхилив тендерну пропозицію позивача, оскільки останнім при розрахунку ціни пропозиції (договірної ціни) складено договірну ціну не за укрупненими показниками вартості (УПВ), а застосовано витратний підхід, який реалізується через ресурсний метод шляхом застосування галузевих витрат ресурсів, які зазначаються в кожній позиції найменування робіт зазначених в договірній ціні, що суперечить пункту 6.1 Методики, згідно якого ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) розраховується з використанням укрупнених показників вартості дорожніх робіт та послуг, обсяги та види яких передбачені відомістю обсягів робіт (BoQ), складеної за дефектним актом.

Крім того, при розрахунку ціни пропозиції (договірної ціни) - в позиціях 6, 8, 9, 13-19, 22, 25- 28, 33, 34, 39, 40, 45-48, 51-56, 78, 83-97, 101-112, 114-121 одиниці виміру та обсяг не відповідають одиницям виміру та обсягам, встановленим Замовником у Відомості обсягів робіт (BoQ).

Аналогічні підстави зазначені у протоколі № 101 щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 07.04.2023 в частині відхилення Департаментом тендерної пропозиції позивача, оскільки останнім при розрахунку ціни пропозиції (договірної ціни) складено договірну ціну не за укрупненими показниками вартості (УПВ), а застосовано витратний підхід, який реалізується через ресурсний метод шляхом застосування галузевих витрат ресурсів, які зазначаються в кожній позиції найменування робіт зазначених в договірній ціні, що суперечить пункту 6.1 Методики, згідно якого ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) розраховується з використанням укрупнених показників вартості дорожніх робіт та послуг, обсяги та види яких передбачені відомістю обсягів робіт (BoQ), складеної за дефектним актом.

Як підтверджено матеріалами справи в п. 6 "Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі" тендерної документації відсутні реквізити Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування. Водночас, як вірно вказує суд першої інстанції, з назви Додатку 3 до тендерної документації за лотом № 2 чітко прослідковується повна назва Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування, затвердженої наказом Міністерства інфраструктури України 07.10.2022 № 753.

Методика визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування, затвердженої наказом Міністерства інфраструктури України 07.10.2022 № 753 (далі - Методика № 753) визначає механізм формування вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування (далі - дорожніх робіт та послуг).

Ця Методика є обов`язковою для визначення вартості дорожніх робіт та послуг, що фінансуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії.

За приписами п. 2.2 розділу ІІ Методики № 753 вартість дорожніх робіт та послуг визначається на стадії визначення ціни пропозиції учасника процедури закупівель та узгодження договірної ціни - в твердій договірній ціні за УПВ.

Аналогічні приписи містить п. 1 розділу ІІ Правил визначення вартості будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 17.05.2022 за № 527/37863 (далі по тексту також Правила).

Правила визначення вартості будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 17.05.2022 за № 527/37863 (далі - Правила № 527/37863) визначають основні підходи до визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та утримання автомобільних доріг загального користування (далі - дорожні роботи та послуги).

Відповідно до пунктів 3, 4 розділу І Правил № 527/37863 застосування цих правил, а також методик визначення вартості дорожніх робіт та послуг є обов`язковим для визначення вартості дорожніх робіт та послуг, що фінансуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії.

Застосування цих правил, а також методик визначення вартості дорожніх робіт та послуг під час замовлень за рахунок інших джерел фінансування є добровільним та обумовлюється договором.

Формування, розроблення та затвердження методик визначення вартості дорожніх робіт та послуг здійснюються Міністерством інфраструктури України.

Пункт 3.6 розділу ІІІ Методики № 753 встановлює, що для визначення вартості дорожніх робіт та послуг під час складання інвесторської кошторисної документації можуть використовуватись наступні підходи:

витратний підхід, який реалізується через ресурсний метод шляхом застосування галузевих розрахунків витрат ресурсів, розроблених і затверджених центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері дорожнього господарства та управління автомобільними дорогами; розрахунків витрат ресурсів підприємств, що розробляються та затверджуються підприємствами; індивідуальних розрахунків витрат ресурсів, що розробляються проєктувальниками, іншими суб`єктами господарювання та затверджуються замовником разом із затвердженням проєктної або кошторисної документації;

витратний підхід, який крім того використовується для розрахунку/приведення у поточний рівень цін складових УПВ, що базуються на розрахунках витрат ресурсів;

порівняльний підхід, який реалізується через застосування інформації щодо об`єкта-аналогу з бази даних об`єктів-аналогів та/або інформації про УПВ з бази даних цін чи бази даних об`єктів аналогів шляхом аналізу та порівняння техніко-економічних показників об`єктів-аналогів (ідентичні або аналогічні об`єкти дорожніх робіт та послуг).

Відповідно до абз. 28 пп. 1.2 розділу І Методики № 753 терміни база даних об`єктів-аналогів (БОА), база даних цін, відомість обсягів робіт (BoQ), дорожні роботи та послуги, розрахунок витрат ресурсів, одиниця виміру обсягу роботи, укрупнений показник вартості (УПВ) вживаються у значеннях, наведених у Правилах визначення вартості будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування, затверджених наказом Міністерства інфраструктури України від 02 травня 2022 року № 273 "Про затвердження Правил визначення вартості будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування", зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 17 травня 2022 року за № 527/37863.

За визначенням, що міститься у п. 5 розділу І Правил № 527/37863 укрупнений показник вартості (УПВ) - показник, виражений в грошових одиницях валюти, який включає в себе витрати на: заробітну плату робітників-будівельників, експлуатацію дорожніх машин та механізмів, матеріали, вироби та комплекти, загальновиробничі та адміністративні витрати, інші витрати, а також прибуток, та який визначається для одиниці виміру виду роботи, конструктивного елементу.

Відповідно до пунктів 1-3 розділу IV Правил № 527/37863 у усіх договорах про закупівлю дорожніх робіт та послуг застосовується твердий кошторис (договірна ціна) за укрупненими показниками вартості робіт.

Для визначення ціни тендерних пропозицій замовник надає відомість обсягів робіт (BoQ) без цін, креслення (за наявності) та технічну специфікацію із зазначенням технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, вимог до якості матеріалів. За рішенням замовника відомість обсягів робіт може бути складена за міжнародною системою вимірювання дорожніх робіт та послуг (у т.ч.: POMI Принципи вимірювання (міжнародні) для будівельних робіт, NRM (1,2,3) Нові правила вимірювань, опубліковані Королівським інститутом дипломованих геодезистів (RICS), CESMM4 міжнародна система вимірювання робіт, стандартний метод вимірювання цивільного будівництва, четверте видання, розроблений Інститутом інженерів-будівельників (The Institution of Civil Engineers (ICE)).

Ціна тендерної пропозиції розраховується з використанням укрупнених показників вартості робіт, обсяги та види яких передбачені Відомістю обсягів робіт (BoQ). Водночас укрупнені показники вартості робіт розраховуються учасником процедури закупівлі на власний розсуд.

Проаналізувавши вказані норми, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що на стадії розрахунку у тендерній пропозиції ціни учасником процедури закупівель та узгодження договірної ціни в твердій договірній ціні за УПВ використовуються як Методика № 753, так і Правила № 527/37863.

Відповідно до пунктів 6.1-6.4 розділу VI Методики № 753 ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) розраховується з використанням укрупнених показників вартості дорожніх робіт та послуг, обсяги та види яких передбачені відомістю обсягів робіт (BoQ), складеною за затвердженою проєктною документацією або дефектним актом.

Для визначення ціни тендерних пропозицій замовник повинен надати: відомість обсягів робіт (BoQ) без зазначення цін; креслення (за наявності); технічну специфікацію із зазначенням технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, вимог до якості матеріалів; перелік основних матеріальних ресурсів, зміну цін, які можуть суттєво вплинути на вартість дорожніх робіт та послуг впродовж періоду їх здійснення, із зазначенням питомої ваги кожного з них у загальній вартості дорожніх робіт та послуг (очікуваній вартості) із зазначенням цін, визначених за базою даних цін за останній місяць, що передує даті оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі чи спрощеної закупівлі, за формою, наведеною в додатку 28 до цієї Методики.

Крім того, в тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі замовник має вказати суму коштів на покриття ризиків всіх учасників дорожніх робіт та послуг та суму коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами.

За рішенням замовника відомість обсягів робіт може бути складена за міжнародною системою вимірювання дорожніх робіт та послуг (зокрема: POMI Принципи вимірювання (міжнародні) для будівельних робіт, NRM (1, 2, 3) Нові правила вимірювань, опубліковані Королівським інститутом дипломованих геодезистів (RICS), CESMM4 міжнародна система вимірювання робіт, стандартний метод вимірювання цивільного будівництва, четверте видання, розроблений Інститутом інженерів-будівельників (The Institution of Civil Engineers (ICE)).

Для розрахунку ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) поточного ремонту та експлуатаційного утримання замовник надає дефектний акт згідно з додатком 2 до цієї Методики.

Ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості дорожніх робіт та послуг, до складу якої вносяться прямі, загальновиробничі та інші витрати, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат підрядних організацій, кошти на покриття ризиків всіх учасників дорожніх робіт та послуг, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

Як підтверджено матеріалами справи, очікувана вартість предмета закупівлі за лотом № 2 становить 284 284 077,60 грн (з ПДВ). Відповідно до тендерної документації у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціни) кожен учасник процедури фіксує однакову суму коштів на покриття ризиків усіх учасників дорожніх робіт та послуг, у розмірі: ЛОТ 2 - 21 486,951 тис. грн без ПДВ. Ця сума коштів відображається в подальшому в договірній ціні. Кожен учасник процедури закупівлі фіксує однакову суму коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, у розмірі: ЛОТ 2 - 46 125,321 тис. грн без ПДВ. Ця сума коштів відображається в подальшому в договірній ціні і є лімітом для компенсації витрат підрядника, пов`язаних з інфляційними процесами.

В складі тендерної пропозиції учасник надає замовнику скановану з оригіналу з мокрою печаткою (за наявності) та підписом уповноваженої особи договірну ціну у форматі pdf.

Для підтвердження наявності ліцензійного програмного комплексу "Автоматизований випуск кошторисів" АВК-5 або іншого програмного комплексу, який взаємодіє з ним в частині передачі кошторисної документації та розрахунків договірних цін з метою розрахунку договірної ціни та в подальшому при здачі актів виконаних робіт КБ2-в (УПВ) та КБ-3 учасник надає: діючий договір, що підтверджує наявність у учасника права користування, програмним комплексом АВК-5 або іншим програмним комплексом, який взаємодіє з ним в частині передачі кошторисної документації та розрахунків договірних цін (договір оренди/суборенди/надання послуг); оригінал або належним чином завірену копію ліцензії на використання програмного комплексу АВК-5 або іншого програмного комплексу, який взаємодіє з комплексом АВК-5 в частині передачі кошторисної документації та розрахунків договірних цін (ліцензії повинні бути видані на учасника або на суб`єкта господарювання, в якого учасник залучає* програмний комплекс та на якого надає в складі пропозиції підтверджуючий документ, що підтверджує право залучення відповідного програмного комплексу).

До розрахунку ціни входять усі види послуг, у тому числі й ті, які доручатимуться для виконання третім особам. Учасник визначає вартість послуг, які він пропонує надати за Договором з урахуванням об`ємів відповідно до Додаток 3 до тендерної документації, з урахуванням усіх своїх витрат, податків і зборів, що сплачуються або мають бути сплачені (витрати на страхування та інші витрати).

Не врахована учасником вартість окремих послуг не сплачуються замовником окремо, а витрати на їх виконання вважаються врахованими у загальній його ціни пропозиції учасника.

Послуги повинні бути надані з дотриманням технологій надання даного виду послуг, відповідати вимогам будівельних норм, правилам та стандартам встановленим для виконання такого виду послуг, з метою забезпечення надійності, міцності, стійкості і довговічності конструкцій, монтажу технологічного та інженерного обладнання / матеріалів, про що у складі пропозиції учасники надають гарантійний лист. У випадку необхідності, послуги повинні додатково надаватися у три зміни: нічний час, вихідні та святкові дні, про що учасник має надати документ довільної форми на фірмовому бланку за підписом уповноваженої особи.

Вартість пропозиції та всі інші ціни повинні бути чітко визначені.

Учасник відповідає за одержання всіх необхідних дозволів, ліцензій, сертифікатів на послуги, запропоновані на торги та інших документів пов`язаних із поданням пропозиції та самостійно несе всі витрати за їх отримання, про що у складі пропозиції надає відповідний лист.

Витрати учасника, пов`язані з підготовкою та поданням пропозиції, не відшкодовуються Замовником (в тому числі у разі відміни торгів чи визнанні торгів такими, що не відбулися).

Учасник повинен розцінити всі позиції переліку відповідно до додатку № 3 до Документації.

Учасник визначає ціну пропозиції (договірну ціну) згідно з Методикою визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання доріг загального користування, як тверду за укрупненими показниками вартості.

В оскаржуваному рішенні зазначено, що додатком 3 Документації є Технічна специфікація*. Технічні, якісні, кількісні, інші характеристики та вимоги до предмета закупівлі і якості матеріалів, а також інші матеріали, передбачені розділом VI Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування, затвердженої Наказом Міністерства інфраструктури України від 07.10.2022 № 753. Відомість обсягів робіт (BoQ) Міжнародна система вимірювання дорожніх робіт та послуг CESMM4, зокрема, Розділ 1. Земляне полотно та споруди дорожнього водовідведення. D110.1 Прибирання сміття на узбіччях, в смузі відводу, на укосах та розділювальній смузі м 2 2100. D110.5. Очищення вибоїн за допомогою повітродувки, при площі покриття, що ремонтується в одному місці до 3 м2 8660 м 2.

За приписами пунктів 2.1 та 2.2 Методики № 753 у системі ціноутворення під час визначення вартості дорожніх робіт та послуг використовуються бази даних об`єктів-аналогів, бази даних цін, укрупнені показники вартості (далі - УПВ).

Вартість дорожніх робіт та послуг визначається:

- на стадії проєктування - у складі кошторисної частини проєктної документації або кошторисної документації, складеної за дефектним актом відповідно до ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво";

- на стадії визначення ціни пропозиції учасника процедури закупівель та узгодження договірної ціни - в твердій договірній ціні за УПВ;

- на стадії проведення взаєморозрахунків - у порядку, обумовленому в договорі.

Як підтверджено матеріалами справи, у складі тендерної пропозиції позивача міститься, зокрема, договірна ціна за лотом № 2 (файл " 24. ДЦ ЛОТ 2.pdf"), де зазначено, зокрема: Вид договірної ціни тверда. Визначена згідно з Методикою визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування.

Розділ 1. Земляне полотно та споруди дорожнього водовідведення.

6. Прибирання сміття на узбіччях, в смузі відводу, на укосах та розділювальній смузі одиниця виміру100м2; обсяг 21.

Розділ 2 Дорожній одяг.

22. Очищення вибоїн за допомогою повітродувки, при площі покриття, що ремонтується в одному місці до 3 м2 одиниця виміру100м2; обсяг 86,6.

За таких умов, обсяг робіт, зазначений у вищенаведеній договірній ціні, відповідає обсягу, визначеному додатку 3 Документації.

Як вірно вказав суд першої інстанції, позивачем не визначено вищенаведену договірну ціну як тверду саме за укрупненими показниками вартості, наслідком чого було її відхилення Департаментом.

Водночас, в оскаржуваному рішенні відповідач, зазначаючи про не визначення вищенаведеної договірної ціни як твердої саме за укрупненими показниками вартості, не навів жодних обґрунтувань, на підставі яких він дійшов до таких висновків.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що цитування відповідачем положень Методики № 753, тендерної документації Департаменту та тендерної пропозиції позивача без наведення аргументованих висновків щодо невизначення позивачем договірної ціни як твердої за укрупненими показниками вартості не може слугувати підставою для відхилення скарги ТОВ "Спец Комплект Постач" на порушення Департаментом порядку проведення процедури закупівлі № UA-2023-03-02-012659-a.

Як вірно вказує суд першої інстанції, жодних доводів, підтверджених належними та допустимими доказами, які б підтверджували дослідження відповідачем питання визначення позивачем договірної ціни саме у розрізі її визначення чи не визначення як твердої за УПВ матеріали справи не містять. Позивачем, в свою чергу, на підтвердження здійснення розрахунку договірної ціни за укрупненими показниками згідно Методики № 753 долучено до матеріалів справи висновок експерта від 19.05.2023 № 32, яким підтверджено здійснення позивачем розрахунку договірної ціни (ціни пропозиції) за лотом № 2 (ідентифікатор № UA-2023-03-02-012659-а) за УПВ.

Відтак, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що оскаржуване рішення відповідача не відповідає приписам ч. 2 ст. 2 КАС України та відповідно підлягає скасуванню.

Щодо доводів апеляційної скарги про неспівмірність витрат на правову допомогу, які присудив до стягнення з відповідача суд першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частин 1, 3 ст. 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Згідно ст. 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати:

1) на професійну правничу допомогу;

2) сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду;

3) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз;

4) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів;

5) пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

Згідно із частинами 1-5 ст. 134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Відповідно до ч. 9 ст. 139 КАС України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов`язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд має враховувати, що розмір відшкодування судових витрат, не пов`язаних зі сплатою судового збору, повинен бути співрозмірним з ціною позову, тобто не має бути явно завищеним порівняно з ціною позову.

Також судом мають бути враховані критерії об`єктивного визначення розміру суми послуг адвоката. У зв`язку з цим суд з урахуванням конкретних обставин, зокрема ціни позову, може обмежити такий розмір з огляду на розумну необхідність судових витрат для конкретної справи.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.06.2018 у справі № 826/1216/16 та у постановах Верховного Суду від 23.01.2020 у справі № 300/941/19 та від 31.03.2020 у справі № 726/549/19, від 17.12.2020 у справі № 808/1849/18, від 28.12.2020 у справі № 640/18402/19, від 20.01.2021 у справі № 120/3929/19-а.

Згідно з пунктами 4, 6, 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 № 5076-VI (далі - Закон № 5076-VI) договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні.

Інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення.

Відповідно до ст. 19 Закону № 5076-VI визначено, зокрема, такі види адвокатської діяльності як надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

Згідно зі ст. 30 Закону № 5076-VI гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

На обґрунтування понесених позивачем в суді першої інстанції витрат на професійну правничу допомогу представником позивача надано копії:

Договору про надання правничої (правової) допомоги від 22.01.2023, відповідно до п. 3.1 якого Клієнт зобов`язується сплатити Адвокату адвокатський гонорар, у порядки та строки, визначені у додаткових угодах (замовленнях), які є невід`ємною частиною Договору, шляхом сплати виставлених Адвокатом рахунків на послуги;

Додаткової угоди № 1 від 20.04.2023 до договору про надання правової допомоги від 22.01.2023 згідно якої вартість послуг Адвоката складає 3 000 грн за годину витраченого часу;

Договору про надання правничої (правової) допомоги від 19.05.2023, відповідно до п. 3.1 якого Клієнт зобов`язується сплатити Адвокату плату за надану правничу (правову) допомогу в розрахунку за фактично витрачений час роботи згідно актів наданих послуг на підставі, в порядку та строки, визначені у завданнях-дорученнях (додаткових угодах), які є невід`ємною частиною Договору;

Акту приймання-передачі наданих послуг від 11.07.2023 за договором від 22.01.2023 про надання правової допомоги, згідно якого адвокатом надано послуг на 12 000 грн (консультація клієнта щодо порядку та підстав захисту інтересів товариства у разі відмови Антимонопольного комітету України у задоволенні скарги Клієнта за № 215 від 11.04.2023 про порушення законодавства у сфері державних закупівель, у тому числі в судовому порядку - 2 000 грн; з метою збору доказів для судового оскарження можливої відмови Антимонопольного комітету України у задоволенні скарги Клієнта - підготовка листа від імені Клієнта до Міністерства розвитку громад, територій та інфраструктури України від 21.04.2023 за № 224 на 2-х арк, а також підготовка (пошук, оформлення, друк) додатків до нього на 116 арк - 9 000 грн; складання акту приймання-передачі наданих послуг - 1 000 грн);

Акту приймання-передачі наданих послуг від 12.07.2023 за договором від 19.05.2023 про надання правової допомоги на суму 65 500 грн (Консультація Клієнта щодо підстав та можливості проведення експертного будівельно-технічного дослідження його тендерної пропозиції як учасника процедури закупівлі № ІІА-2023-03-02-012659-а (лот №2) про проведення процедури відкритих торгів на закупівлю послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення на території Житомирського та Бердичівського районів Житомирської області загальною протяжністю 3649,7 км - 1 500 грн; 3 метою збору доказів (отримання висновку будівельно- технічної експертизи) здійснення пошуку експертної установи, розробка питань та підбір матеріалів для експертного дослідження - 3 000 грн; Підготовка та написання позовної заяви на 24-х арк. до Київського окружного адміністративного суду про визнання протиправним і скасування рішення Постійно діючої Адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 25.04.2023 за№ 5407-р/пк-пз - 21 000 грн; Підготовка додатків до позову у кількості 361 аркуш (фотографування, обрізання, сканування, друк, оформлення паперових копій письмових доказів для суду та відповідача, підписання, складання описів та скерування до суду) - 6 000 грн; На виконання ухвали суду від 21.06.2023 друк та оформлення копій всіх матеріалів тендерної пропозиції Клієнта, складання супровідного листа № 472 від 12.07.2023 для їх скерування до суду - 6 000 грн; Складання акту приймання-передачі наданих послуг з правової допомоги - 3 000 грн; Підготовка відповіді на відзив (у разі її подання) - 9 000 грн; Участь у засіданнях суду першої інстанції (у разі участі) - 6 000 грн; гонорар (у разі вирішення справи на користь клієнта - 10 000 грн);

Платіжних інструкції від 14.07.2023 на 12 000 грн та 40 500 грн.

Колегія суддів зауважує, що матеріалами справи підтверджено понесення позивачем витрат на правову допомогу, зокрема представником позивача сформовано та подано позовну заяву від 23.05.2023, клопотання про долучення доказів судових витрат позивача на правову допомогу та стягнення судових витрат з відповідача від 20.07.2023, відповідь на відзив на адміністративний позов, відповідь на письмові пояснення третьої особи від 04.08.2023; заперечення від 03.10.2023 проти додаткових пояснень відповідача від 17.08.2023.

Суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи зокрема на складність справи, витрачений адвокатом час.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи.

Аналогічний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 02.07.2020 в справі №362/3912/18 та додатковій постанові Верховного Суду від 30.09.2020 у справі №201/14495/16-ц.

Як вбачається з оскаржуваного рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність зменшення розміру витрат позивача на професійну правничу допомогу та про необхідність покладення на відповідача судових витрат на професійну правничу допомогу, понесених позивачем, в розмірі 20 000 грн.

Так, у справі «East/West Alliance Limited» проти України» Європейський суд із прав людини, оцінюючи вимогу заявника щодо здійснення компенсації витрат у розмірі 10% від суми справедливої сатисфакції, виходив з того, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (див., наприклад, рішення у справі «Ботацці проти Італії» (Bottazzi v. Italy) [ВП], заява №34884/97, п. 30, ECHR 1999-V).

У пункті 269 Рішення у цій справі Суд зазначив, що угода, за якою клієнт адвоката погоджується сплатити в якості гонорару певний відсоток від суми, яку присудить позивачу суд - у разі якщо така сума буде присуджена та внаслідок якої виникають зобов`язання виключно між адвокатом та його клієнтом, не може бути обов`язковою для Суду, який повинен оцінити рівень судових та інших витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою (див. вищезазначене рішення щодо справедливої сатисфакції у справі «Іатрідіс проти Греції» (Iatridis v. Greece), п. 55 з подальшими посиланнями).

Суд апеляційної інстанції зазначає, що наявні в матеріалах справи докази не є безумовною підставою для відшкодування витрат на професійну правничу допомогу в зазначеному розмірі з іншої сторони, адже цей розмір має бути доведений, документально обґрунтований та відповідати критерію розумної необхідності таких витрат.

Схожі висновки викладено в постановах Верховного Суду від 02.07.2020 у справі №362/3912/18 та від 31.07.2020 у справі №301/2534/16-ц.

Так, при визначенні суми компенсації витрат, понесених на професійну правничу допомогу, необхідно досліджувати на підставі належних та допустимих доказів обсяг фактично наданих адвокатом послуг і виконаних робіт, кількість витраченого часу, розмір гонорару, співмірність послуг категоріям складності справи, витраченому адвокатом часу, об`єму наданих послуг, ціні позову та (або) значенню справи.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим, про що, зокрема, зазначено у рішеннях від 26.02.2015 у справі «Баришевський проти України», від 10.12.2009 у справі «Гімайдуліна і інших проти України», від 12.10.2006 у справі «Двойних проти України», від 30.03.2004 у справі «Меріт проти України».

Отже, при визначенні суми відшкодування витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, слід виходити з реальності цих витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, з огляду на конкретні обставини справи.

Пунктом 3.2 рішення Конституційного Суду України від 30.09.2009 №23-рп/2009 передбачено, що правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз`яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема в судах та інших державних органах тощо. Вибір форми та суб`єкта надання такої допомоги залежить від волі особи, яка бажає її отримати. Право на правову допомогу - це гарантована державою можливість кожної особи отримати таку допомогу в обсязі та формах, визначених нею, незалежно від характеру правовідносин особи з іншими суб`єктами права.

Водночас, адвокат самостійно визначається зі стратегією захисту інтересів свого клієнта та алгоритмом дій задля задоволення вимог останнього та найкращого його захисту.

З огляду на викладене, проаналізувавши належним чином матеріали справи та долучені представником позивача докази на підтвердження понесених витрат на професійну правничу допомогу, колегія суддів приходить до висновку, що витрати на правову допомогу на загальну суму 20 000 грн, які визначив суд першої інстанції, відповідають критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої необхідності) та є співмірними зі складністю справи та витраченим адвокатом часом на надання правничої допомоги. Натомість доводи відповідача щодо відмови в задоволенні заяви про відшкодованння витрат на правову допомогу за наслідком провадження суду першої інстанції, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Також, колегія суддів не надає оцінки доводам представника позивача, сформованим у відзиві на апеляційну скаргу в частині відшкодування витрат на правову допомогу у повному розмірі, оскільки, якщо позивач не згоден з даною частиною рішення суду першої інстанції він вправі подати апеляційну скаргу у відповідній частині.

Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції винесене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, судом повно з`ясовано обставини справи, а доводи апеляційної скарги не спростовують правильність висновків суду першої інстанції, у зв`язку з чим підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.

Керуючись ст.ст. 242-245, 308, 311, 315, 316, 321-322, 325, 328-329 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 30 травня 2024 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя В.Ю. Ключкович

Судді Т.Р. Вівдиченко

І.О. Грибан